论我国检察机关公诉裁量权的多元化12

《论我国检察机关公诉裁量权的多元化12》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论我国检察机关公诉裁量权的多元化12（18页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、目录论国内检察机关公诉裁量权的多元化1摘要1引言1一、检察机关公诉裁量权的确立2（一）公诉裁量权的定义2（二）公诉裁量权的性质2二、世界各国公诉裁量权的制度3（一）、大陆法系各国公诉裁量权制度31、德国的不起诉裁量权制度32日本的不起诉裁量权4（二）英美法系各国公诉裁量权制度51.直接作出不起诉决定的裁量权。52.以何种罪名、罪数起诉的裁量权。5三、公诉裁量权制度在国内立法及实务中的体现6（一）、酌定不起诉6（二）暂缓起诉制度6四、国内检察机关公诉裁量权的多元化行使7（一）建立附条件不起诉制度7（二）完善刑事和解制度9结束语14英文摘要14参照文献15道谢15论国内检察机关公诉裁量权的多元化法

2、本1001班 李文涛指引教师 赖文添摘要随着国内刑事犯罪的不断增长，社会治安状况趋于恶化，而与之形成鲜明对比的是司法资源相对有限与诉讼成本的巨大耗费，对于检察机关的公诉裁量权扩张就提供了广阔的空间。国内立法上有关公诉裁量权的规定较为粗略，指引思想和运用原则较为模糊，实践的应用明显有欠统一和完整。通过考察国外公诉裁量制度，结合国内刑事诉讼制度运营的实际状况，采用文献分析法，比较分析等措施对国内现行立法中存在的问题做了理论上的研究完善，对检察官公诉自由裁量权做了更深层次的研究。核心词检察机关、裁量权、多元化引言虽然由于法律文化，历史老式，诉讼制度等各因素的影响，各个国家在公诉裁量权的行使状况上存在

3、着差别，但是检察机关在刑事诉讼中享有一定的公诉裁量权确是现代法治国家的惯例。在英美法系国家，以起诉便宜主义为检察机关行使公诉裁量权的基本原则，因而英美等国的检察机关享有较为广泛的公诉裁量权，体现为：检察机关不仅可以对任何犯罪案件裁量后直接做出不起诉的决定，并且在不起诉的种类上也有多种选择，既可以直接不起诉，也可以先起诉再撤回起诉，甚至可以与辩方进行辩诉交易而选择降格起诉，等等。而在大陆法系国家，从20世纪开始，在公诉原则上徐徐的变化了以起诉法定主义为原则的中心地位，开始兼顾采用起诉便宜主义，而检察机关的公诉裁量权也逐渐扩大。在日本，德国、法国等国家，不仅可以对轻微犯罪实行不起诉，并且浮现了多种

4、公诉裁量权的行使方式，如暂缓起诉，附条件起诉，调解或和解不起诉，撤回起诉等等。总之，目前世界上各个国家的检察机关公诉裁量权正处在逐渐扩大的趋势。一、检察机关公诉裁量权的确立（一）公诉裁量权的定义“自由裁量权”一词，最早浮现于古希腊政治学研究领域，本意是指统治者在面对没有规则的事项时所采用的一种灵活解决方式。而自由裁量权在中西方也有着不同的解释。牛津法律大辞典从方式与成果两方面将自由裁量权定义为：酌情作出决定的权利，并且这种决定在当时状况下是正义、公平、对的和合理的。而布莱克法律词典则强调自由裁量权的自由斟酌特性，其自由斟酌的行为，意味着对法律规则或原则的界线予以厘定。中华法学大辞典却从公正与酌

5、情的关系角度对自由裁量权作出理解释，即根据正义、公平、对的和合理的原则，对案件酌情做出决定的权利。而有的学者则更加具体的指出，自由裁量权是“在法律没有规定或者规定有缺陷的时候，司法官根据法律授予的职权，在有限的范畴内按照公正原则解决案件的权利。”这些解释虽然在表述上有一定的差别，但从主线上来说，都揭示了自由裁量权这一概念的核心，即司法官主观能动性与公平正义原则的和谐统一。因此，我觉得，对自由裁量权可以作出如下表述：自由裁量权是指在法律的合用过程中，司法官在所合用的法律规则内容容许的范畴内，在可采用的多种行为中做出选择的权力。”从上面的分析来看，公诉裁量权就是指检察机关根据法律原则、形势政策，以

6、及具体案情等状况进行自由裁量，在不起诉，起诉以及如何起诉之间做出选择的权力，是一种受到法律约束的法律所赋予的权力。（二）公诉裁量权的性质公诉裁量权是检察官享有的一种有限的程序性权利。在刑事诉讼过程中，检察机关只有控诉职能，而没有定罪的权力，无权作出终局性的处置。它与可以引起实体法律关系变化的“处置性“权利，审判权，有着本质区别。国内刑事诉讼法第12条明确规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得拟定有罪。其她任何机关单位都不得在人民法院作出判决前认定犯罪嫌疑人有罪或者无罪，检察院也不例外。检察官的裁量权重要体目前诉讼程序上裁量起诉与否，并且裁量的范畴十分有限，一般均有法律明确规定。二、世界各国

7、公诉裁量权的制度（一）、大陆法系各国公诉裁量权制度1、德国的不起诉裁量权制度20世纪60年代，德国是以起诉法定主义为主的典型国家。起诉法定主义，是指检察机关对于有足够的证据证明有犯罪嫌疑且具有可追诉条件的案件必须起诉。德国刑事诉讼法第152条第2款明确规定：“提起公诉权，专属检察院行使。除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察官负有对所有的可予以追究的犯罪行为做出行动的义务。“由此可以看出，只要有足够的犯罪事实并且符合法定的起诉条件，检察官对所有的犯罪行为必须起诉，而不能选择其她方式。起诉法定主义，对于规范检察官依法行使起诉职权，保证刑事追诉的公平及平等起了很重要的作用。然而，自20世纪6

8、0年代后来，犯罪率的不断增长和犯罪现象的日趋复杂化，司法人员数量的缺少，导致国家财政压力增大。因此，起诉法定主义面临着严重的挑战。1964年，议会通过法律赋予检察官不起诉裁量权。根据当时修订的德国刑事诉讼法第153条的规定，如果行为人的犯罪行为轻微，且追究其刑事责任对于公共利益又无实际意义，检察机关可以决定终结诉讼。但是对于犯罪轻微不予追究原则上应征得法院批准。此后，又通过立法，将检察官的不起诉裁量权进行了扩展。这种变化可以从德国对刑事诉讼法典的修改中看出：1975年德国刑事诉讼法增长了第153a条。根据该条规定，如果追究刑事责任对公共利益毫无意义或者追究刑事责任的必要性可以通过采用惩罚性措施

9、涉及缴纳罚款、提供社区服务、补偿犯罪之被害人的损失、遵守赡养令或扶养令消除时，检察机关有权决定撤销案件终结刑事诉讼。与此同步，1975年得法律修正案还规定，在小额的财产案件中，检察官作出不起诉决定终结诉讼程序时，无需在征得法院批准。此外，德国刑事诉讼法还规定了检察机关在免予刑罚的条件成立时可以不起诉以及国外行为可以不起诉、出于政治因素可以不起诉、以行动自责时可以不起诉等不起诉裁量权。1993年，为了减少追究刑事责任的费用和刑事司法机关的开支，颁布了减轻司法承当法。该法再一次扩大了检察官不起诉裁量权的合用范畴。德国学者觉得，“如果说1993年之前的刑事诉讼法第153a条让检察机关受制于过错轻微原

10、则，那么新法典第153a条的规定将检察机关终结刑事诉讼的权限扩大到中档严重限度的犯罪。不仅如此，检察机关决定不起诉时需得到法院的批准的范畴也在缩小。总的来说，德国刑事诉讼法有关检察官不起诉裁量权变的化反映了德国加强对刑事犯罪有效追究的动向。2日本的不起诉裁量权根据日本法律规定，刑事案件只能由检察机关提起公诉，不容许自诉。这样一来，提起刑事诉讼的权力检察官所垄断。并且日本是从立法上明确规定起诉便宜主义的典型国家。起诉便宜主义，是指对于有足够的证据证明有犯罪嫌疑且具有可追诉条件的案件，检察官在斟酌多种情形后，觉得没有必要处以刑罚时，可以自由裁量决定与否起诉。明治维新后来，日本逐渐确立了适应资本主义

11、发展的法律制度。但是当时的刑事诉讼法并没有规定检察官不起诉裁量权，只是后来由于受刑事裁判的运转以及监狱的维持所需费用增长的困扰，因此在明治由司法大臣初次提出对轻微犯罪采用不备案或者警告释放的方略，并鼓励在司法实务中实行微罪不起诉。在明治后期，对酌情不起诉的权力有了更加灵活的运用，虽然不是十分轻微的犯罪，检察官也可以根据情节决定不起诉。日本实行起诉裁量主义的根据重要有三点：（1）运用刑事政策解决来犯罪嫌疑人。被宣布酌定不起诉的人早日能回归社会。酌定不起诉的对象原则上是较轻的犯罪，但在实际操作中对杀人等刑法规定的严重犯罪也实行酌定不起诉。（2）考虑被害人与其她市民的意愿。检察官虽然不能受社会舆论的

12、影响，但也不能忽视社会群众的呼声。因此，虽然觉得犯罪嫌疑人有罪，但是如果加害人与被害人之间已达到和解，被害人不再追究犯罪嫌疑人的责任，也可不予追诉，特别是对财产犯，这种状况较多。（3）有助于诉讼经济。裁量不起诉可以减少司法资源的投入，减轻当事人的承当，减轻了轻微案件的承当，就可以投入更多的力量来谨慎解决重大案件。对此，新的日本刑事诉讼法第248条明确指出：“根据犯罪人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的状况，在没有必要追诉时，可以不提起公诉。”因此，判断与否应当裁量不起诉应当重要考虑如下因素：1、犯罪人的因素，重要有性格、年龄、经历等；2、犯罪事实的因素，重要有罪行轻重、犯罪的状况以

13、及犯罪后的状况等因素。检察官在全面考虑这些因素后，结合国家的刑事政策、诉讼经济原则、社会治安形势等，觉得没有必要起诉的，都可以根据起诉便宜主义原则作出不起诉的决定。在日本，检察官在不起诉裁量权的合用上，重要有如下几种情形：（1）微罪不起诉，即将轻微犯罪的犯罪人尽快从刑事程序中排除，由检察官作出终结诉讼的决；（2）保存起诉，即检察官临时不提起公诉，而是在规定的保存起诉期限内，根据犯罪人补偿等状况决定与否再行起诉；（3）附加保护观测得不起诉，即将犯罪嫌疑人交付保护管束，倘若犯罪嫌疑人违背管束的规定，检察官则撤销暂缓起诉的决定并且予以起诉；（4）放弃起诉，即尽管案情在某种限度上比较重大，但在考虑了多

14、种状况后，只要符合法律规定的要件，检察官就决定不予起诉。不起诉裁量权在日本的司法实践中得到广泛应用，因此而终结刑事诉讼的案件一般占所有刑事案件的90%左右。（二）英美法系各国公诉裁量权制度作为英美法系的代表，英国始终十分注重检察官的不起诉裁量权。根据法律规定，英国皇家检察官的职责就是对警方移送的案件材料和证据进行审查，然后决定与否向法院提起诉讼。其中不起诉裁量权涉及两种情形：1.直接作出不起诉决定的裁量权。皇家检察官审查决定对案件与否提起诉讼分为两个阶段：第一种阶段是证据检查。通过审查，皇家检察官必须有充足的证据证明对每一被告人的每一项指控均有“定罪的现实也许性。”这种“定罪得现实也许性”是一

15、种客观的检查原则，它是指在法律的合法指引下，陪审团或治安法官很也许宣判被告人犯有被指控的罪行。一旦该案件未通过证据检查，皇家检察官便可以决定不起诉，而不管该案件也许有多么重要或严重。如果案件通过证据检查，皇家检察官还必须根据公共利益决定有无提起公诉的必要，即进入决定与否提起公诉的第二阶段，公共利益检查，也就是说，虽然被告人具有定的现实也许性，但倘若出于公共利益的考虑，没有必要追究被告人的刑事责任，皇家检察官也可以做出不起诉的决定。皇家检察官在决定与否提起公诉时，必须综合考虑支持提起公诉的公共利益和反对提起公诉的公共利益因素。因此，一种案件虽然具有了定罪的充足证据，但是只要反对提起公诉的公共利益

16、因素不小于支持提起公诉的公共利益因素，皇家检察官仍然会做出不起诉的决定。2.以何种罪名、罪数起诉的裁量权。英国的皇家检察官，在起诉问题上不仅有权决定与否起诉，并且尚有权决定以何种罪名起诉；在被告上也许犯有数罪时，皇家检察官享有决定只对其中的部分罪行起诉的权力。尽管皇家检察官作出的可诉得起诉决定还必须通过治安法官再一次审查，以拟定控诉方与否有充足的指控证据，案件与否有必要移送刑事法院举办法官和陪审团共同进行的法庭审判。但是，对皇家检察官做出的不起诉决定却不必经治安法官审查。三、公诉裁量权制度在国内立法及实务中的体现 国内检察机关对案件的起诉方式有三种，法定不起诉，酌定不起诉以及存疑不起诉。法定不

17、起诉又称绝对不起诉或应当不起诉，指犯罪嫌疑人没有犯罪事实以及具有刑事诉讼法第15条规定的六种不追究刑事责任情形之一的，人民检察院应当作出不起诉的决定。（一）、酌定不起诉酌定不起诉又称相对不起诉，指人民检察院觉得犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，根据刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，可以做出不起诉的决定。刑法规定的免除刑法的情形具体涉及：犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪，根据国内刑法规定应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事惩罚的；犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人犯罪的；犯罪嫌疑人因防卫过当或紧急避险过当超过必要限度，并导致不应有危害而犯罪的；为犯罪准备工具制造条件的；在犯罪过程中自动中断或自动

18、有效的避免犯罪成果的发生；在共同犯罪中，起次要或辅助作用的；被胁迫、被诱骗参与犯罪的；犯罪嫌疑人自首或者自首后有立功体现的。通过上面的文字我们可以看出，国内的检察机关对于刑事案件有一定的自由裁量权，但是都是建立在有法律规定的基本上，如果法律没有明确规定不需要判处刑罚或者免除刑法，检察机关虽然觉得犯罪嫌疑人的犯罪，情节轻微，不具有起诉的条件，也不得做出不起诉的决定，这就导致了一大批的案件，本来不具有起诉的条件或者完全可以不用起诉的方式解决，但是检察院不能违背法律的规定而不起诉，这就导致了司法资源的挥霍。（二）暂缓起诉制度暂缓起诉制度又称附条件不起诉制度，是指检察机关对某些应当负刑事责任的未成年犯

19、罪嫌疑人，规定一定的期限、设定一定条件进行考察，期限届满，对符合条件的犯罪嫌疑人依法决定不起诉的制度。在新刑事诉讼法出台之前，这项制度只是存在于两个规定里，即最高人民法院有关审理未成年人刑事案件的若干规定、人民检察院办理未成年人刑事案件的规定，而在刑事诉讼法中却没有规定这项制度。这使得国内检察机关对刑事案件起诉与否的裁量权受到极大限制。而此外一种不起诉类型，存疑不起诉，又称证据局限性不起诉，是指检察机关对于通过补充侦查的案件，仍然觉得证据局限性，不符合起诉条件的，经检察长或检察委员会讨论决定可以做出不起诉决定。补充侦查的案件应在一种月内补充侦查完毕，补充侦查以两次为限。第一次补充侦查完毕后来，

20、如果人民检察院对于二次退回补充侦查的案件，仍然觉得证据局限性，不符合起诉条件的，经检察长或者检察委员会决定，应当做出不起诉决定。此种不起诉类型，对于检察机关来说，自由裁量权有所扩大,，但是检察机关要想自由做出起诉与否的决定，必须在案件退回补充侦查后来证据仍然局限性的状况下，因此，检察机关的自由裁量权仍然受到极大的限制，仍然会挥霍大量的司法资源。四、国内检察机关公诉裁量权的多元化行使针对国内检察机关在使用裁量权过程中存在的问题，以及刑事犯罪的不断增长，社会治安状况的不断恶化，司法资源相对有限，诉讼成本耗费巨大，新出台的刑事诉讼法有效的解决了其中的某些问题。（一）建立附条件不起诉制度附条件不起诉制

21、度，又称暂缓起诉制度，在新的刑事诉讼法出台之前，这项制度在实践中始终没有发挥，新的刑事诉讼法专章规定了对于未成年犯罪嫌疑人的附条件不起诉制度，中华人民共和国刑事诉讼法第271条规定，位于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，也许判处一年有期徒刑如下刑法，符合起诉条件，但有悔罪体现的，人民检察院可以做出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定此前，应当听取公安机关，被害人的意见。未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。而在第273条又规定了未成年人附条件不起诉案件在监督考察后的解决，即，被附条件的犯罪嫌疑人，

22、在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉：（1） 实行新的犯罪或者发现决定附条件不起诉此前尚有其她犯罪追诉的；（2） 违背治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的；被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形的，考验期满，人民检察院应当作出不起诉的决定。附条件不起诉制度是介于起诉与不起诉之间的一种制度，可以灵活地解决好犯罪嫌疑人与被害人、惩罚犯罪与矫正罪犯、诉讼效率与公平正义之间的关系，实现法律效果和社会效果的统一。附条件不起诉制度有助于扩大检察官的自由裁量权，进一步跟国际接轨；有助于促使犯罪分子认罪悔罪，改正自新；有助于

23、节省司法资源，提高诉讼效率；有助于国家、集体和公民合法权益的保障。整体来看，刑事诉讼法修正案中设立的未成年人附条件不起诉制度比较合理，内容比较完备，可操作性强，突出了对未成年人罪犯的保护，走出了附条件不起诉制度坚定而谨慎的第一步，具有重要的积极意义。但是，未成年人附条件不起诉制度仍然有某些局限性之处，表目前如下几种方面：（1）新刑诉法对于附条件不起诉合用对象的范畴规定较窄新刑诉法的规定，检察机关对于涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，也许判处一年如下有期徒刑，有悔罪体现，符合起诉条件的未成年犯罪嫌疑人，可以实行附条件不起诉。修正案仅仅规定对侵犯人身权利民主权利、侵犯财产、妨害社会管理

24、秩序三类犯罪合用附条件不起诉制度，而没有波及到危害公共安全罪和破坏社会主义市场经济秩序罪，该合用范畴也比较笼统，没有区别看待暴力犯罪和非暴力犯罪、故意犯罪和过错犯罪。笔者觉得，可以将过错犯罪纳入未成年人附条件不起诉制度的合用范畴。此外，检察机关如何根据刑法分则规定的法定刑期以及未成年犯罪嫌疑人的法定、酌定从轻、减轻或从重惩罚情节作出计算，精确判断也许判处的刑罚，修正案未作具体规定，这需要法律或者司法解释作出进一步规定，以保证检察机关执法活动公正、公平。（2）新刑诉法对于附条件不起诉制度合用条件规定不充足修正案规定了未成年人附条件不起诉制度的三个合用条件，即也许判处一年有期徒刑如下刑罚、符合起诉

25、条件、有悔罪体现，而没有将获得被害人谅解作为合用条件之一，这不得不说是一种遗憾，虽然草案规定人民检察院在作出附条件不起诉的决定此前，应当听取被害人的意见，但是并没有充足注重被害人的意见。笔者觉得，为有效保障被害人的合法权益，可以在附条件不起诉的合用条件里明确规定，犯罪嫌疑人有悔罪体现，且获得被害人谅解的，以便将刑事和解的立法精神融入未成年犯罪案件的附条件不起诉之中。（3）新刑诉法对于在附条件不起诉帮教考察中，检察机关角色定位不合适新刑诉法规定，人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察，即由检察机关直接实行监督考察。笔者觉得，检察机关作为法律监督机关，应对考察帮教活动实行监督，而

26、非直接实行帮教考察。按照新刑诉法的规定，作出附条件不起诉决定的是检察机关，实行监督考察的也是检察机关，考验期满还是由检察机关根据考察成果作出不起诉（起诉）决定，检察机关既当运动员，又当裁判员，这样的规定影响了司法机关的中立性。同步，检察机关由于人力、物力、财力有限，具体进行矫治、教育、考察也不现实，那么应由哪些组织具体实行帮教考察，需要明确。笔者觉得，应当附条件不起诉考察对象纳入社区矫正范畴，由司法部门及社区组织负责对不起诉对象的帮教考察，检察机关则对帮教考察活动实行法律监督。此外，修正案规定被附条件不起诉的犯罪嫌疑人在考验期限内应当遵守的四项规定，但是这四项规定不具有针对性。笔者觉得，除此之

27、外，还应当结合未成年人犯罪的具体状况增长“严禁令”的内容，即检察机关在作出附条件不起诉决定期，可以根据犯罪的具体状况，严禁被附条件不起诉的犯罪嫌疑人在考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场合，接触特定的人。从而可以减少被附条件不起诉的犯罪嫌疑人与不良因素接触，有效减少其再犯罪的也许性，实现监督效果、矫正效果、避免效果的统一。（4）新刑诉法对于附条件不起诉性质的规定不明确理论界和实务界均觉得，附条件不起诉是对既有不起诉制度的补充和完善，但附条件不起诉属于独立的不起诉类型还是相对不起诉的一种特殊形式，需要刑诉法作出明确规定。根据新刑诉法的规定，检察机关决定作附条件不起诉的应当是符合起诉条件的案件

28、，即在作附条件不起诉之前此类案件并不能作相对不起诉，此类案件的犯罪嫌疑人通过一定期限考察达到有关规定后，检察机关对附条件不起诉人作不起诉决定应属于哪种类型，应如何合用法律，需要法律明确规定。（二）完善刑事和解制度刑事和解在西方被称之为“加害人与被害人的和解” ，其思想最早可追溯至原始社会的私人分割补偿，但作为一种新型的刑事司法理 论发端于20 世纪中叶，始于 20 世纪 70 年代加拿大安大略省基秦拿 县的一次“被害人加害人”和解尝试方案。基秦拿县这种尝试逐渐 演变为一种由教会捐赠、政府补贴和社会各界支持的“被害人-加害 人”和解方案基金会。随后，加拿大其他地区也积极参与这项活动。 1978

29、年，美国印第安纳州埃尔克哈特市初次将“被害人-加害人”和 解方案引入美国。自此，该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲。到 目前为止，世界已拥有 1200 多种“被害人-加害人”和解项目，其中 美国和欧洲占 75%。 西方刑事司法领域的这种改革尝试， 一改老式刑事司法中以国家 为本位， 强调国家对犯罪人行使刑罚来对犯罪人进行矫正的刑事司法 理论，主张对受害人权利的关注，它为刑事司法的理论研究和实践注 入了一种全新的理念。通过积极与受害人进行沟通，加害人以向受害 人赔礼道歉、补偿损失等方式赢得受害人的谅解，而达到刑事和解协 议，并予以认真履行。通过刑事和解，能较好地使国家、加害人、受 害人的利益得以

30、均衡。这种制度在西方国家的成功实践，极大地吸引 了国内理论和实务界的关注，且在国内某些地区已经开始有益的尝 试。本次刑诉法的修订无疑是对国内司法实践的肯定，是对西方刑事 和解司法理念的引进， 使国内在保护人权方面进一步拉近了与西方的 距离，是与国际司法接轨又一伟大的创举。 刑事和解属于恢复性司法的范畴，它在中国有着长期的历史渊 源， 国内有学者觉得刑事和解最早产生于国内， 樊崇义专家觉得： “中 国博大精深的和合思想就蕴含着和谐司法的理念， 这种理念较之恢复 性司法理念，在内涵上更加全面和科学。 ”陕甘宁边区的刑事调解实 践是中国近代刑事和解制度的先例。 中国老式的和合文化是中国文化 的重要特

31、质，中国文化以和平与和谐为重要基调，成为贯穿中国文化 思想领域里一种综合性概念。而人际之间的和合、人与社会的和合、 人与自然的和合是社会稳定的重要条件。中国在刑事司法实践中，对 轻微刑事案件，注重调解和和解，对催生国内的刑事和解制度起到了巨大的推动作用。刑事和解在本次刑诉法修改此前没有明确的法律根据，因此各地的司法实践无统一的原则，只是摸着石头过河，根据“构建社会主义 和谐社会”理论及“宽严相济”的刑事司法政策和公平正义的法治理 念进行，根据两高有关的司法解释进行，如上述最高检的两个司法解释： 人民检察院办理未成年人刑事案件的规定和有关依法迅速 办理轻微刑事案件的意见 ，高法自 年 10 月

32、1 日起施行的最 高人民法院量刑指引意见（试行） 等，并且具体执行力度也不大。新刑诉法的出台从线条上粗略地勾勒出了国内刑事和解制度的 轮廓，也粗略地勾勒出刑事和解的程序的轮廓。1、刑事和解的概念及受案范畴 新的刑诉法赋予刑事和解新的概念，就是指在刑事诉讼过程中， 通过调停人使受害人和加害人之间直接交谈、 共同协商达到民事补偿 和解合同后， 司法机关根据具体状况对加害人不再追究刑事责任或减 轻刑事责任的诉讼活动。 刑事和解的受案范畴亦称刑事和解受案的条件,即同步具有哪些 条件的案件才是刑事和解所规定的案件。根据新刑诉法“第五编第二章 当事人和解的公诉案件诉讼程序”的规定，和解的公诉案件包 括符合

33、条件的故意犯罪和过错犯罪两类刑事案件。第一，故意犯罪的 受案范畴是“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的 犯罪案件，也许判处三年如下刑罚的”案件。从此条的规定来看，其 受案条件有刑期与侵犯的客体分类双重原则，或者称双重条件，且限 定在因民间纠纷引起的案件范畴内， 即两章中所规定的符合双重条件 的轻微刑事案件；第二，过错犯罪的受案范畴是也许处七年如下有期 徒刑如下刑罚的犯罪，但例外状况是失职罪除外。上述两类案件须受 犯罪嫌疑人、被告人在五年内未故意犯罪的总的条件限制，也就是犯 罪嫌疑人、 被告人在五年内曾故意犯罪的一律排除在刑事和解的案件 范畴之外，其立法目的是很明显的。其故意犯罪行

34、为的起算点合用刑 法追诉时效如何计算的有关规定。这里的由“民间纠纷引起的轻微刑事犯罪”的规定看起来似乎很 具体，其实民间纠纷的范畴很广，事实上是非常笼统的，期待着司法 解释予以界定，固然在人民调解委员会组织条例等法律法规规定 了人民调解委员会调解的民间纠纷的案件范畴。 从主体范畴看可以这 样界定：必须是发生在公民之间，即夫妻、家庭成员、邻里、同事、 居民、村民以及个体工商户、承包经营户、个人合伙之间的纠纷，至 于法人与公民之间，法人与法人之间的纠纷，不应由人民调解委员会 调解。从纠纷种类看可以这样界定：并非公民之间任何纠纷都由人民 调解委员会调解， 而重要是指公民之间有关人身财产权益和其她平常

35、 生活中发生纠纷，如恋爱、婚姻、家庭、赡养、继承、债务、房屋宅 基地、邻里等纠纷，以及因争田、争人、争山林等引起的生产经营性 纠纷。 在司法解释未出台之前可以参照上述规定理解和执行民间纠纷 的具体规定。 2、刑事和解程序的启动 第一，刑事和解的前臵程序。刑事和解的前臵程序，其实质 要件有二：一是犯罪嫌疑人、被告人认罪，并真诚悔罪；二是犯 罪嫌疑人、被告人与被害人双方自愿和解。第二，刑事和解的主体与启动。一般而言，就刑事和解的常 态而言，当刑事和解的前臵程序启动后，也就是双方当事人自愿 和解的，司法机关也就可以进入刑事和解程序，也就是修改后的刑诉 法第二百七十八条的规定，即“双方当事人和解的，公

36、安机关、人民 检察院、人民法院应当听取当事人和其她有关人员的意见，对和解的 自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解合同书。 ”虽然本条规定 是对当事人和解的全面审查， 但获得被害人谅解的实质性要件应是和 解的“自愿性”及事实上已补偿了损失两个重要的要件构成，这是刑 事和解程序启动后应当着重审查的重点内容。 自愿性是民事调解的基石，离开自愿性当事人不也许达到合同，调解就不也许完毕。不言而 喻， 就刑事和解的具体规定而言， 当事人和解的内容所承当的责任 （当 事人的义务）形式就是民事责任的形式，如赔礼道歉、补偿损失等， 可以理解为对被害人的精神安慰和经济补偿， 也就是通过这种民事赔 偿的方式获得被

37、害人的谅解， 从而在刑事责任方面获得充足的从轻处 理，不承当刑事责任或者承当较轻的刑事责任。其实这是将民事责任 的机制引入刑事责任的机制作为刑事责任的重要补充， 这是很自然的 事情，由于当侵权行为构成犯罪时，显然应当承当侵权民事责任，故 而在刑事法律的实体法和程序法中均规定了“加害方” （犯罪嫌疑人、 被告人）的民事责任。如刑法第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不 需要判处刑罚的， 可以免予刑事惩罚， 但是可以根据案件的不同状况， 予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、补偿损失，或者由主管部门 予以行政惩罚或者行政处分。 ”再如刑诉法中附带民事诉讼的规定也 体现了这一立法精神。本次刑诉法的修改直接

38、规定的“刑事和解”程 序（固然其中也涉及刑事和解实体法的内容）更是这一立法精神的最 好体现。 同步，新刑诉法第二百七十七条和第二百七十八条的规定，将此 前在刑事和解实践中存在的和解模式、 和解范畴及和解程序不统一的 问题均以法律的形式予以统一和规范， 使刑事和解的实践工作有法有 循。 上述的是刑事和解的常态，就刑事和解的特殊情形而言，其实刑 事和解可以贯穿于刑事诉讼的侦查、审查起诉、审判的各个环节中， 即在这三个环节中均可以不经前臵程序而直接由司法机关主持促使 加害人（犯罪嫌疑人、被告人）和被害人的刑事和解。显然这是符合 立法乐意和司法实践的一贯做法的，在此就不再赘述了。 3、刑事和解产生的法

39、律效果 新刑诉法第二百七十九条规定：对于达到和解合同的案件，公安 机关可以向人民检察院提出从宽解决的建议。 人民检察院可以向人民 法院提出从宽惩罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的， 可以作出不起诉的决定。 人民法院可以依法对被告人从宽惩罚或者依 法作出免予刑事惩罚的判决。 但是， 由于加害人自身经济条件的不同， 也许使得刑事和解的成果不同，在这种状况下，应当坚持个案之间相 对均衡的原则， 避免畸轻畸重。 在相似类似状况下， 尽量量刑均衡， 并不一味因赔得少便判得重， 而应综合考虑被害人有无过错责任及加 害人的补偿能力，与否尽最大努力弥补被害人损失，与否真诚认罪悔 罪等因素，并做好双方

40、当事人的工作，在刑事和解过程中，尽量动之 以情，晓之以理，规范执法，保证每一种刑事和解的案件解决公平公 正。 综上， 对刑事和解有关问题的探讨是为了更好地理解新刑诉法的 精神，使刑事和解这项新型的诉讼制度可以发挥其更大的作用，更好 地服务于构建社会主义和谐社会，收到更好的政治效果、法律效果和 社会效果，以推动国内的法治进程。（三）重构公诉变更制度公诉变更，是指检察机关在案件提起公诉后来，由于发现指控的被告人身份、犯罪事实、犯罪性质、所控罪名及法律合用等有错漏的状况下，积极祈求法院或应法院建议，在法院做出第一审判决之前，对指控进行实体或程序上的修改、补正、撤销，从而调节审判范畴或者终结审判程序的

41、诉讼活动。在德国、法国为代表的大陆法系国家，公诉机关提起公诉后，若要变更起诉，须通过法官的批准，并且法官还享有强制变更控诉的权力。而以美国为代表的英美法系国家由于实行当事人主义的对抗诉讼制度，非常强调被告人的合法程序权利，对公诉机关变更指控也有较大的限制，且变更控诉的权力重要由法官行使。目前国内刑事诉讼对公诉变更制度没有明确的规定，人民检察院刑事诉讼规则、人民检察院公诉工作操作规程对其三种形式一带而过，而最高法院的司法解释仅对撤回起诉这一形式予以肯定。公诉变更重要体现为三种形式：（1）撤回起诉，是指公诉机关在提起诉讼后，发现起诉错误或者具有法定免于起诉的情节而向法院申请撤回起诉，这种撤回涉及全

42、案撤回也可以是部分撤回。（2）追加起诉，是指公诉机关提起诉讼后，发现尚有已经到案而未起诉的犯罪嫌疑人或者发现同一犯罪嫌疑人新的罪行，而向法院追加起诉祈求，扩大原起诉祈求的内容。（3）变更起诉，是指公诉机关在提起诉讼后，发现起诉书中的被告人主体错误或者被告人所犯罪行起诉错误，而向申请规定予以改正。从既有的法律规定和司法实践来看，“公诉变更作为一项重要的刑事诉讼制度，在立法没有明文规定的状况下，仅根据“两高”的司法解释，显然是存在局限性和有违程序法定原则的“，因此，有必要对国内刑事公诉变更制度进行完善。1、明确公诉变更的合用条件。追加起诉的情形应为：发现漏掉同案犯罪嫌疑人的：发现漏掉罪行可以并案审

43、理的：其她与本案相牵连的案件。除此之外，不应再扩大追加起诉的范畴，否则将会丧失追加起诉应有的诉讼经济原则的价值体现。2、 明确诉讼变更时间的规定。根据规则和解释的有关规定，“在人民法院宣布判决前”，检察机关可以变更，追加和撤回起诉。由此可见，公诉变更可以发生在庭审结束后之判决宣布前的任何时间。但这一“任何时间”涉及了合议庭合后来判决作出此前，判决作出后宣布前这两个时间段，如果这两个时间段内检察院还可以提出公诉变更，法院又必须再次开庭对全案进行重新审理。如此一来，这样的做法一方面会影响提高诉讼效率，另一方面也许会导致检察官以此种方式来逃避败诉后果。我觉得，公诉变更将会影响法庭对案件的审理，在一审

44、作出判决前容许检察机关追加、变更、撤回起诉既保障了检察机关公诉变更权的行使，又不阻碍法院的正常审判活动。3、 明确规定公诉变更的次数。由于有关司法解释未对公诉变更次数作出具体限制，导致司法实践中办案部门为缓和案多人少的压力，将公诉变更作为延长办案时间的措施反复使用，导致了公诉权的滥用，还也许导致办案人员迫于时间压力，在案件用满审查起诉期限的状况下，仍然可以通过公诉变更来延长办案时间，导致办案人员的工作效率大大减少，导致了司法资源的挥霍。结束语我觉得，在新的刑事诉讼法的出台后来，国内检察机关的公诉裁量权得到了扩展，但是仍然有许多地方需要更进一步的完善。对于我提出的多种形式的公诉裁量权行使方式，在

45、现状下全面履行也许有一定的难度，但是可以先在某些范畴内的案件中施行，这样就可以将检察机关公诉裁量权循序渐进的履行开来。英文摘要Abstractalong with the increasing of criminal offences, social security situation worsened, and the contrast is great judicial resources are relatively limited and litigation cost, for the procuratorial organs prosecution discretion expa

46、nsion has provided a wide space. The legislation of our country is on the right of discretion of public prosecution is rough, the guiding ideology and principles of vague, practice is obviously lack of unity and integrity. Through the study of foreign public prosecution discretion system, combined w

47、ith the actual situation of the operation of Chinas criminal procedure system, using literature analysis method, comparative analysis method to exist in the current legislation of our country issues are studied theoretically and perfect, the prosecutor for prosecution discretion to do the research m

48、ore profound.参照文献1陈兴良.刑事司法研究M.中国方正出版社,.2团藤重光新刑事诉讼法纲要M.东京：创文社，1981.3德国刑事诉讼法典M.李昌珂，译.北京：中国政法大学出版社，1995.4李蕴辉.公诉权滥用与制约研究J法学论坛，（2） 5胡志坚.论公诉裁量权的理性规制J，人民检察，（10）6苏云.检察机关公诉裁量权透析J绵阳师范学院院报，(9)7龙宗智.检察官自由裁量权论纲J.人民检察，（8）.8段明学.起诉法定主义与便宜主义兼论国内起诉裁量权的完善J.贵州警官职业学院学报，（1）.9 BRYRN.Blacks Law DictionaryM.MI：West publishing，1997道谢历时将近两个月的时间终于将这篇论文写完，在论文的写作过程中遇到了无数的困难和障碍，都在同窗和教师的协助下度过了。特别要强烈感谢我的论文指引教师赖文添教师，她对我进行了无私的指引和协助，不厌其烦的协助进行论文的修改和改善。感谢这篇论文所波及到的各位学者。本文引用了数位学者的研究文献，如果没有各位学者的研究成果的协助和启发，我将很难完毕本篇论文的写作。感谢我的同窗和朋友，在我写论文的过程中予以我了诸多你问素材，还在论文的撰写和排版灯过程中提供热情的协助。由于我的学术水平有限，所写论文难免有局限性之处，恳请各位教师和学友批评和指正！