建设工程施工合同风险防范

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1、建设工程施工合同风险防与控制一、建设工程施工合同风险防与控制任一个企业从设立、存续、发展一直到解散，风险无处 不在。法 律风险也是如此伴随着企业存续的每个阶段。然而，我们在向企业提供诉讼、仲裁法律服务时，深深 地感受到 绝大多数企业很少在防法律风险上下功夫，通常将 律师、法律顾问当 成消防员（代理打官司），要求他们完成 “灭火”工作；而对于企业 设立、合同签订、变更、履行以 及解除、投融资、购并、员工聘用、 解聘以及商业秘密保护 等重要经营环节，不能主动邀请律师提前介 入，结果出现这 里刚“灭完火”，那边又“着了火”。如此一来，企 业把精 力不是放在经营和健康发展上，而是放在 疲于应对各类诉

2、讼、仲裁案件上。建筑施工企业的法律风险主要来源于项目经理部，项目 经理部是 施工企业最基本的生产经营单位；项目经理部的法 律风险常常体现在 建设工程施工合同，材料、设备采购合同 的签订、履行以及劳动用 工、劳务分包等各个面。而贯穿在 项目经理部承包经营活动始终的建 筑工程承发包双的权利义 务关系，则主要是通过建设工程施工合同来 确定的。由于建 筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交 割的特 性决定了建筑行业的高风险性。因此，尽可能有效地防和控 制建设工程施工合同的法律风险是每个施工企业应该十分重 视的问 题。本部分包括三个问题：（一）建设工程施工合同风险的主要表现形式（二）建设工程合同

3、风险的分析和对策（三）建设工程施工合同风险防的措施（一）建设工程施工合同风险的主要表现形式 建设工程施工合同风险的客观存在是由合同特殊性、合 同履行的 不稳定性、长期性、多样性、复杂性以及建筑工程 的特点而决定的。常见的建设工程合同风险分为三类：发包人（业主）资 信的风 险，外界环境的风险，工程本身涉及工程技术、工程 承包价在履行中 是赢利还是亏损、索赔和保险等面的风险。1 .发包人（业主）的资信风险： 主要是指发包人能否 按照合同约定履行自己的义务，包括发包人项目手续的合法 性、业主 能否按照合同约定支付工程进度款、工程结算款， 发包人是否是项目的真正业主以及发包人既往履约情况等 等。2 .

4、外界环境的风险： 实际是建设工程合同的客观风险， 包括天 灾人祸以及市场波动、政策和法律的变化等。如钢材、 商品混凝土、 沥青等主要材料的市场价格变动；政府、政策 和法律发生变化等影响 项目顺利实施。这些风险是法律法规、 合同条件以及国际惯例规定， 其风险责任是合同双无法回避 的，例如FIDIC条款规定工程变更在 15%的合同金额的，承 包商得不到补偿。索赔事件发生后的 28 天， 承包商须提出 索赔意向通知等，因此，这类风险可归类为工程变更风 险、 市场价格风险、时效风险等。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批 复对承包人行使工程款优先权设置了一定限制的条件：1）消费者交付购买商品

5、房的全部或者大部分款项后，承包人就 该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人；（2）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报 酬、材料 款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约 所造成的损失；（3）建设工程承包人行使优先权的期限为六 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之 日起计算。3 .工程技术、经济索赔等面的风险：主要源于建设工程施工合同履行中有关工程本身而产生 的风险， 如工程技术变更引发的工程量的变化，业主违约导 致的经济索赔等。 上述风险，业主常常会利用其有利的竞争 地位和起草合同的便利条 件，在合同中把相当一部分风险转 嫁给承包人。主要表现有：合

6、同存 在单面的约束性，不平衡 的责权利条款，合同缺少和有不完善的转移 风险的担保、索 赔、保险等条款，缺少因第三造成工期延误或经济损 失的赔 偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低 或发出错误指令的制约条款等。（二）建设工程合同风险的分析和对策从建设施工合同形成、履行过程来分，建设工程合同风 险分为三 个面：（1）参与投标取得合同资格；（2）通过合 同谈判进行正式签 约；（3）合同履行中的风险。作为承包人，要充分利用有利于自己的因素，请教法律专业人士，力 求使双责权利关系平衡，没有苛刻的单面约束性条件。1 .参与投标取得合同阶段施工企业在投标前要深入了解发包人（业主）的资金信 用

7、、经营 作风和签订合同应当具备的相应条件。了解的主要 容应包括有关设计 的施工图，是否有计划部门立项文件、土 地、规划、建设可手续，应 拆迁是否已到位，“三通一平” 工作是否已到位等。从侧面调查了解 业主资信情况，特别是 该工程的资金到位率，如果是房地产开发单位 最好应充分了 解其以往工程招标签订的合同条款。在投标过程中， 对招标 人的招标文件进行深入研究和全面分析， 正确理解招标文件， 具体 地逐条地确定合同责任，吃透业主意图和要求，全面分 析投标人须 知，详细勘察施工现场实地，仔细研究审查图纸， 认真复核工程量， 分析合同条款，并与项目经理部认真确定 各个子项的单价和各项技术 措施费用并制

8、定投标策略，以减 少合同签订后的风险。有时业主会在未发中标通知书之前，提供条件苛刻的非 示文本合 同草案，要求施工企业无条件全部接受，其合同条 款往往把相当一部 分风险转嫁给施工单位、缺乏对业主的权 利限制性条款和对承包商保 护性条款。由于此时施工企业所 处的境地十分被动，因此要尽可能地 了解各面的可靠信息， 坚持原则，运用政策法规尽可能修改完善，规 避风险。2 .合同谈判及签约阶段在取得建设工程合同资格后，施工企业应把主要精力转 入到合同 谈判签约阶段，其主要工作是对合同文本进行审查， 结合工程实际情 况进行合同风险分析，并采取相应对策以及 最终签订有利的工程承包 合同。施工合同谈判前，承包

9、人应明确专门的合同管理机构如 经营处， 负责施工合同的审阅，根据发包人提出的要求，逐 条进行研究，实施 监督、管理、控制。在合同实质性谈判阶 段，谈判策略和技巧是极为 重要的，应选择有合同谈判能力 和有经验的人为主进行合同谈判。通过合同谈判，使合同能体现双的责权利关系平衡，尽 量避免业 主单面苛刻的约束条件，并相应提出对业主的约束 条件。虽然合同法 赋予合同双平等的法律地位和权力，但在 实际的经济活动中，绝对的 平等是不存在的。权利还要靠自 己去争取，如有可能，应争取合同文 本的拟稿权。对业主提出的合同文本，应对每个条款都作具体的商讨， 切不可 把自己放在被动的地位。在这个阶段可以要求具有建

10、筑专业知识的律 师参与，共同把好签约关。3 .合同履行中的风险防合同签订只是双合作的开始，合同中约定的双权利义务 以及签约 目的的实现，最终要通过合同履行来完成。而合同 履行是一个比较漫 长的过程，在合同履行过程中，常常会出 现合同部分条款的变更、合 同解除甚至终止等情况。作为施工企业，如果说在合同签订时是被动的，那么在 合同签订 后、进场施工将变成主动。作为业主、发包人总是 希望承包人能尽快 按质按量完成项目施工。因此，这时的施 工企业要充分利用自己的优 势，对合同履行中涉及权利义务 变化的证据要积极搜集，整理和完善 索赔、签证资料的工作， 力求使自己权利最大化。这也是建设行业的 低中标、

11、勤签证、 高索赔通行的做法。现在已经有多施工企业、项目经理部聘请律师作为项目 顾问，参 与整个施工过程，在参与中解决证据搜集、法律咨 询和非诉讼事务的 协调处理等工作，最终收到了很好的经济 效果。（三）建设工程施工合同风险防的措施1.采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立， 相互制 约的办法，减少合同中的漏洞。大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预 防施工企 业在合同履行中的索赔，特意聘请有经验的法律专 家和工程技术顾问 起草合同，一般质量较高，其中既隐含多 不利于承包人的风险责任条 款，又有业主的反索赔的条款。 因而要求施工企业的合同谈判人员策 略上，应善于在合同中 限制风

12、险和转移风险，对可以免除责任的条款 应研究透彻， 做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款，达 到风 险在双中合理分配。对业主的风险责任条款一定要规定得具 体 明确。在合同谈判过程中进行有理、有利、有节的谈判显 得尤为重 要。施工企业可以根据项目需要可以聘请律师为项 目顾问，参与合同 的起草、谈判等工作。2 .加强合同履行时的全过程动态管理对建设工程施工合同签订进行管理，只是一个静态层面 的管理， 而建设工程施工合同履行时间长，产生的问题比较 多，且由于施工合 同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环 节，这就需要制定完善的合 同管理制度。在整个施工合同履 行过程中，对每一项工作，都要格管 理

13、，妥善安排，记录清 楚，手续齐全，否则会造成差错引起合同纠 纷，给企业带来 不应有的损失。3.合理转移风险对于预测到的合同风险，在谈判和签订施工合同时，采 取双合理 分担的法。由于一些不可预测的风险总是存在的， 在合同履行过程 中，推行索赔制度是转移风险的有效法，关 键是要学会科学的索赔 法。科学的索赔法在于必须熟悉索赔 业务，注意索赔策略和法，格按 合同规定要求的程度提出索 赔，把开展索赔工作变成为合理合法的转 移工程风险的主要 手段。总之，合同一经签订，即成为合同双的最高准则，合同 中的每一 条都与双利害相关。所以在合同谈判和签订中，对 可能发生的情况和 各个细节问题都要考虑到，并作明确的

14、确 定，不能存有侥幸的心理。 一切问题都应明确具体地以书面 形式规定，不要以口头承诺和保证。 合同中应体现出有效防 和化解风险措施的具体条款。二、建设工程质量缺陷的损害赔偿责任主体及责任围 近几年来，由于各面的原因，建设工程质量问题变得越 来越突 出。连续发生的一些房屋、构筑物倒塌事故（如地铁 坍塌、株洲高架 桥坍塌、2009年 3月 15日青浦大观园游艇 码头坍塌、中油六横岛码 头坍塌等），造成了大量的人员伤 亡，和人民的财产也受到了巨大的 损失。于是，建设工程质 量缺陷所造成的损害赔偿问题也越来越受到 社会各界以及法 学界的关注。（一）建设工程质量缺陷损害赔偿的法律依据早在 1986年 4

15、月 12日通过的民法通则第 126条规 定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物 发生倒塌、脱 落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管 理人应当承担民事责 任，但能够证明自己没有过错的除外”。 根据这条规定，建筑物或者 其他设施倒塌、脱落、坠落造成 他人损害的，承担责任的主体是建筑 物或者其他设施的所有 人或者管理人，而且实行的是过错推定责任原 则。很显然， 当时的规定并没有考虑到，建筑物或者其他设施发生倒 塌、 脱落、坠落是由于工程质量问题造成的情况下，除建筑物或 者 其他设施的所有人或者管理人之外的勘察、设计、施工、 监理单位等 质量责任主体对这类侵权行为应承担的民事责 任，以

16、及这些责任主体 如能够证明自己无过错的免责问题。1998年 3月 1日，建筑法开始施行。该法作为我国 工程建 设和建筑业的一部大法，将确保工程质量作为一个重 点容加以格规 定。这部法律通过承包资质管理、 建筑施工可、 招标投标、禁止肢 解发包和转包工程、建筑工程监理、工程 质量监督管理、竣工验收、 保修等制度，使工程质量有了切 实的保障。同时，为了使由于工程质量不合格受到损害的受 害人能够获得赔偿，建筑法在法律责任一章中明确规定 了几种损害赔偿的情况。可以说，建筑法的颁布实 施， 完善了我国关于建设工程质量不合格的损害赔偿制度，为受 害 人提出损害赔偿要求提供了明确的法律依据。为了与建筑法相配

17、套，2000年1月 10日国务院通 过了建 设工程质量管理条例（以下简称条例），以 参与建筑活动各主 体为主线，分别规定了建设单位、勘察单 位、设计单位、施工单位、 工程监理单位的质量责任和义务， 确立了建设工程质量保修制度、工 程质量监督管理制度等容， 对行为的种类和相应处罚作了原则规定， 同时，完善了责任 追究制度，加大了处罚力度。该条例的颁布实 施，明确 了建设工程的质量责任主体，明确了责任主体的质量责任和 义务，明确了责任主体对受损害者的赔偿责任，更进一步完 善了我国 关于建设工程质量不合格的损害赔偿制度。（二）建设工程质量缺陷的损害赔偿责任的性质及归 责 原则建设工程质量责任从建设单

18、位与勘察、设计、施工、监 理等单 位之间的关系来看，是一种合同责任。如果由于质量 不合格给建设 单位造成损害，则发生侵权责任和违约责任的 竞合。合同法第 122 条规定：“因当事人一的违约行 为，侵害对人身、财产权益 的，受损害有权选择依照本法要 求其承担违约责任或者依照其他法 律要求其承担侵权责 任”。所以，建设单位可以从保护自身利益的角度出发，对由 于不同 责任而产生的不同请求权作出选择：如果由于工程质 量缺陷仅造成 .页脚建设单位的财产损失，如修理、重建等，应按 合同纠纷处理；如果 由于工程质量缺陷造成建设单位的人员 伤亡及其精神损害的，应按 侵权责任处理。至于因工程质量 缺陷给建设单位

19、以外的其他主体造 成损害的责任则是一种特 殊的侵权责任，而不是一种违反合同的责 任。它不以加害人 与受害人之间存在合同关系为前提，而是基于建 设工程质量 不合格造成他人损害这一事实而产生的，是对法律的直 接违 反而产生的法律责任。单从侵权责任考虑，建设工程质量责任与一般的侵权责 任是不 同的。这主要表现在归责原则的适用面。一般侵权责 任适用过错责 任原则，而作为特殊侵权责任的建设工程质量 责任，则大多适用格 责任的归责原则，受害人无须证明加害 人有无过错，而只需证明建 筑产品的缺陷和受到的损害，以 及有缺陷的建筑产品之使用与损害 之间有因果关系，加害人 即承担赔偿责任。但加害人能够证明损害 是

20、由于受害人的过 失、第三人的过失以及自然原因造成的，可以免 除责任。（三）建设工程质量缺陷的损害赔偿责任主体建筑法第 80条规定：“在建筑物的合理使用寿命， 因建 筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔 偿”。关于 “责任者”的围，该条并没有明确。条例第 3 条对此作了明确 规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、 施工单位、工程监理单 位依法对建设工程质量负责”。 可见，建设工程质量缺陷的损害赔偿责任主体包括了上述五个单 位。1 .建设单位的赔偿责任 根据条例的规定，建设单位承担赔偿责任的情形有：(1 )未组织竣工验收，擅自交付使用，造成损失的；(2) 验收不合格，擅自交付使用，造成损

21、失的；(3) 对不合格的建设工程按照合格工程验收，造成损失 的；(4 )涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程，没有 设计 案擅自施工，造成损失的。2 .勘察、设计单位的赔偿责任 根据建筑法和条例的规定，勘察、设计单位承 担赔偿 责任的情形有：(1) 勘察单位未按照工程建设强制性标准进行勘察，造 成工 程质量事故，并造成损失的；(2) 建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行 设 计，造成工程质量事故，并造成损失的；(3 )设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计，造成 工程 质量事故，并造成损失的；(4 )设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供 应 商，造成工程质量事故，并造成损失的

22、。3. 施工单位的赔偿责任根据建筑法、条例的规定，施工单位承担赔偿 责任的 情形有：1) 施工企业转让、出借资质证书或者以其他式允他人 以本 企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的 质量标准造 成的损失，施工企业与使用本企业名义的单位或 者个人承担连带赔 偿责任；（2） 承包单位将承包的工程转包的，或者违反建筑法规 定进 行分包，对因转包工程或者分包的工程不符合规定的质 量标准造成 的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔 偿责任；（3）施工企业在施工中偷工减料、使用不合格的建筑材 料、 建筑构配件和设备，或者有其他不按照工程设计图纸或 者施工技术 标准施工的行为，造成建筑工程质量

23、不符合规定 的质量标准的，负 责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；（4）施工企业违反建筑法规定，不履行保修义务或者拖 延履 行保修义务的，对在保修期因屋顶、墙面渗漏、开裂等 质量缺陷造 成的损失，承担赔偿责任；（5 ）施工企业未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品 混 凝土进行检验，或者未对涉及结构安全的试块、试件以及 有关材料 取样检测，造成损失的，依法承担赔偿责任。4. 工程监理单位的赔偿责任 根据建筑法、条例的规定，工程监理单位承担 赔偿责 任的情形有：（1 ）工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通， 弄虚 作假、降低工程质量，造成损失的，承担连带赔偿责任;（2）将不合格的建设工程、建

24、筑材料、建筑构配件和设 备按照合格签字，造成损失的，承担连带赔偿责任。另外，根据建筑法第 79条规定，负责颁发建筑工程 施工可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程 颁发施工可 证的，负责工程质量监督检查或者竣工验收的部 门及其工作人员对 不合格的建筑工程出具质量合格文件或者 按合格工程验收的，造成 的损失，由该部门承担相应的赔偿 责任。最后，需说明的一点是，对于建筑材料、建筑构配件和 设备生 产厂商的质量责任追究，适用人民国产品质量法 的规定和我国 相应的法规、规章的规定。建筑法、条 例对此没有具体规 定，并不说明其无需负质量责任。（四）建设工程质量缺陷的损害赔偿责任围1.损害围因质量不合格所造成的损害是指，因建筑工程质量不合 格而导 致的人员死亡、人身伤害和财产损失及其他重大损失。 这些损失都 应获得赔偿。2 .赔偿围 对于财产损失，由侵害人按损失金额赔偿，可以金赔偿， 也可 以恢复原状。对于人身伤害损失，由侵害人赔偿医疗费、因误工减少 的收 入、残废者生活补助费等费用。造成受害人死亡的，还应支付丧葬费、抚恤费、死者生 前抚养 的人的必要的生活费等费用。总之，由于建设工程涉及面广，使用期限长，直接涉及 财产和 公民的人身、财产安全问题，对其质量不合格造成损 害的情形，必 须规定格的质量责任，以切实保护受害人的合 法权益。