唐律得古今

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1、唐律“得古今之平”辨析苏亦工四库提要在“唐律一准乎礼”之后还有“以为出入得古今之 平”一句，也值得稍加分析。从字义上看，“古今之平”一句中，“今”和“之”、“平”三字都 比较明晰，“今”指的是提要撰著者所处的时代，即清代；“平” 为多义词，稍嫌复杂，但此处显当以“公正”、“公平”解之，亦毋庸 深论者也。唯一值得详加推敲的是“古”字。此句的大意是说唐律是 从“古”至“今”最为公平的律典。如果这个理解不错，我们就必须了解一下这个“古”字究竟何指。 如果说“古”指的是清代以前上至秦、汉，这个说法是不错的。上衡 之暴秦、炎汉，下较之五季、宋、元、明、清，称唐律“得古今之平” 确是当之无愧，毫不为过的。

2、但如果再往前比，譬如儒家向来最为津 津乐道的“三代”，1或“三古”2恐怕就大成问题了。儒家向有厚古薄今、是古非今的史观，其所厚、所是者为三代以 上，所薄、所非者为秦汉以后。儒家在比较历代的典章制度、政治得 失时通常不会拘止于秦汉，而会上溯至三代以上。荀子王制谓： “王者之制：道不过三代，法不二后王；道过三代谓之荡，法二后王 谓之不雅。”儒家为什么如此称道三代以上呢？按照黄宗羲在明夷待访录 中的解释，三代以上是天下为公的时代，三代以上之法是“天下之法”， “固未尝为一己而立也”，“天子之所是未必是，天子之所非未必非， 天子亦遂不敢自为非是而公其非是” 三代以下，是帝王满足其一己 之私的家天下时代

3、：“后世之法，藏天下于筐箧者也；利不欲其遗于 下，福必欲其敛于上”，“天下之是非一出于朝廷。天子荣之，则群趋 以为是；天子辱之，则群擿以为非。”所以三代以下之法是“一家之 法”是“非法之法”。汉书成帝纪：“昔成汤受命，列为三代”颜师古注：“夏、殷、周是为三代” 汉书艺文志：“人更三圣，世历三古”注谓：“伏羲为上古，文王为中古，孔子为下古。” 说（礼记礼运孔颖达疏）谓“伏牺为上古、神农为中古，五帝为下古。” 分见明夷待访录原法、学校。或谓三代以上未必真如儒家所想象的那样公平，这固然是一个有 待考证的史实问题。但至少我们可以从中看出儒家的价值观与秦汉以 后的官方价值观是大相径庭的。在儒家看来，只有

4、天下为公，才能有 公平、公正的法律。反之，天下为私，只能造就出偏党一家、一姓、 一党、一派、一个利益集团的法律体制，那便是“非法之法”，用谭 嗣同的话说，就是“大盗之法”，是不可能有公平、公正可言的。牟宗三先生说：“历来儒者都不满意于家天下，这问题尤其在亡 国时特别明显，而一直得不到解决。君主专制虽由法家开出至秦汉大 一统而完成，但在西汉二百多年间，家天下的君主专制仍未完成定型， 至少在舆论、一般人的意识中尚未完成定型。例如汉文帝初继大统时 仍认有德者始应君天下。至汉武帝用董仲舒复古更化以后，西汉思想 家出现两派：一派主禅让，一派主五德终始说。至汉光武以后，家天 下的君主专制才确定，以后就不再

5、讨论这问题。虽不讨论，但每至亡 国时，尤其是亡于异族时，这问题总会出现，因为家天下究竟是不合 理的”。4那么，儒家所崇尚的政治体制应当是个什么样子的呢？晚清康有 为推崇的是礼记礼运中孔子所描绘的“大同盛世” “大道之行 也，天下为公，选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子。 使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独、废疾者皆有所养，男 有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己，力恶其不出于身也， 不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作。故外户而不闭，是谓 大同。”据学者们的研究，儒家所推崇的“大同”、“天下为公”的政治体 制就是禅让之制。由于孔子语焉不详，这种体制在原典儒家的心目中

6、恐怕还只是一种朦胧的理想，尚未形成具体的制度设计，甚至还未成 形为可操作的理论框架。但至少可以肯定，这种政治理想绝不是家天 下的私相授受，绝不是秦汉以后历代相沿的独裁、专制、集权和暴政 体制。易乾“用九：见群龙无首，吉。孔颖达疏谓：“六爻俱九， 乃共成天之德；非是一爻之九则为天德也。”象传的解释是：“天 德不可为首也。” 5宋儒“程颐释无首为无自为首，意谓资质刚健 的英雄人物勿自为天下人之首，而让天下人拥我为首。” 6王夫之的解 释是：“群龙皆有首出之能而无专一之主明非一策一爻之制命以 相役也”。 7用最浅显的话来说就是：“一群龙，谁也不居首位，互相 平等，自由自在，这是一种最好的状态，所谓六

7、亿神州尽舜尧， 当然这个前提是群龙，意思就是群众的思想意识和才能都得到了极大 发展的时候，就应该还政于民，而不是某个人处于特别突出的位置。” 8有学者解释说：“乾卦的用九，是六爻皆变显示的象征涵义，可4 牟宗三：中国哲学十九讲，上海古籍出版社 1998 年第二次印刷本，第 177 页。5 周易正义，见十三经注疏本，第 14 页。6 金景芳、吕绍纲：周易全解，吉林大学出版社 1989 年版，第 9 页。7 陈玉森、陈宪猷：周易外传镜诠，中华书局 2000 年版，第 28 页。8 英侠：乾之浅释，http;/w，iww,blogchina,com/new7/display/26448,html。

8、以理解为经历了从初爻到上爻六种状态后的必然结果龙是完美 的象征，如今人民将首领列在完美因素的首位，谁都想成为体现 完美的龙，而某一方面只能有一个被接受认可，于是就产生了斗争， 看谁是最后的胜利者。如果人们都不希望自己变成一条虫，就必须接 受人人都是龙的观念，就必须相信“群龙无首”的民主状态是最 佳选择。因此，笔者以为群龙聚首，不分彼此，才是乾卦用九 的真正内涵。”9康有为在大同书中也引用“见群龙无首”来形容 “初设公议政府为大同之始”。庞钰龙：周易与日常生活， 大同书，华夏出版社 2002 年版，第 101 页。 11参见戴维鲁本：法律现代主义，中国政法大学出版社2004年版，第41页、479

9、484页。 论语正义卷三，诸子集成本，第45页。邢昺疏亦同（见十三经注疏本第2466页）。一说谓：“夷 狄且有君长，不如诸夏之僭乱，反无上下之分”（见朱熹论语集注卷二，中华书局 1983年版，第 62 页）。此说似显牵强，不采。 关于此句，解释纷纷，各有偏重。杨伯峻：论语译注（中华书局1980年版第95页）与拙解最近： “一国军队，可以使它放弃主帅；一个男子汉，却不能强迫他放弃主张。”参之象传 “天行健，君子以自 强不息”一句，上述这些浅显的白话解释应当是最为通达可信的。笔者以为，“大同”、“禅让”在政治体制上的表现就是“群龙无 首”。历来人们都认为，儒家是以家族为本位的。笔者则以为，原典 儒

10、家的思想是建立在自觉的个人基础上的社会本位，约略相当于当今 西方人所鼓吹的“社群自由主义”。11论语八佾说：“子曰：夷狄之有君，不如诸夏之亡也。” 刘宝楠解释说：“此篇专言礼乐之事。楚、吴虽迭主盟中夏，然暴彊 逾制，未能一秉周礼，故不如中夏之亡君，其正俗犹为近古也”。12又 子罕篇：“子曰：三军可夺帅也，匹夫不可夺志也。”笔者以为， 此句似宜解为“一国军队可以丧失主帅，一个人却不能丧失自己的意 志”。 13大学说“自天子以至于庶人，壹是皆以修身为本。其本乱 而末治者否矣”。可为拙解之佐证。是亦见儒家以个人品质的提高为 根本，至于有无君主、有无领袖倒是末节。儒家的这种价值观，即便 是专制君主，有

11、时也不得不在口头上表示接受。今故宫博物院乾清门 西军机处值房内还挂有胤禛亲手书写的楹联：“惟以一人治天下，岂 为天下奉一人。”虽然是口是心非，毕竟也还冠冕堂皇。因此，笔者以为，孔子确实是推崇“大同”、“禅让”之制的，因 为它符合孔子一贯倡导的“仁”的原则，此即：“己欲立而立人，己 欲达而达人，己所不欲勿施于人”。这一点也可以从下述文献中得到 佐证。论语泰伯：“巍巍乎，舜禹之有天下也而不与焉！颜渊： “舜有天下，选于众，举皋陶，不仁者远矣。”晚近公布的大量战国楚简也为儒家心仪禅让政治提供了众多新 的佐证。郭店楚简唐虞之道：“唐虞之道，禅而不传。尧舜之王， 利天下而弗利也。禅而不传，圣之盛也。利天

12、下而弗利也，仁之至也。 古昔贤仁圣者如此。禅也者，上德授贤之谓也。上德，则天下有 君而世明。授贤，则民兴教而化乎道。不禅而能化民者，自生民以来 未之有也。”上博简（二）中有容成氏一篇，讲的是传说中的 上古帝王世系，起于容成氏等最古的帝王止于武王克商，约二十多位 上古帝王，“皆授贤不授子”。上博简（二）子羔篇中也大讲禅 让。据介绍：“孔子承认古代存在一个善与善相受也的禅让时代， 尧见舜贤，故让位于舜。在传说中，禹、契、后稷均为舜臣，故简文 最后以舜其可谓受命之民矣。舜，人子也，而三天子事之之语作 结。此篇主旨在说明一个人是否有资格君天下，应决定于他是否有 贤德，而不应决定于出身是否高贵；跟唐虞之

13、道一样，也是竭力 鼓吹尚贤和禅让的。”14当然，前引礼运中的那段话是否出自孔子，历来有争论。有 人认为把禹、汤、文、武、成王、周公归为“小康”应是“老聃、墨 氏之论”。程、朱虽然赞同“尧舜事业，非圣人不能；三王之事，大 贤可为。”但并不认为“大同”说即儒家“道统”的内容。15当今也有 学者认为“孔子虽然称赞尧舜禅让，但并不是以尧舜时代为社会理 想”，而是以恢复西周的礼治为目标。16笔者以为，即便此说成立，遵依西周礼治的“小康”社会仍判然 有别与秦汉以后的一夫独裁、一姓江山、一家之法的“播其恶于众” 的社会。礼运说：今大道既隐，天下为家，各亲其亲，各子其子，货力为己。大人 世及以为礼，城郭沟池以

14、为固，礼义以为纪，以正君臣，以笃父子， 以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里，以贤勇知，以功为己， 故谋用是作，而兵由此起。禹、汤、文、武、成王、周公由此其选也。 此六君子者未有不谨于礼者也。以著其义，以考其信。著有过，刑仁 讲让，示民有常。如有不由此者，在执者去，众以为殃。是谓小康。三代的“小康”社会虽然是“天下为家”，但其政治法律制度仍 未尽失“仁”的宗旨，它要求政权的建立和维系必须合乎道德，而是 否合乎道德又须以民心的向背为判。17孟子离娄上“三代之得天 下也以仁，其失天下也以不仁。国之所以废兴存亡者亦然。”又说： “桀纣之失天下也，失其民也；失其民者，失其心也。得天下有道： 得其民，

15、斯得天下矣；得其民有道：得其心，斯得民矣”荀子王制 说：“水则载舟，水则覆舟”都是讲的这个道理。所谓“得民心者得14 梁涛：战国时期的禅让思潮与“大同”“小康”说兼论礼运的作者与年代，见“国学”网。15 姜广辉：郭店楚简与道统攸系，见郭店简与儒学研究，第1617页。16 同前注 14引粱涛文。17 即如有学者所说的：“三代之时不以自己之朝代存亡为念，而以世运穷通为重而三代以后，只重自 己朝代之存亡”。见前注7引二陈氏著第27页。天下，失民心者失天下”。因得民心而得天下者，那就是王道；缺少 道德依据单凭武力夺得天下，或者失了民心而又倚靠暴力和权术把持 天下，那就是霸道。18冯友兰先生说：“政治上

16、的事情靠政权，政权靠一种力量。在封 建社会中，这种力量是军队。在民主主义的社会中，这种力量是选票。” 19所谓“靠军队”，也就是靠暴力、权谋的胁迫和压服；而所谓“靠选 票”，就是靠“民心”、“民意”的支持。儒家所推崇的礼治，倚靠的 是民心，用现代的话说就是选票，那是民主主义的社会中才有可能实 现的。尽管在孔孟所处的那个时代还没有设计出“选票”来，但是从 周礼等儒家经典中所反映的制度来看，也存在着某种沟通民情、 咨询民意的机制。诚如孙诒让所言：“政则自典法刑礼诸大端外，凡 王后世子燕游羞服之细，嫔御阉阍之昵，咸隶于治官，宫府一体，天 子不以自私。而若国危、国迁、立君等非常大故，无不曲为之制，豫

17、为之防。三询之朝，自卿大夫以逮万民，咸造在王庭，与决大议 所以宣上德而通下情者无所不至，君民上下之间，若会四枝百衇而达 于囟，无或雝阂而弗鬯也”。与秦汉以后“上下之情睽阏不能相通” 相去天壤。20然而，自秦灭六国以来的历代政权，包括李唐王朝在内，都是依 靠暴力或准暴力（政变）的方式建立起来的一夫独裁、一家天下的政 治体制，其政权得以存在和延续的根本理由不在于是否合乎道德而在 于是否有效地掌握暴力和诈欺的工具。其所谓法律，无非是暴力压迫 的工具之一，并无道德的依据。当然，在如何看待暴力以及革命的问题上，历代儒家内部的看法 也不尽相同。原则上说，儒家肯定汤武革命，但从评价上看，还是不 及尧舜的禅让

18、。许多学者认为，称颂“汤武革命顺乎天应乎人”是战国中期的儒 家观念，孔子思想中尚无此点。21笔者以为，孔子没有正面称颂汤武 革命，并非是对革命的问题毫无考虑，而是对暴力革命乃至所有暴力、 强制、压服持保留的态度。在这一点上，孔子与后世的儒家，包括孟、 荀都有相当的差别。譬如在对待武王伐纣的问题上，孟子明确表态赞 成：“贼仁者谓之贼，贼义者谓之残；残贼之人，谓之一夫。闻诛一 夫纣矣。未闻弑君也。”孔子虽然歌颂周武王，但对比一下他对伯夷、18荀子正论：“诛暴国之君，若诛独夫。若是，则可谓能用天下矣。能用天下之谓王。汤武非取天下也，修其道，行其义，兴天下之同利，除天下之同害，而天下归之也。桀纣非去天

19、下也，反禹汤之 德，乱礼义之分，禽兽之行，积其凶，全其恶，而天下去之也。天下归之之谓王，天下去之之谓亡。19 冯友兰：中国现代哲学史，广东人民出版社 1999年版，第33页。20 孙诒让：周礼正义序王文锦、陈玉霞点校，1987年版。21 晁福林：从王权观念变化看上博简诗论的作者及时代，中国社会科学 2002 年第6 期，第 198 页。叔齐的评价还是可以隐约感到其间的差别。论语微子“子曰：不降其志，不辱其身，伯夷、叔齐与？” 又季氏：“齐景公有马千驷，死之日，民无德而称焉。伯夷、叔齐 饿于首阳之下，民到于今称之。其斯之谓与？”但在八佾中：“子 谓韶：尽美矣，又尽善也。谓武，尽美矣，未尽善也。”

20、孔子这 段话虽然是针对韶和武这两部音乐所作的评价，但也可以看 作是对舜和武王这两个人或两人所代表的不同体制的评价。徐复观先 生评论说：“孔子的所谓尽善，只能指仁的精神而言。因此，孔子所 要求于乐的，是美与仁的统一；而孔子的所以特别重视乐，也正因为 在仁中有乐，在乐中有仁的缘故。尧舜的禅让是仁。其所以会禅让， 是出于天下为公之心，是仁。有天下，而不与焉更是仁。选于众， 举皋陶，不仁者远矣。也是仁。假定我们承认一个人的人格，乃至 一个时代的精神，可以融透于艺术之中，则我们不妨推测，孔子说韶 的又尽善，正因为尧舜的仁的精神，融透到韶乐中间去，以形成 了与乐的形式完全融合统一的内容。” 22 后人或谓

21、夷、齐反对武王伐纣，后来又不食周粟，饿死于首阳山， 是为了维护君臣之道。23依笔者之见，这其实是一种误解。从夷、齐 临死前的作歌可以看出，二人反对武王伐纣的真正原因应该是：“以 暴易暴兮，不知其非矣。”孔子推崇夷、齐而批评武“未尽善”显 然也是基于同一个道理，即反对“以暴易暴”。观秦以后两千多年来 中国历代政权的递嬗，莫不是采用以暴易暴的方式。其结果恰如史 记索隐所说：“以武王之暴臣易殷纣之暴主，而不自知其非矣”。辛 亥革命前改良派与革命派论争的“求共和而复归专制”的难题说的也 是相同的问题。24由此可见，孔子反对“杀无道以就有道”的确是有 先见之明的。后世尊奉孔子为“至圣”，而孟子屈居亚圣。

22、孟子“亚” 在哪里呢？对“以暴易暴”问题的缺乏远见当是其一。还有一点，孔 子一贯主张“躬自厚而薄责于人”，也就是把功夫放在提高自己而不 是指责别人上。论语为政载孔子语：“攻乎异端，斯害也已。” 但孟子对其它学派则有失宽容精神，他提出要“距杨墨，放淫辞，邪 说者不得作。 25这就未免防卫过当了，难免有为秦以后的“焚书坑儒”、 “罢黜百家”、“文字狱”等钳制言论的暴政埋下伏笔之嫌。当然，孟 子毕竟还是“圣人之徒”，他深知“以力服人者，非心服也，力不赡 也。以德服人者，中心悦而诚服也，如七十子之服孔子也”，因此他22 徐复观：中国艺术精神，春风文艺出版社 1987 年版，第 13 页。23史记伯夷列

23、传载武王伐纣之初，“伯夷、叔齐叩马而谏曰：父死不葬，爰及干戈，可谓孝乎？以 臣弑君，可谓仁乎？”24 参见辛亥革命前十年间时论选集第二卷上册，三联书店 1978 年版，第 112113 页。刘笃才：中日近代宪政道路不同选择的历史约束条件一兼论中国近代宪政与革命的关系（环球法律评论2005年第2期）对此有详尽的讨论。25 孟子滕文公下一再强调自己的善辩是出于“不得已也”。26然而，儒家思想的后续发展，逐渐偏离了孔子的中庸之道，暴力 色彩日渐浓厚，尤其是在荀子一派的思想中体现最为明显。有学者指 出：“荀子对于文王的称颂已经与孔子、孟子有了不小的区别，他不 是如同孟子那样称赞文王之德，而是赞美文王的

24、诛罚把文王塑造 成为一个严格执法的圣人，这与孔子所赞颂不已的文王之德，已经有 了不小的区别。”27荀学的这种发展趋势难免不为秦汉以后的儒法合 流、阳儒阴法张本。或谓，孔子对邪恶暴虐一味迁就屈从，缺少斗争精神，是一位不 讲是非善恶的好好先生。这当然更是对孔子的曲解了。须知孔子最厌 恶的就是老好人，他说“乡原，德之贼也。”又说：“唯仁者能好人， 能恶人” 分见公孙丑上、滕文公下。 同前注 21引晁福林文，第 194页。 分见论语之阳货、里仁。 分见论语之颜渊、泰伯篇及中庸。 见前引杨氏文选第 1115 页。孟子尽心下曾对此有详细的阐释：“非之无举也，刺 之无刺也，同乎流俗，合乎污世，居之似忠信，行

25、之似廉洁，众皆悦 之，自以为是，而不可与入尧舜之道，故曰德之贼也。孔子曰： 恶似而非者恶乡原，恐其乱德也。”孔子不仅反对乡原，而且坚 决拒绝与邪恶势力同流合污，他说：“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿 言，非礼勿动”“笃信好学，守死善道。危邦不入，乱邦不居。天下 有道则见，无道则隐。邦有道，贫且贱焉，耻也；邦无道，富且贵焉， 耻也。”“故君子和而不流，强哉矫！中立而不倚，强哉矫！国有道， 不变塞焉，强哉矫！国无道，至死不变，强哉矫！”29杨向奎先生指出， “刚健中正”是孔子及儒家的道德哲学。在儒家本身的改造方面，这 种“刚健中正”的精神使一个以相礼为业而乞食的团体变成一个刚健 中正的君子儒。胡适称孔

26、子没有那种亡国遗民的柔逊、取容的心理。 他说的“志士仁人，无求生以害仁，有杀身成以仁”，是一种武士道 精神。他提倡的新儒行是那种刚毅勇敢，能够肩负起重任的人。可惜 后世的儒者往往只谈中和、中道，更多地是讲主静、主敬的涵养功夫， 失去了孔子的刚健精神。30总之，笔者以为，孔子的思想是善善恶恶，是非分明，绝不向邪 恶妥协，但也不采用暴力方式硬性对抗，而是主张用道德文教的力量 感化人，以理服人。从本质上说，这可谓是中国上古版的非暴力不合 作主义，堪与两千多年后印度的圣雄甘地相映成辉。理解了上面所解释的儒家价值观，也就不难理解儒家的史观。儒 家的史观影响极大，甚至在理论上或口头上也逐渐被官方接受了。明

27、 孝宗朱佑樘在所作御制明会典序中说：“唐虞之时，尧舜至圣， 始因事制法，凡仪文数度之间，天理之当然，无乎不在，故积之而博 厚，发之而高明，巍然焕然，不可尚已。三王之圣，禹、汤、文、武， 视尧、舜故不能无间，而典制浸备，纯乎是理则同。是以雍熙泰和之 盛，同归于治，非后世之所能及也。自秦而下，世之称治者曰汉、曰 唐、曰宋，其间贤君屡作，亦号小康，但典制之行，因陋就简，杂以 人为，而未尽天理。故宋儒欧阳氏谓其治出于二，其不能古若也，夫 岂无所自哉。” 明会典，文渊阁四库全书电子版。 黄爱平：四库全书纂修研究，中国人民大学出版社 1989 年版，第 316、384 页。朱佑樘的这个序文大抵是采用了程朱

28、理学的观点。当然理学家们 同样称颂三代以上而鄙薄秦汉以后。儒家之称颂三代以上，称颂的是 三代以上的文物仪章；同样的，儒家之鄙薄秦汉以后，鄙薄的是秦汉 以后的家天下专制体制。并非一味地好古，无的放矢。大概是受儒家 价值观念的长期熏染，历代的专制君主、独夫民贼们，常常也贵古贱 今；而结果往往是慕名忘实，得形而失意。例如明初修律，朱元璋心 气极高，他心目中的偶像便是周礼而非唐律，于是最终修成的大 明律便摒弃了唐律十二篇的体例而转采六部分篇的体例，这或多或 少是在模仿周礼六官的体例，但也只是形式上的模仿而已。显然，按照儒家的古史观，四库提要所谓“古今之平”的古，最 远只能上溯至嬴秦，这与儒家一贯崇奉的古史观是相悖的。据学者们 的研究，四库提要的作者们绝大多数为汉学家，也是信奉儒学的， 32何以在唐律的评价上却与历代儒家的价值观相左呢？这还是个有尚 待进一步研究的问题。