企业用工风险规避

《企业用工风险规避》由会员分享，可在线阅读，更多相关《企业用工风险规避（16页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、企业用工过程中风险规避由于对法律法规学习研究不够深入，或者根本不了解法律是如规定的，导致 不少企业在无意中就违反了法律的强制性规定，在与劳动者出现纠纷时，往往处 于不利地位。以下就几个常见维权漏洞简述之：1、用人单位的员工手册、规章制度存在违反劳动法律法规及政策规定或没有经过“公示”程序。结果：导致发生劳动仲裁或者劳动诉讼时，用人单位处于不利地位，有苦说不出，并因此败诉。依据劳动合同法第四条的规定及最高人民法院关于审理劳动争议案件适 用法律若干问题的解释一第 19 条之规定，只有通过民主程序制定的规章制度， 并且该规章制度不违反法律、行政法规及政策规定，并且已向劳动者公示的，才 可以作为人民法

2、院审理劳动争议案件的依据。 在实践中，经常出现如下的情况：1、用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定。2、直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未公示、未告知劳动者。3、公示或告知法使用不当而导致无法向仲裁庭或法庭举 证的。实践中企业应当在管理制度上进行有效防，对于企业规章及劳动纪律，除应尽量详细地制定条款外，还应以适当式告知职工，这样，一旦发生纠纷，就不会 出现员工存在否认有此规定的情况。故用人单位应当格履行“民主程序”，并保 留已经履行民主程序的相关书面证据。此外，格履

3、行“公示程序”，在规章制度 公示或告知时选择易于举证的公示或告知式，并保留已公示或告知的书面证据。2、建立劳动关系过程中由于员工自身的故意或者用人单位不重视，导致不订立或迟延订立劳动合同。结果：用人单位并没有提供相关证据以证明是员工自身的原因，用人单位因 此承担双倍工资赔偿的法律责任。依据劳动合同法第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月订立书 面劳动合同。用人单位在与劳动者建立劳动关系一个月后仍未订立劳动合同，需 支付双倍工资，用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单 位与劳动者已订立无固定期限劳动合同

4、。而劳动合同法实施条例第五条规定， 自用工之日起一个月，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳 动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济 补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。实践中出现一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时借故不签订劳动 合同想获取双倍工资的现象以及劳动者自身原因如身份证没带等其他原因不签 订劳动合同的情况，用人单位应当具有证据意识，在书面通知送达要求其签订劳 动合同通知时，应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通 知的证据。当然万一情况紧急，用人单位发现没有及时签订劳动合同的，可以及 时要求劳动者

5、补签劳动合同，补签日期提前，在法律上一样是可以站得住脚的。3、用人单位解除劳动合同式与法律规定背道而驰，经济补偿金的支付率居高不下。结果：导致劳资关系的对立及经济补偿金纠纷的高发生率。尽量采用劳动合同自然到期不再续签，或者采用以职工“辞职”的式取代用人单位主动辞退劳动合同没有到期之员工的式。根据劳动合同法的规定，员工自 动辞职且企业没有过错的，企业不需支付补偿金。在这种情况下，企业如果能取 得员工的辞职书，就可不必支付辞退补偿金。按现有法律规定，劳动合同自然到 期的，从08 年元月劳动合同法实施之日起，每工作一年支付一个月工资的经济 补偿金，不足六个月的支付半个月。另外，如果用人单位签订的劳动

6、期限较长的， 而用人单位在合同没有到期前违法解除劳动合同的，依据劳动合同法第八十 七条规定，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔 偿金。4、对于有过错的员工用人单位不注意有关证据的保全和收集 结果：辞退员工的理由无有效证据予以支持，得不到仲裁和法院的认可，最 终由企业承担法律责任。在辞退的劳动纠纷中，若用人单位以重违纪或者重失职的理由辞退员工，一 旦纠纷发生，用人单位必须对职工的重违纪和重失职行为举证，因此，保全和收 集证据至为重要。用人单位所要保全和收集的证据，主要是以下几类：其一，是员工所违反的用人单位规章及劳动纪律的具体条款；其二，是员工 的违纪行为；其三，是政府

7、职能部门的行政文书等。通常，可以证明员工违纪行 为的证据主要有：（1）违纪员工的“检讨书”、违纪情况说明等；（ 2）有违 纪员工本人签字的违纪记录；（ 3）其他员工及知情者的证人证言证明；（ 4） 有关物证如物品财产损坏之证据；（ 5）有关摄像监控资料；（ 6）公司办公会 议记录，及其他有效证据材料。5、资选择工时制度不尽合理，缺少宏观规划。结果：导致追索加班费纠纷频频发生。采用标准工时制、综合计算工时制的企业，在安排员工超出 8 小时之外工作 时，休息日加班又不能安排补休的，则要依法支付加班费。建议对企业中的高级 管理人员、外勤人员、业务人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时 间衡量

8、的职工，可以尽可能的执行不定时工作制。不定时工作制不存在一个加班 的问题，所以不需支付加班费，相对来说对企业是更为有利的。而生产线上的员 工，则可以实行记件工作制。需注意的是，实行不定时工作制和综合计算工时制，必须事先经人社局批准。6、认为企业给员工提供吃住，就可以低于最低工资标准支付工资。 结果：因企业存在违法行为，引出一连串后续问题 最低工资是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时 间提供了正常劳动时，用人单位依法应支付的最低报酬。最低工资不包括：加班 加点工资；夜餐费；、省规定的保险、福利费用；高温、高空、有毒有害、井下 以及特别繁重等特殊工种岗位津贴。建议，企业设计详细

9、的工资单，将基本工资 的各栏列明，其总额不得低于市最低工资线标准，当然算上扣除项目，列明伙食 费和住宿费，最后合计数是可以低于最低工资标准的。但这里面有一点要注意，从员工工资单里面扣除的住宿费和伙食费的数额不 能过分偏离员工实际消费水平，不然员工可以投诉，劳动行政部门也可依职权检 查。7、结语发生劳动争议、诉讼时，维护用人单位的合法权益是首要目标，但也要考虑 用人单位的社会责任，关爱弱势群体，毕竟劳动者在时间、精力、财力上存在着 弱势，可以适时与之进行调解。但对对于无理缠诉者，要依法走完全部程序。以上都是企业中较常出现的问题，具有一定的代表性，希望能给企业在人力 资源管理管理和在劳动仲裁、诉讼

10、中起到一定的指导作用。但也要善意地提醒一下，这些法和技巧虽然在一定程度上可以避免企业在诉讼中处于不利地位，但是 对企业来说并不一定就能取得最大的效益和社会效果。企业要做的不仅仅是在劳 动诉讼中如有效的维权，而是应该把更大的精力放在如更人性化的管理员工、关 爱员工、减少员工和企业的对立，构建和谐劳资关系上，这样才能提高员工的工 作积极性，为企业创造更大价值。二、试用期的风险防很多企业招聘员工时，对员工的试用期约定往往不是很重视，认为可以随便 约定试用期限，认为在试用期可以随时、不讲理由的辞退试用期员工，这是一个 很大的误区。在此，就几个应注意的事项做一简要提示：1、约定试用期限要符合法律规定劳动

11、合同法第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用 期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月； 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。如果企业与员工约定的试用期超过劳动合同法规定的期限，就要按照劳 动合同法第八十三条的规定，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按 已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。2、劳动合同中，要明确约定对该员工所在岗位的录用条件根据劳动合同法第三十九条的规定，在试用期间，用人单位要解除劳动 合同，必须证明劳动者不符合录用条件，否则需要支付违法解雇的经济补偿金。而员工是否符合录用条件，由用人单位

12、举证。因此，企业在招聘员工时，要明确 所有的招聘条件，录用条件、岗位要求应当具体化、书面化，由该应聘员工签字确认。招聘员工后，要注意保留招聘时的证据材料。3、企业与同一劳动者，只能约定一次试用期劳动合同法第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定 一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。企业常 见的违法做法是：对劳动者调整工作岗位（升迁）时，往往还规定该员工在新岗 位还有一个试用期，这是不合法的，这存在极大的法律风险。如果企业升迁员工 时，认为有必要考察该员工能否胜任新的工作岗位，可以采用试岗的法。4、试用期的其他约定要符合法律的规定第一，试用期应包括在劳动合

13、同期限之，单独的试用期合同不成立。如果用 人单位仅与该员工签订试用期劳动合同，视为用人单位放弃试用期。第二，要摈弃“试用期”合格后才与员工签订劳动合同的不当做法。很多企 业常见的做法是，在招聘员工后，先不与该员工签订书面劳动合同，而是在该员工“试用”合格后，与该员工签订正式的书面劳动合同，这是极端错误的。员工 入职后，如果企业没有与该员工签订书面劳动合同，企业无论时要解除与该员工 的事实劳动关系，依法均需支付经济补偿金，此其一；其二，根据劳动合同法 第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立 书面劳动合同的，还得向劳动者每月支付二倍的工资。”第三，试用期员工的工资，

14、注意不要低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不要低于用人单位所在地的最低工资标准。5、辞退试用期员工要有法定理由并将理由告知该员工很多企业认为，在试用期可以随时、不讲理由的辞退试用期员工，这是错误 的。试用期间，企业在八种法定情形下，才可以与员工解除劳动关系。特别需要提醒的是，根据劳动合同法第三十九条第一款的规定，如果企 业以员工不符合录用条件为由解除劳动合同，必须证明劳动者不符合录用条件， 并向劳动者说明理由，否则需要支付违法解雇的经济补偿金。而员工是否符合录 用条件，是由用人单位举证的。三、不订立书面劳动合同的风险劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合

15、同，这是法律的明确 规定，如果违反法律规定不签订劳动合同势必对单位造成很多不利的风险，编者 在此对可能存在的风险做一简要提示：1、未签的合同并不能免除用人单位为劳动者缴纳各项社会保险费的义务。按照法律的规定，用人单位只要发生了用工行为，与劳动者形成了劳动关系， 即使是没有签劳动合同书，劳动者就享有劳动法上规定的各项权利，单位也负有 劳动法上的各项义务。其中，依法缴纳各项社会保险费就是用人单位不能免除的 强制性法定义务。假如单位没有缴纳社会保险费，劳动者可以向劳动监察部门投 诉，劳动监察部门可以责令单位缴纳，甚至申请法院强制执行，并对用人单位进 行处罚。2、单位终止或者解除事实劳动关系（辞退劳动

16、者）需要依法向劳动者每月 支付二倍的工资。根据劳动合同法第十条第二款规定：已建立劳动关系，未同时订立书面 劳动合同的，应当自用工之日起一个月订立书面劳动合同。依据劳动合同法第八十二条的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者 订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。如果双没有签订书面 劳动合同，用人单位终止或者解除劳动关系时，需要依法从用工之日起向劳动者 每月支付二倍的工资。3、单位终止或者解除事实劳动关系（辞退劳动者）造成劳动者失业的，可 能需要赔偿失业损失。如果因为用人单位没有依法为劳动者缴纳失业保险费，导致劳动者被辞退后无法领取失业保险待遇时，劳动者可以依法

17、要求用人单位给予赔偿。4、劳动者可以随时解除劳动合同，且不承担任违约责任或者赔偿。如果双签订了劳动合同，劳动者要提前解除劳动合同，必须提前30 日书面 通知用人单位，否则就是违法解除劳动合同，造成用人单位损失的，应该依法承 担赔偿责任。如果用人单位没有与劳动者签订劳动合同，劳动者不但可以随时解 除劳动合同，而且要求用人单位从用工之日起向劳动者每月支付二倍的工资，不 需要对用人单位承担违约责任或者赔偿责任。5、单位不能以试用不合格辞退劳动者。根据劳动合同法的规定，劳动法规定，劳动合同可以约定试用期（劳动 合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以 上不满三年的，试用期

18、不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动 合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约 定试用期。试用期包含在劳动合同期限。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成 立，该期限为劳动合同期限。）在试用期，劳动者不符合录用条件的，用人单位 可以随时解除劳动合同且不需要支付经济补偿金。但是，如果没有签订劳动合同， 用人单位从用工之日起向劳动者每月支付二倍的工资。6、不签劳动合同不利于单位保护商业秘密。商业秘密的构成要件之一，是单位必须对所谓商业秘密采取了一定的保密措 施。而在劳动合同中约定保密条

19、款或者签订专门的保密协议，是对商业秘密采取 保密措施的表现形式之一。如果没有签订保密条款或者保密协议，明确保密的围 和法律责任，单位就难以证明哪些属于商业秘密，是否已对其主的所谓商业秘密 采取了保密措施，从而有可能不被认定为商业秘密。这对企业的发展，是非常不 利的。7、不签劳动合同造成劳动者损失的，单位要承担赔偿责任。如果因为单位故意拖延不订立劳动合同（包括劳动合同到期后不及时续订劳 动合同），造成劳动者工资损失、工伤、医疗等待遇损失的，除依法承担赔偿责 任外，同时还要支付 25%的额外赔偿费用。劳动行政部门还可以责令用人单位 支付赔偿金、给予行政处罚等等。、企业劳动法律风险的应对一、如在管理

20、中防法律风险1、企业管理法律风险的时候要用系统性、整体性兼顾的程序防法律风险的 发生。企业应建立专门的机构，有专门的人员，有专门的工作流程来进行管理。2、企业要把防法律风险放在日常管理的每个细节中，当管理企业的时候也兼顾了法律风险的防。3、企业可以通过部规章制度，在管理企业的同时防、转化、转移、承受法律风险。二、对企业的1、要有一套劳动规章制度，要涉及到法律规定的面面。规章制度不仅要健 全、完善，且不能和法律相抵触。2、用人单位要有员工手册，用以连接用人单位规章制度与员工。3、企业必须建立一套体系来防自己的法律风险。4、企业还应有一套法律文本来保证法律合同法的执行，有一套审批的制度 和流程，有

21、相应的决策机构。五、劳动合同与雇佣合同之异同劳动合同与雇佣合同之异同在理论和实践中永远是争论的焦点，它们看似相 同却又存在较大的差异，在司法实践中如果将这两种合同混淆往往会导致截然不 同的判决结果，故有必要对这两类合同之异同在此与大家进行探讨：一、相同之处1劳动合同是从雇佣合同的基础上发展而来，只是随着几次工业革命的发 展，机器设备大量出现在工作中使劳动者遭受的人身危险性逐渐增大，为保护经 济上的弱者，避免企业滥用“意思自治原则”在雇佣合同中损害劳动者的利益， 多加强了政府干预，于是便产生了自由协商程序受到限制，合同须以法定的劳动 条件、劳动保护等为最低基准条款的劳动合同。2二者都是私法上的合

22、同，二者的当事人法律地位是平等的。虽然劳动合同的订立必须符合法律的强行性规定，但合同所约定的容，仍属私法上的法律关 系。3二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供相应的 劳务，雇佣人必须依约支付相应的报酬，任一从对获得权利均需付出相应的义务， 故二者都是双务有偿合同。二、不同之处1签订合同的主体不同在这两类合同中，提供劳动的一（受雇人或称为劳动者）都是自然人，这一 点没有差异。而接受劳动的一，在雇佣合同中，自然人、法人、合伙都可以作为 雇佣人，在劳动合同中的雇佣人即用人单位包括企业、个体经济组织和与劳动者 建立劳动合同关系的机关、事业单位、社会团体。2形式不同法律对雇佣合同的形

23、式没有要求，既可以是书面合同，也可以是口头合同， 在民法理论上属于不要式合同。而根据我国的劳动合同法之规定，劳动合同应当 采用书面形式，否则要承担相应的法律责任，故在民法理论上劳动合同属于要式 合同。3干预的程度不同雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在条件的 约定上有较大的自由。但劳动合同作为一种干预较大的合同，在最低工资标准、 最低劳动条件、最低社会保障（社会保险）等面要受到强行法的较大干预。4适用的法律不同从我国的立法体例来看，我国民法与劳动法属于不同部门法，雇佣合同归民 法调整，劳动合同归劳动法调整。法院在审理雇佣合同引起的争议时一般只能适用我国民法的相关规定，而

24、在审理劳动合同争议时则应当首先适用劳动法律及劳动法规。六、企业法律环境分析与对策（HR必读）劳动合同法实施已近三个年头，对企业人力资源管理产生了重大影响。 部分企业因为没有签订劳动合同，或者薪资计算问题，或者违法解除合同问题等 等，产生了劳资纠纷，对于劳资双产生了很大的伤害，还有很多企业，虽然问题 没有暴露出来，可是很多问题压抑在心中，以消极怠工来度日，提不起精神，工 作效率低下，上述两种情况，无论是已经走上法庭的，还是在消极混世的，在如 今异常激烈的市场竞争环境下，都将使企业走上危机的边缘，编者从一下几个面， 就企业人力资源管理法律环境与对策面谈一下个人想法，希望对读者的人力资源 管理工作有

25、所启示：1、人员招聘面的影响与对策由于劳动合同取向长期化，很多企业已经或者即将签订无固定期限劳动合 同，如果在招聘环节HR与各用人部门主管（直接决定人员录用），不具备识人和用人能力，不光难以找到合适的人才，还会因为找到不适合人员难以解除劳动 关系，导致无法挽回的损失。在法律层面我们必须明确使用各类人员，比如使用劳务派遣人员、退休人员， 法律法规是如规定的，如在不违法的情况下，降低用工成本，衡量用工风险，真正帮助企业预防和减少纠纷，现代人力资源管理是法学、管理学和心理学三面知 识的综合，只有不断完善自身的知识结构，才能胜任岗位工作。2、员工培训面的影响与对策同样，员工与企业签订无固定期限的劳动合

26、同以后，因为外面各面知识和技 术在不断更新，如果企业不注重培训，那个我们的职工队伍就会落伍，带着一个落伍的团队，即时再高的积极性也很难产生高绩效的，最终的后果可想而知。那 么如去做好企业培训，一句话，需要学习！在法律面，法律规定和单位对员工进行专业技术培训可以约定服务期，约定 违约责任，并且规定了培训费的围，企业HR应熟悉相关规定，在合法的框架下， 做好培训工作。如果在管理和法律层面不知道需要注意些什么，没有很好地规划， 那么一面会增加培训成本，还会促使人才流失。3、绩效管理面的影响法律规定了试用期间，证明员工不符合录用条件，可以解除劳动关系，在合 同期证明员工不能胜任工作的，经过培训或者转岗

27、以后仍然不能胜任的单位可以 解除劳动关系，但是需要给予补偿，如果处理不好，会导致违法解除劳动关系， 因此，我们需要设置绩效标准，设置考核案，明确规则，建立淘汰激励机制，需 要设置系列证据，需要熟练运用这些规则。所以说，劳动合同法促使单位规化管 理，否则很难适应。4、薪酬管理面的影响在薪酬管理面，企业也是最容易出问题的，很多企业不知道法律是怎么规定 的，还以为自己没有问题，一旦发现问题，就是整个薪酬体系出了问题，比如说 采用计件工资形式的企业，不知道员工在完成劳动定额以后单价是需要上调的1.5 倍、2 倍或 3 倍），那么什么是劳动定额，在制定程序上需要注意哪些问 题，等等，作为企业薪酬管理人员

28、是必须清楚的，否则支付了高工资，在发生劳 动争议以后，赔偿支付得更多，起相反的作用。人力资源管理人员，一旦不注意这些问题，导致企业败诉以后直接影响自己 的职业发展，要么失去专业威信，要么换单位走人，而且国的劳动法规众多，不 是零碎学习所能够让你完全掌握的。（建议借助专业人士的力量）如规避风险， 其实在劳动合同约定，规章制度制定等面可以有很多工作可做，看你是否知道里 面的玄机，好的薪酬制度，可以激发员工积极性的作用，相反一次不适时宜的薪 资调整会导致更大的麻烦，比如员工感觉不公平，起来罢工等等案例，这些编者 也亲身经历过类似情形。里面有很多的技术需要将法律、管理、心理学等知识结 合起来运用。劳动

29、合同法规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、 休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等 直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者 全体职工讨论，提出案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，与以前相比， 这明显扩大了工会、职工代表大会以及劳动者在用人单位规章制度制定过程中的 权利，格了用人单位制定和修改规章制度的民主程序，限制了企业制定规章制度 的自由度。上面所述在规章制度的制定程序上需要有民主程序，需要有证据证明，否则 无效，和没有制度一样，无法起到真正的规作用，另外在制度容完整性、动态管理、及时修订、制度的执行

30、监督部门，违反制度的责任追究等各个面需要作出明 确规定。如果对于企业的情况不了解，对于法律规不熟悉，是很难做到的。最后一个面必须注意，人力资源管理工作不光是企业人力资源管理部门的事 情，是企业各级管理人员都需要参与的工作，因为各级主管和员工走的最近，最 了解员工和工作任务，人力资源管理部门各项工作，如果不能得到众多管理者的 参与与支持，那么人力资源管理部门的工作是很难开展的，难以发挥有效的作用， 人力资源管理部门的战略管理地位必将得到提升，在员工关系管理面是各级管理 者的参谋，咨询师。各级管理者在人力资源管理技能面必须快速提升。形成合力， 共同做好人员管理工作。时代给了企业人力资源管理工作人员

31、新的挑战，时代要求我们提升工作能 力，所以人力资源管理者必须认真分析研究法律环境对企业人力资源管理的重大 影响，并结合企业实际，做出应对之策，以维持企业的健康长久发展。七、企业法律环境的变化及趋向近几年，公司法、证券法、物权法、劳动合同法等一系列 法律的出台，对企业影响甚大。如评价当前企业经营的法律环境如看待新劳动 合同法等热点问题？未来的法律环境将趋向？本篇引自对著名法学家、多部法 律的起草负责人江平教授的访谈笔录：问：改革30 年，伴随着中国经济的发展，相关法律的制定或修订也接连不 断，尤其是在近几年，如公司法、证券法、物权法、企业所得税 法、劳动合同法、反垄断法。这些法律对企业产生了很大

32、影响。您怎么评价当前企业经营的法律环境？江平：过去中国市场经济面的法律不完善，很多时候无法可依。经过30多 年的立法实践，无法可依的情况如今已基本不存在。具体而言，市场经济的法律 有三个面：一是市场主体的法律。目前为止，这面的法律已经基本完成。过去按照所有 制划分的企业形态，已经根据国际惯例改为按照出资形态进行划分。个人独资 企业法、合伙企业法、外商投资法等的出台，给了市场经营者充分的 选择。二是市场自由的法律。市场自由包括财产自由、交易自由和营业自由。市场 自由的法律目前大体完善，三大自由基本都有法律保护。例如财产自由面，物 权法的出台，规定不能随意征用公司财产、私人财产，确认了私人财产的基

33、本 权利。合同法保证了交易自由和营业自由的权利。三是市场秩序的法律。市场秩序在中国一直是比较薄弱的环节。中国的经济 发展速度位居全球前列，市场秩序却排在世界 100 多位。市场秩序的法律主要 有三个面的容：一是商业欺诈，包括产品质量、信用、财务报告等面的欺诈。中 国的商业欺诈问题十分重，如虚假的商业信息、药品食品质量低劣等。二是商业 贿赂。商业贿赂在中国已经成为潜规则，是中国市场秩序中的一大顽症。三是商 业垄断。市场经济是自由竞争，不能垄断。目前，中国的行业垄断十分重，如油 行业、电力行业。自由和秩序是市场经济法治建设的两个面。以美国为主的西最初是市场自由 多，秩序少。20 世纪 30 年代大

34、危机之后，美国逐步加强了市场秩序面的法律。 中国由计划经济发展到市场经济，情况是自由不够，秩序也不够。从最近的立法来看，政府在市场秩序面花费了较大的力气。比如，破产法、 反垄断法、食品安全法等法律的出台，就是要解决安全、市场进入、产 品质量等市场秩序的问题。在市场秩序的三个面中，商业贿赂和商业垄断本质上 是公权市场化造成的。中国市场秩序的完善，关键是解决好政府权力的限制和监 督，防止政府权力滥用，而这恰恰是最难的问题。总结而言，中国改革开放30 年来，市场主体法基本完备，而市场自由、市 场秩序的问题较难解决，关键在于政府如控制手中的权利不被滥用以及政府职能 的定位。法律并非越多越好，更重要的是建立一个有高度法治理念，即人权和民 主制度以及公权与私权和谐的社会。注：本文摘选自中欧商业评论。