山西省软件侵权第一案代理心得与评析发展与协调

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1、公司诉 讼 理由是什么？山西省软件侵权第一案代理心得与评析山西省软件侵权第一案代理心得与评析作者山西省华晋律师事务所 迟 菲山西省第一起计算机软件侵权案已于10月16日由太原市中级人民法院审结。我有幸作为该案二审上诉方（原审原告）的代理人，成功的代理了该案，在代理过程中，有许多的心得与体会。【案情简介】原告：张引元委托代理人（二审）：迟 菲 山西省华晋律师事务所律师被告：许加民委托代理人（一审）：李俊鹏 山西三晋律师事务所律师张引元自1993年入市炒股，积累了一套股票投资技术分析措施，并将分析措施中重要数据指标之间的关系以自己独创的公式反映出来。开始，张引元与任永生共同手工验算并应用该公式。为

2、更以便、快捷使用上述措施，张引元欲将上述措施以计算机软件方式体现出来。于是，先由任永生同窗为其编制了一种简朴程序。但该程序过于简朴，无法实际应用。许加民得知这一消息后，积极提出试试看。后经张引元与许加民共同努力，鑫光技术分析软件得以开发成功并应用于张引元成立的引元工作室中，代表工作室其她成员共同炒股。软件封面明确标明“系统设计 张引元 编制人员 许加民”。在整个程序编制过程中，张引元提供了软件设计的整体思路与框架，许加民仅是将这些思路以计算机语言的方式实现。软件开发成功后，许加民留在工作室专职从事软件的维护与修改工作，并领取月薪800元的报酬。后许加民擅自将鑫光软件源代码带走，并对引元工作室电

3、脑中的鑫光软件编译后程序设定期间限制，使该软件于10月13后来瘫痪。为此，张引元多次与许加民协商未果，无奈诉至太原市迎泽区法院。【一审概况】一审过程中，原、被告双方对于许加民完毕了软件计算机语言部分的设计没有异议。但许加民否认张引元参与了软件开发，称该软件为其独立开发的，并称张引元提供的留在引元工作室的鑫光软件封面被改动，原封面没有标明“系统设计 张引元”。为此，一审法院委托山西省高档人民法院司法鉴定中心进行鉴定。鉴定内容为：鑫光软件封面与否改动；张引元与否参与了软件设计。5月15日，山西省高档人民法院司法鉴定中心出具（）晋法司审技字17号司法技术鉴定书。鉴定书认定：1、经实验，该软件所取数据

4、时间只要超过10月13日，软件就无法执行，而时间恢复至10月13日之前软件就能正常运营，因此，该软件设立了时间限制。2、张引元所提供的鑫光软件其启动界面上显示有“系统设计:张引元，而许加民称其持有的软件并没有这样的封面，该封面可以加上或去掉，故无法拟定张引元所持有软件的封面与否伪造。但张引元所持有的软件均为编译后生成的二进制可执行文献，要改动这些文献，需要完全掌握计算机内部构造的高手，并且所付出的劳动是编制原代码程序所付出劳动的数百倍，并且需要相称长的时间，因此，从时间和技术上分析，改动这些可执行程序文献的也许性并不大。3、从张引元所提供的该软件的计算公式、资料来源、设计思路与软件实际应用进行

5、对比，其提供的计算措施与软件使用法一致，因此该软件设计有原告参与的也许。鉴定结论：1、张引元持有的鑫光股票分析软件中的数据管理模块(pcdm.exe)设有时间限制，该软件只要超过10月l3后来，则不能正常运营。2、从张引元提供的软件看，鑫光软件各个模块构成了完整的、合理的、以便的一套股票分析系统，没有证据表白该软件被制作人员以外的其她人员进行过改动，也无法拟定该软件封面与否通过改动。3、张引元所持有的鑫光股票分析软件设计有张引元参与的也许。据此，太原市迎泽区人民法院于5月30日做出（）迎民初字第709号判决书。判决书认定：3月至9月被告许加民在原告张引元所在的大营盘证券部鑫光工作室工作。国庆节

6、后来，被告许加民离开该工作室，并带走鑫光技术分析软件的源程序。10月13日后来，原告张引元正在使用的鑫光软件不能正常运营。经本院委托山西省高档人民法院司法技术鉴定中心对原告提供的鑫光技术分析软件与否设立有时间限制进行鉴定，该软件中的数据管理模块设有时间限制，超过10月13后来，则不能正常运营。原、被告对于被告许加民是鑫光软件的编制人无异议。双方争议的焦点是原告张引元与否为编制该软件提供了资料来源，设计思想，理论公式。原被告均提供证人证言证明各自主张，经本院当庭传唤证人，双方证词互有矛盾，本院均不予采信。经本院委托山西省高档人民法院司法技术鉴定中心对原告所提供的鑫光技术分析软件的启动封面与否通过

7、修改，以及原告张引元与否该软件的设计人员进行鉴定，结论为，无法拟定该软件封面与否经改动以及该软件设计有原告张引元参与的也许。法院觉得，原告张引元对自己是鑫光技术分析软件的设计开发人没有提供足够的证据予以证明，原告规定被告返还该软件及补偿损失的诉讼祈求，依法应不予支持。根据中华人民共和国民事诉讼法第六十四条的规定，判决如下：1、驳回原告张引元的诉讼祈求。2、诉讼费一千六百八十元整及鉴定费三千元整由原告张引元承当。【二审概况】二审过程中，张引元吸取一审过程中未聘任律师的教训，委托我作为其二审代理人。在二审过程中，我针对一审鉴定的局限性，申请对软件进行补充鉴定，鉴定内容为：鑫光软件的核心公式、股票分

8、析措施、股票数据与否来源于张引元；张引元与否参与了鑫光软件的设计。经太原市人民法院司法鉴定中心补充鉴定，于9月11日出具（）并法鉴字第76号司法技术鉴定书。鉴定书认定：我中心根据法院提供的资料和召集原、被告人、证人核算鑫光股票投资技术分析软件设计所根据的公式、分析措施、原理、数据来源，并进行了鉴定。（1）张引元所提供的该软件的计算公式、资料来源、设计思路与软件实际应用进行对比，其提供的计算措施与软件使用方一致，(见司法鉴定书（）晋法司技字17号)，我中心经调查、核算、论证、得出的结论与以上鉴定意见一致（2）张引元提供了大量设计该软件的原始数据，这些数据支持该软件起核心作用公式的产生。（3）证人

9、任永生证明张引元在与许加民合伙之前张引元就已经发明该软件的核心公式，并与其编程和试用，表白核心公式由张引元设计。（3）张引元提供了该软件的设计思想、该软件与其他软件的区别及该软件存在的问题。并能对该软件核心公式的参数意义和产生过程作一合理的论述。鉴定结论:我中心通过对鑫光股票投资技术分析软件的设计，原告、证人提供的资料反复进行核算，根据我中心的询问笔录、鉴定材料，得出如下鉴定成果：张引元参与了鑫光股票投资技术分析软件的核心设计。据此，二审法院认定：本案争议的鑫光股票投资技术分析软件的设计内容涉及两部分:第一部分为该软件的电脑操作技术等方面的合理设计，对该部分的设计者为被上诉人许加民双方无争议，

10、本院予以承认;第二部分为该软件的股票分析措施，原理、数据的设计，对该部分的设计者为谁双方存在分歧。从山西省高档人民法院司法技术鉴定中心鉴定书及本院司法技术鉴定书中可以看出，尽管山西省高档人民法院鉴定结论为上诉人张引元有参与该软件的股票分析设计的也许，本院司法鉴定结论为上诉人张引元参与了该软件股票投资技术分析的设计，两份结论略有不同:前者只表白也许性，而后者则完全予以肯定，但该两份鉴定书中均肯定了上诉人张引元所提供的计算措施、设计思想，数据资料来源与该软件股票投资技术分析措施相一致，而被上诉人许加民在一、二审两次司法技术鉴定中未提供任何证据来证明其对该软件股票投资分析措施部分进行创作，故可以认定

11、该软件股票投资技术分析部分的创作者为上诉人张引元。被上诉人许加民有关该部分创作者为自己与上诉人张引元仅限于思想内容创作不受法律保护的主张，证据局限性，不予支持。故该鑫光软件是由上诉人张引元与被上诉人许加民合伙创作，应归双方共同所有，双方均有平等的使用权及收益权。被上诉人许加民单方带走该软件源程序并在留给上诉人张引元的软件中设定期间限制程序的行为阻碍了上诉人张引元的正常使用，构成了对上诉人张引元权利的侵害。上诉人张引元的其她上诉祈求，证据局限性，不予支持。根据中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第三项、中华人民共和国著件权法第十三条、中华人民共和国著柞权法实行条例第十一条、中华人民共和国

12、民法通则第一百三十四条的规定，判决如下:一、撤销太原市迎泽区人民法院()迎民初字第709号民事判决书；二、被上诉人许加民在本判决生效后十日内返还上诉人张引元鑫光技术分析源程序软件一份。三、驳回上诉人张引元的其她诉讼祈求。本案一、二审案件受理费共三千零一十元、鉴定费六千元，总计九千零一十元，由上诉人张引元与被上诉人许加民各承当四千五百零五元。本判决为终审判决。【代理心得】我在接手此案后，面对着一种十分棘手的局面。一方面，从当事人角度看。张引元对法律并不十分理解，且在一审过程中未聘任律师，因此，她起诉时未能意识到著作权问题，诉讼祈求为：判令许加民返还所占有的鑫光软件，并补偿误工和精神损失。基于这样

13、一种诉讼祈求，张引元在一审过程中未能合用著作权特有的法律规定，没有抓住本案的核心。二审代理过程中，向其解释著作权法的有关规定，让其理解自己的权利义务，做好她的思想转变工作以更好的配合我的代理活动成为本案一种特殊的难点。另一方面，从一审有关法律文献看，山西省高档人民法院司法鉴定中心已经对鑫光软件进行了鉴定。由于该鉴定中心在山西省具有相称的权威性，因此，推翻该中心的鉴定存在很大难度。而该中心的鉴定从表面看对张引元十分不利。同步，一审判决也是本案的一种不利因素。由于一审判决驳回了张引元的所有诉讼祈求，因此，二审改判等于对一审判决的完全否认，这自然也具有相称的难度。面对这种局面，我根据自己近年的办案经

14、验，凭借自己计算机应用专业大专毕业、法学学士、经济学研究生这一跨学科优势，依托自己编程的经验与专业知识，对该案所有材料进行了深挖。果然，通过深挖，浮现了柳暗花明的局面：1、张引元在一审过程中虽未提出著作权祈求，但其出于老百姓朴素的公平观念提出了返还软件源程序的祈求，该祈求与拟定著作权后的解决成果不谋而合。另一方面，省高院鉴定中心鉴定书虽做出了表面对张引元不利的结论，但该鉴定是由计算机专家做出的。显然，计算机专家对于许加民完毕的计算机语言部分十分理解，而对于张引元完毕的股票分析措施、公式、资料来源等则是外行。由她们做出的鉴定书无法拟定张引元与否参与了鑫光软件的设计是十分正常的。本案有必要聘任证券

15、、股票分析方面的专家进行补充鉴定，以拟定张引元与否参与了软件设计。再次，高院鉴定书虽未拟定张引元为软件设计人，但表述了张引元为设计人的也许性，也并未否认张引元参与设计。最后，一审判决未能合用著作权的特有举证原则，存在明显的差误，为二审改判留下很大余地。为此，我设计了如下代理方案：第一、从著作权法特有的举证责任入手。根据国内著作权法有关规定，如无相反证明，在作品上签名的公民为作者。本案高院鉴定书觉得鑫光软件的签名与否修改无法拟定，张引元有参与软件设计的也许。这一结论表白本案无任何相反的证明表白软件签名为假，因此，软件应为张、许二人共同开发。一审法院使用了一般案件的举证原则是错误的。第二、申请对鑫

16、光软件补充鉴定。申请由证券、股票分析专家对鑫光软件设计所根据的核心公式、股票分析措施、功能、数据与否由张引元设计、提供进行鉴定，从而确认张引元与否参与了软件的设计。第三、积极取证找到最早与张引元一起对鑫光软件根据的股票分析措施进行手工核算的任永生，以及为张引元开发过简朴程序的任永生的同窗。证明张引元在结识许加民前就已经开发了该股票分析措施与公式。找到张引元与任永生最初验算公式的原始手稿。整顿张引元收藏的股票数据资料。这些资料在省内甚至全国都可称为十分全面，远远超过目前市面上流行股票分析软件的资料。因此，这些资料来源在一定范畴内只有张引元可以提供，许加民完全不掌握这些资料。在上述代理思路下，我为

17、张引元制作上诉状并申请补充鉴定。通过向法院讲明有关状况、出具有关证据，最后说服法院接受了补充鉴定申请，由太原市中级人民法院司法鉴定中心进行补充鉴定。由于该案在山西省属首例，鉴定中心也无任何先例可循。鉴定中心为此做了大量认真细致的理解、调查与研究，最后接受了我在鉴定申请中的意见，聘任股票分析专家对鑫光软件从股票分析角度进行鉴定。由于股票分析专家们对股票分析的透彻理解以及对股票分析软件的纯熟掌握，因此在鉴定过程中，紧紧抓住股票分析软件设计中股票分析的核心部分进行鉴定。最后拟定了张引元参与了鑫光软件的核心设计。在二审过程中，许加民没有聘任律师。她提出张引元提供的是软件设计思想，而思想是不受法律保护的

18、，以此作为抗辩理由。针对这一观点，我指出：张引元不仅仅提供了软件设计思想，并且通过张与许的共同劳动，已经将这些思想以计算机软件的形式固定下来。该软件是受著作权法保护的。张引元通过将自己的思想以软件系统设计这种劳动方式变为鑫光软件的框架，许加民又通过将框架以计算机语言的方式变为可执行的计算机程序。她们二人的劳动均符合著作权法规定的“独创性”规定，理应受到著作权法的保护。此外，对于一种股票分析软件来说，股票分析是软件的生命。张引元所进行的股票分析部分、数据部分、功能部分的框架搭建是独创性的，是她个人炒股经验的总结，也是鑫光软件不同于其他软件的地方。许加民完毕的部分仅是以计算机语言实现框架，这一工作

19、是绝大多数编程人员都可以实现的。从这一角度说，张引元在鑫光软件的设计中起重要的作用，其著作权不容剥夺。通过我的上述代理活动，二审法院最后采纳了我的上诉意见，认定了软件为张、许二人共同开发，张、许二人对软件共同享有著作权。并最后判令许加民返还张引元鑫光软件源程序一份。至此，我胜利完毕了本案的代理。【评析】山西作为一种并不发达的内陆省份，软件开发业远远落后于发达的沿海都市。但本案波及的股票分析软件却在很长一段时间内优于国内其她股票分析软件，在主流软件尚不能追踪庄家时，鑫光软件已经具有了这一功能。可以说，鑫光软件是山西省软件开发业的精品。因此，本案解决的好坏，对于山西省来说，比其她发达省份具有更重要

20、的意义。事实上，该案波及的法律规定并不复杂，重要有如下两点：一、软件著作权的保护与著作权归属的拟定随着科技的不断发展，在世界范畴内对于软件与否受法律保护已经不存在争议。但是，软件以什么样的法律进行保护各国却有不同的规定，如美国法律中，软件可以根据专利法进行保护。但是，随着法律的发展以及软件纠纷的增多，人们越来越结识到软件开发由于符合著作权法规定的“独创性”规定，符合著作权法保护的条件，以著作权法保护软件利于操作。因此，各国法律倾向于以著作权法保护计算机软件，国内也采用著作权法对计算机软件进行保护。一般，软件是作为文字作品进行保护的。国内著作权法明确规定了计算机软件属于著作权法的保护范畴，在此基

21、本上，国务院1991年6月4日颁布了计算机软件保护条例进一步对计算机软件的法律保护做出了极具操作性的规定。根据条例有关规定，软件著作权的归属分为如下几种状况：1、单独开发的软件：软件著作权属于开发者；2、合伙开发的软件：有合同的，根据合同商定拟定著作权归属，无合同的，著作权由合伙开发者共同享有；3、委托开发的软件：有合同的，根据合同商定拟定著作权归属，无合同的，著作权由受委托者享有；4、职务行为开发的软件：著作权属于单位。根据上述规定，本案波及的软件应受法律保护无可非议，软件开发过程中，张、许二人投入了“独创性”的劳动，因此，该软件属于二人共同开发。二人事先无书面合同，故该软件著作权由二人共有

22、。二、有关合伙软件著作权的行使由以上评析可以看出，鑫光软件的著作权应由张、许二人共同享有拟定无疑。但是，软件著作权共同享有，张引元与否有权规定许加民返还一份源代码程序呢？这就波及到合伙开发软件著作权的行使问题。根据条例有关规定，合伙软件著作权的行使分为如下几种状况：1、有书面合同的：按书面合同商定行使；2、无书面合同，合伙开发软件可分割使用的：开发者对各自开发的部分可单独行使著作权；3、无书面合同，合伙开发软件也不可分割使用的：由开发者协商一致行使。不能协商一致的，任何一方不得制止她方行使除转让权外的其她权利。其她权利涉及：刊登权、开发者身份权、使用权、使用许可权和获得报酬权。本案中，张、许二

23、人无书面合同，且二人共同完毕了软件开发的全过程，无法将二人合伙开发的软件分割使用。在这种状况下，许加民擅自带走软件源代码程序，并在留给张引元的编译后程序中加入时间限制，相称于在10月13后来，剥夺了张引元的著作权。在双方协商无效的状况下，许加民的行为实际制止了张引元软件著作权各项权能的行使。因此，其行为显然是侵权行为。计算机软件作为文字作品的一种，具有其特有的特点。由于软件开发多使用某种计算机语言来完毕，因此，由计算机语言构成的程序文本称为“源程序”，这些源程序是编程人员可以读懂并进行修改的。源程序只有在软件开发的特有环境中才干运营，并不能由计算机直接执行。因此，在源程序开发完毕后，须对源程序

24、进行编译，编译后的程序可被计算机直接执行。但编译后程序由二进制代码构成，读懂并修改编译后程序要付出软件开发数百倍的劳动，且必须由一批高手合伙进行。对于股票分析软件这种大型软件来说，对编译后程序进行修改、升级从实践角度看是不也许的。因此，对于本案来说，张引元行使对软件的使用权（涉及复制、展示、发行、修改、翻译、注释）、开发者身份权时，如无软件的源代码程序，上述权利主线无法行使。因此，只有许加民返还张引元软件源程序一份，才干保障张引元软件权利的行使。综上所述，本案二审对的认定了张、许二人的开发者身份，从而认定了二人共同享有鑫光软件著作权，在此基本上，认定了许加民的侵权行为并判令其返还一份源程序拷贝。这一判决完全符合法律规定，有助于生产力的发展、有助于维护软件开发业的正常秩序。该案的对的审结对山西省的高科技产业具有积极的意义，必将增进山西省的软件开发业的进一步发展。