行政复议职权的约束性与优化

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1、行政复议职权的约束性与优化 由于中西方政治体制的不同,国内行政机关之间的关系比西方复杂得多,行政复议机关的独立性很难得到保证。 行政法制和一国政治体制紧密有关。美国政治学家弗兰克?古德诺曾对世界上所有国家政治体制进行了分类,觉得世界上不外乎存在两种行政体制:“第一种,总的来说以级别官僚制为特性,下级官员要效忠上级官员,而非国家法律;上级官员对一大批下属都拥有指挥、控制和管理权。第二种行政体制不承认或几乎不承认官员之间有任何从属关系,只强调每个官员对拥有体现国家意志权力的机关所制定的法律的效忠。在法律面前,一切官员都是平等的,每个官员只服从法律,只谋求法律的指引。” 根据古德诺的理论,西方国家政

2、治体制属于第二种类型。在国内,中央政府和地方政府之间,都是按照民主集中制原则组织起来的。地方政府要同步对同级人民代表大会和上级政府负责。而在西方国家,各级政府之间具有很强的独立性,地方行政机构只是对本地方议会负责,下级政府不对上级政府负责。并且,国内是社会主义国家,中国共产党对国家政权实行集中领导。“作为唯一的执政党,中国共产党的组织从中央到地方按照民主集中制原则建立起来并与国家政权系统并存,形成党政双轨制。”党政两套系统共同对国家和社会事务进行领导,加上中国共产党各级地方党委也领导同级和下级人民政府,这样就使得上下级政府的关系比西方国家复杂得多。在国内政府部门上下级之间的行政管理体制大体分为

3、垂直管理(如央行、海关、国税)、部分垂直管理(如工商、地税、技术监督三部门实行省垂直管理)和属地管理几种类型。上下级政府部门之间存在着领导或者指引的关系。一般觉得,行政复议制度来源于西方。在国内,规定国内行政复议机关跳出权力构造的圈子,完全根据法律来独立公正解决下级行政机关与相对人之间的行政纠纷,不受任何干扰,实在很难。行政复议制度中复议机关与纠纷一方当事人的行政机关有着特殊的关系,在国外也存在着,但问题是国内复议机关独立、中立的地位得不到制度的有效保证。 在经济分权的压力下,地方政府既当运动员又当裁判员,两者存在一定的角色冲突。 公正的反义词是偏私,因此公正也就是反对偏私。当政府或政府部门具

4、有自身(地方、部门)利益时,很难做到无偏私。中外理论界普遍觉得:政府不是一种抽象的概念,有着自身的利益,这已在公共选择理论和制度经济学等多领域获得共识。国内更是如此。国内的经济改革一方面是变化中央和地方的财政关系,予以地方发展经济的积极性而建立起来的。1994年国内实行了分税制改革,中央和地方的财政关系由本来的统收统支改为分灶吃饭,并将本地经济发展水平作为衡量官员考核和晋升的重要原则。分税制改革给地方政府增长了发展经济的压力和动力。在这样的财政体制下,地方政府为发展本地经济,充当类似“经济人”的角色,甚至为发展经济而置国家法律法规、政策于不顾,重要表目前:其一,受土地财政的影响,存在大量的违法

5、用地行为。地方为了招商引资、发展房地产业,违法拆迁、征收大量土地,浮现大量的拆迁纠纷、土地征收纠纷。据记录,“从1999年到20XX年,全国共发生土地违法行为100多万件,波及土地500多万亩,某些都市的违法用地少的在60%左右,多的甚至90%以上。” 在这些违法用地行为中,有的项目政府就是直接的投资主体;即便是开发商投资的项目,政府的态度大都倾向于迁就投资者、拆迁人。由于违法用地和地方利益有关,加上土地违法成本较低,近年来始终屡禁不止。其二,有些贫困地区,本地政府为了缓和地方财政收入紧张的问题,乱收费,乱罚款。据报道,“随着分税制改革的履行,财政收费比例上升更加厉害,地县一级,收费和罚款已占

6、财政的50%60%了,个别县,收费和罚款额已占财政收入的70%。”其三,有的地方政府盲目追求经济发展,采用短期机会主义的行为,即便是环境污染项目也上马,导致本地环境污染、资源挥霍。这些纠纷一种共同点,就是和地方财政、地方官员量化考核指标有。复议机关作为上级政府机关的一部分,出于不肯当被告的顾虑,更不肯得罪下级政府和政府部门,多数状况下维持复议决定,申请人通过行政复议获得权利救济的途径已经名存实亡。 事实上,国内的行政复议制度实行之初效果并非如此。从1990年行政复议条例实行到90年代中后期,国家刚刚从全能主义的政治模式撤出,地方的利益远远没有同中央形成事实上的分权。在行政复议条例实行(1990

7、年)的7年中,全国行政系统内部的申请中行政相对人在约50%的复议申请中有所收获,只有此外50%的申请由上级机关维持。但到90年代中后期,特别是随着分税制改革的履行,状况发生了一系列的变化。总之,正如有学者分析指出:“国内的行政复议制度设立的理论预期或逻辑支撑过于抱负化,是在一种虚拟抱负状态下设立起来的制度。”在国内既有的政策体制下,有必要对外来制度进行大胆的扬弃,进一步对其完善重构。 行政复议职权“相对集中行使”的局限性 近年来无论理论界还是实务界,主张对现行的行政复议制度进行改革的呼声越来越高。许多地方已经先行先试,重要做法是:一是参照国内台湾地区的做法,实行行政复议委员会制度,二是相对集中

8、行政复议权的行使,即由此前地方政府各部门分别行使的行政复议职权由地方政府统一集中行使,各部门、各单位不再单独受理行政复议案件。这些“部门”涉及地方管理的部门,有的还涉及省垂直管理的部门或部分中央垂直管理的部门。其实,行政复议权“相对集中行使”并非新鲜事物,行政复议法第12条已对“选择复议”做出明确规定:“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。”实际执行中只是有关部门不肯放权,这次“行政复议权相对集中”实质上是变化了本来的“条块结合”的选择复议体制,除了几种状况外,行政复议案件统一变为“块

9、块管辖”。英美国家近年来行政复议制度的变革途径,也遵循由分散设立到统一集中的途径转变,越来越倾向于复议机构公正性和相对独立性。行政复议权“相对集中行使”避免了部门保护的影响,有助于加强本级人民政府对各部门的监督,应得到肯定,但仍存在一定的局限和局限性。 1.很难逃脱“地方关系”、“熟人社会”带来的影响。 “有关登记表白,行政争议重要集中在基层,%的行政复议案件的被申请人是地市级如下的行政机关,70%的行政复议案件的被申请人是市县两级政府部门。”有学者做了记录,以20XX年为例,“全国全国行政复议案件的各类被申请人中,乡镇政府占10%,县级政府部门占48%,地级政府部门占18%。”基层特别是区县

10、级和区县级如下部门是行政纠纷集中的地方,而到了区县一级就基本上就进入“熟人社会”。在熟人社会,每个人、每个单位均有自己的关系圈,法律调节的效力也会因此而打折扣,任何案件都可以因人、因事而异。复议机关与被申请人往往同处一种机关办公,处在地方的同一权力谱系之下,很难逃脱“地方关系”的约束,地方各部门之间的关系甚至比部门上下级之间的关系更复杂。 2.地方政府很难秉持中立立场。 如上所述,地方经济发展水平和地方财政收入与官员考核升迁紧密有关,在这样的背景下,地方政府往往会把经济发展等硬指标作为优先发展指标,置于其她发展指标之上。为发展经济,地方政府习惯于对地方的大公司、大等纳税大户实行倾斜性重点保护。

11、这些公司、虽然行为违法,只要能为地方经济发展做出一定的奉献,政府对这些行为非但不予以追究,还寻找多种理由为其推脱责任,对其违法行为进行袒护。这就意味着,在依法行政还是利益行政、维护社会公平还是发展生产力、维护公众的利益还是维护资本的利益之间,地方政府往往侧重于后者。资本有了权力的庇护,其贪婪的目光不再局限于合法经营,也会投机、违法。这种“官商联合”的成果,“蚕食”了弱者的权益,挤压了弱者的生存空间,由此产生了大量的社会矛盾和纠纷,即便浮现了矛盾纠纷,在本地政府权力映射的范畴内,正义很难得到声张。近年来大量的信访案件就是一种明显的例证。“据不完全记录,60%以上的信访案件都属于行政诉讼的范畴。”

12、 考虑国内行政诉讼法受案范畴较窄的实际,实际产生的行政纠纷远远高于这个比例。有学者根据社会转型期行政相对人与权力的利益关系,将行政相对人分为三类:“即政府处在合伙博弈型的相对人、与政府处在非合伙博弈型相对人。与政府处在合伙博弈型相对人与政府的基本利益是一致的,现实中重要体现为三种形式:一是对地方经济增长有协助的相对人,如房地产、煤炭等能源;二是对政府财政收入有较大协助的相对人,如高税收的烟草;三是可觉得政府官员带来私利的相对人,如国有民营化改革中的国企收购者、上市公司。与政府处在非合伙博弈的相对人一般体现为政府违法惩罚、收费行为的对象或是政府盲目追求经济指标过程中的利益受损群体,如失地农民、被

13、违法拆迁的居民、受环境污染损害的居民等。对于与政府处在合伙博弈型的相对人来说,通过与权力结合获取违法利益同步豁免法律责任是利益最大化的典型做法;而对政府处在非合伙博弈型的相对人来说,法律制度的建构的听证、复议、诉讼都不能主线性解决相对人与政府的公平博弈问题。” 总之,在现行的体制环境下,地方政府已很难做到不偏不倚、居于中立裁判者的地位,再加上有些纠纷是由于政府投资的项目自身存在违法行为而引起的,行政复议管辖权归本级人民政府行使,本级人民政府“自己做自己的法官”,自身就违背“程序公正”的法治理念。尽管试点地方实行行政复议委员会制度,但有的地方明确规定行政复议委员会是一种征询性的机构,不具有最后决

14、定权;虽然行政复议委员会有权作出最后的解决决定,在国内权力主导色彩严重、监督体制不完善的状况下,能否保障复议委员会独立行使职权而不受地方行政权力的渗入和干预,不得而知。 3.垂直管理的部门易受地方保护主义的干预。 目前,垂直管理的部门大体分为全国垂直管理、省垂直管理两种类型。这些部门的业务专业性较强,波及全局性的问题,其垂直管理的重要目的是避免地方保护主义的干扰。对中央垂直管理的部门,重要还是按照行政复议法十一条规定,由申请人向上一级主管部门申请复议。而对省垂直管理部门,许多地方已经做了改革,有的由申请人选择向上一级主管部门或者同级人民政府申请复议,有的直接规定只能由同级人民政府受理。由上一级

15、主管部门受理复议,易受部门保护主义的影响,上下级部门之间的人情关不好过;由同级人民政府进行行政复议,易受地方保护主义的干扰,与垂直管理设立的初衷相悖,难免会成为地方政府违法干预的不当借口。 分类设计:深化行政复议制度改革的核心点和突破口 国内行政复议制度改革完善不仅和政治体制改革并且和经济体制改革有关。这一点学者们论述颇丰。“行政法制建设是政治体制改革的一部分。对老式行政法的权利(力)构造加以逐渐调节,从重权力、轻权利转变为权利、权力并重,就成了中国法制现代化的核心问题。”“现阶段中国法制国家的命运和法治化进程并不是完全掌握在法律家和法学家手中,其更大限度上寄系于中国经济改革的成功。这不是由于

16、一种社会的法制命运自然地归根结底依附和取决于社会的经济生活状况,而是由于现阶段的中国法制改革就其许多方面而言本来就是中国经济改革的一种附属的构成部分。”我们不能等政治经济条件成熟后再谈论修改、完善行政复议法,法律和社会现实永远是互为条件、互相增进的。目前应在“行政复议职权相对集中”的基本上,进一步深化改革,进行分类改革、设计,不断完善制度。 (一)独立性与公正性:行政复议应当具有的禀性和品格。 国内在加入WTO有关文献法律文献中承诺:“负责审查行政行为的法庭(涉及行政复议机构)将公正处事并独立于行政执法机构,并且不会与事物的解决成果有任何实质性的利害关系”。就行政复议来说,应做到独立和公正。独

17、立性、公正性是行政复议的两个基本属性。独立性是公正性的基本,没有独立就谈不上公正,但要保证复议审查居于超然地位,避免与申请人、被申请人任何一方有利益牵连,仅有独立性是不够的。目前已经进行的“行政复议职权相对集中”改革,只是将复议职能分离出来,其目的是增强复议机关的独立性,这只是第一步,如何在独立的基本上保证行政复议的公正性,应有完善的制度作保证。同独立性相比,公正性更多受到现实因素的制约和挑战。从政府的职能发挥来看,西方国家是从悲观行政到小政府大社会再到积极行政的转变。国内则不同,国内的政府职能是在高度集中的筹划经济体制下,从积极行政再到合理界定政府职能与市场关系的途径转变。在体制转轨时期,更

18、多地是依托政府的市场推动、发挥地方政府这只“有形之手”的作用,获得了世人瞩目的成就,实践证明是完全合理的。正如马克思当年在评论大卫?李嘉图的自由竞争思想时所论述的,在资本还无法以自己的力量自由运动时,会依托政府这根“拐杖”开拓和发展市场。但问题是地方政府在利益扩张的过程中,地方政府利益和人民利益具有一定的张力,在两者利益存在非耦合性的状况下,行政复议由地方政府统一受理,地方政府不也许不偏不倚、公正无私;目前,地方立法机关、司法机关还局限性以对地方政府形成有效的制约,更多时候是协助地方政府实现经济发展的目的,司法对行政审查的监督亟待加强;行政复议难以避免地方权力的不当干预。行政复议具有准司法的性

19、质,从世界范畴看,为保持司法权的公正行使,司法权大都不容许地方染指,例如,日本的地方自治化就明确规定,司法权是排除地方政府行使的权力之一。总之,目前实行的“行政复议职权相对集中”改革,由于缺少对这些也许影响公正的悲观因素的回应,致使行政复议的公正性得不到制度保证。复议机关不仅应独立于部门利益并且要独立于地方政府利益,使行政复议在保持以行政方式解决争议效率的同步,最大限度引入司法程序所具有的独立性和公正性。 (二)分类设计:保证行政复议公正性的必然规定。 行政复议一方面要考虑的是不是专业性问题,而是公正性的问题。如上所述,现实的“利益行政”问题引起了对地方政府能否持公正立场的质疑,尽管并不是所有

20、的行政复议案件都是由于地方政府的利益行政引起的。这就有必要按照案件的性质对行政复议的职能管辖进行分类设计。“分类设计的原则可以是多重的,如行政主体的性质、行政管理的领域、行政机关的管理水平、当事人受到影响的权利性质等。”分类设计的首要目的就是为了实现程序和成果的公正。 1.对区、县一级政府或政府部门的具体行政行为不服的,可向上一级政府行政复议委员会申请复议。一方面,应当理顺复议机构上下级之间的管理体制。建议将地方政府集中设立的复议机构实行国家或省垂直管理,这样便于权力的独立行使,同步也有助于上下级政府复议机构之间业务上的协作。为了避免地方复议机关与被申请人同级不便于监督的弊端,复议机关在行政级

21、别上应比本级政府部门高出半格;另一方面,合适提高行政复议案件的管辖级别。以区、县一级政府或政府部门为被申请人的行政复议案件,申请人可向上一级政府行政复议委员会申请复议。江西省新余市在这方面已经先行一步。“提级管辖”的方式有人觉得会增长成本,但如果复议制度的公正性得到社会承认,行政复议就会对纠纷解决起到一定的“分流”作用,信访案件、行政诉讼案件就会相应减少,这远比政府为解决信访案件而投入大量人财物、“花钱买稳定”的成本要低许多。至于复议案件“提级”管辖也许给上一级政府行政复议委员会增长承当,其实区级政府部门有的是作为市级政府部门的派出机构,按照行政复议法的规定,本应在市级层面上进行复议,区级政府

22、受理的复议案件数量本来就很少。此外,上一级政府行政复议委员会可以采用类似“指定管辖”的方式,将复议案件指定由具有条件的其她下级政府行政复议委员会受理,这样既减轻了上一级政府行政复议委员会的工作压力,也避免了地方利益对复议成果也许带来的不公正影响。对市属部门作出的具体行政行为不服的,申请人仍可按照“选择复议”的规定办理,可向省政府的有关部门或市一级行政复议委员会申请复议。 2.对房屋拆迁、征地补偿等方面的行政纠纷,建立专门的行政复议机构。近年来,工业化、都市化的过程中随着着大量的房屋拆迁、土地征收补偿纠纷。这些纠纷看似民事纠纷,事实上存在极强的政府参与性,民事行为、行政行为交错。以都市房屋拆迁为

23、例,整个房屋拆迁过程中波及到发放房屋拆迁许可证、拆迁单位的资格审查、发布拆迁公示、拆迁裁决、强制拆迁等行政行为,这些行政行为无不波及到被拆迁人的合法权利。目前对发放房屋拆迁许可证、拆迁单位的资格审查、行政惩罚等申请行政复议,已没有太多争议,但是能否就房屋拆迁管理部门发布的拆迁公示、拆迁裁决等提起行政复议,则存在较大争议。房屋拆迁纠纷不同于一般的行政纠纷,波及到不同部门的行政行为,也波及到大量被拆迁人,专业性较强,客观上增长理解决的难度。例如在办理拆迁之前要有建设项目批准文献、办理规划许可、土地使用等,波及建设、规划、土地管理等部门,当事人在对这些行政行为提出复议时,往往对从建设项目批准文献到规

24、划许可、土地审批等一并都提出行政审查的规定,而实际中这些行政行为是由不同部门办理的,其上级主管部门也不只一种,会浮现被拆迁人向不同的上级主管部门申请复议的状况;同步都市房屋拆迁往往面对的是群体性纠纷,少则几十人,多则上百人,申请人也许会选择不同的救济方式,常常会浮现同一项目的几种被拆迁人有的申请行政复议、有的提起诉讼的状况;虽然是申请行政复议,有的选择向上级部门申请复议,有的选择向同级人民政府申请复议。总之,拆迁纠纷专业性强、波及面广,解决不好会影响社会稳定,甚至演变为暴力事件。房屋拆迁往往得到了上级政府的承认,或者是为了完毕上级政府下达的任务,波及到地方不同层级政府的利益,不适宜再由有关的地

25、方政府解决。对此类案件,可考虑实行“复议前置”程序,以省(自治区、直辖市)为单位设立一种专门的复议机构并视状况设立几种派出机构,对拆迁纠纷实行集中复议、集中裁决。 3.对垂直管理的部门,可以在该部门之外设立独立的行政复议机构。国内目前正进行大部制改革,其波及面广,不仅波及到职能相似或相近部门的合并,也波及到深层次的行政管理体制改革。大部制实行决策权、执行权、监督权相分离,分权制是大部制改革的基本,这为增强行政复议机构的独立性提供了一定的空间。垂直管理的部门,决策权在中央或省级,下级行政机关实质上是上级行政机关的直属机构或派出机构。对于这些部门,既不应当坚持在部内复议,也不应当由相应的地方人民政府复议。尽管按照中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第67条规定,县级以上人民政府对垂直管理的部门有监督权,但行政复议不仅仅是“法律监督”的问题,并且波及到对申请人权利进行救济的问题。“救济”和“监督”是完全不同的两个概念。无论是省垂直管理的部门还是中央垂直管理的部门,其专业性较强,可以在该部门之外设立独立的行政复议机构。复议机构设立实行精简的原则。非但如此,某些因政治、社会涉及技术性因素的行政纠纷,在部门之外设立独立的行政复议机构,改革的难度和成本都很低,且有助于在公平和效率、专业性和相对独立性之间达到一种新的平衡