违约损害赔偿中损失的认定和计算

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1、违约损害赔偿中可得利益损失的认定和计算北京市一法律师事务所 韩洪律师提记：合同法在违约损害赔偿方面，确立的是完全损害赔偿原则，包括积极损失的赔偿和可得利益损失的赔偿。之所以规定在积极损失之外还要赔偿可得利益损失，是因为如果只赔偿积极损失而不赔偿可得利益损失，就只能是受损方的利益恢复到合同订立前的状态，对受损方不公平，而且也纵容了违约方。但是，合同法中的违约损害赔偿也从鼓励交易、减轻违约方过于沉重赔偿责任等方面对完全赔偿原则进行了一定的限制。那么，在法律实务中如何认定和计算可得利益损失？关键词：违约损害赔偿 积极损失赔偿 可得利益损失赔偿 生产利润损失 经营利润损失 转售利润损失 可预见性规则

2、减轻损害规则 损益相抵规则 过失相抵规则 一、合同法完全损害赔偿原则的规定合同法第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过合违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。本条规定中“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”确立了对违约损害完全赔偿原则，“因违约所造成的损失”既包括包括积极损失的赔偿又包括可得利益损失的赔偿。 积极损失是指因违约造成现有财产的减损灭失和费用支出。一般包括：因为违约而得不到补偿的订约费用支出；一方对另一方作出履行后未获得的

3、对价；因标的物交付瑕疵而要承担的全部损失；因履行迟延造成的利息损失和其他财产损失等。积极损失的赔偿的目的是让使受损方的财产达到合同订立以前的状态。 可得利益损失是指受损方在合同适当履行以后可以实现和取得的财产利益因违约方的违约行为而没能实现和取得的财产利益损失。与积极损失相比，可得利益损失是一种未来的、期待的利益损失，比较难以把握，法律对可得利益损失的规定比较模糊，因此，在法律实务中很多法官在判决中也不支持可得利益损失。但是，笔者认为，仔细研究可得利益的种类、范围及特点，受损方在合同违约损害赔偿中的可得利益损失还是能得到法院支持的。 二、可得利益损失的种类 最高人民法院印发的通知（法发2009

4、40号）规定：根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。 最高人民法院在上述通知中，根据以往的司法实践，把可得利益损失分成生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。 生产利润损失主要与生产设备和原材料等买卖合同相关，例如棉花供应商没有把棉花

5、及时提供给生产加工企业，造成生产的延误，当然就是生产利润损失，这个纯利润损失就是生产利润损失，如果受损方加工企业的财务制度比较规范根据违约方棉花供应商的违约时间和利润的比率就计算出来纯利润损失数额就是可得利益损失。经营利润损失主要产生于承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，例如甲有一库房出租给了乙，乙用来经营，甲、乙签了三年合同，但在合同履行了两年后甲违约收回了库房，那么乙根据前两年经营的年平均纯利润完全可计算出第三年的经营利润损失额，据此可向甲主张可得利益损失。转售利润损失主要发生于先后系列买卖合同中，也就是我们通常所说的倒买倒卖中，例如一家商贸公司从上家批发购货零卖给下家，这中

6、间肯定有一个价差，这个价差减去一些成本支出就是可得利益损失中的转售利润损。二、可得利益损失的认定规则和计算方法合同法第113条规定，可得利益损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。最高人民法院印发的通知（法发200940号）规定：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。合同法和最高人民法院的通知确立了可得利益损失认定的以下规则：可预

7、见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等。具体如下：（一）可预见规则 合同法第113条规定，虽然违约方应赔偿受损方可得利益损失，但是不能超过违约方在缔约时所能预见到的因为违约所能造成的损失，这个但书就是可预可规则在法律上的规定。实践中，要求违约方对可预见损失怎么预见？预见什么？判断违约方预见的标准是什么？具体如何计算和衡量？根据可预见规则，实践中应从以下三方面握上述问题：1.以法律规定的“缔约时”为违约方预见的时间点。比如受损方因对方的违约造成了1000万的可得利益损失，但是，根据各方面情况认定，违约方在违约时只能预见到100万的损失，最终受损方能得到法院支持的可得利益损失就是100万

8、。2.违约方要能预见到可得利益损失的类型和数额。 可得利益的类型在目前司法实务中一般包括生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型，至于数额，是否精准并不重要，关键是得有一个数。3.以合理标准认定违约方应当预见到可得利益损失的类型和数额。 “预见”属于主观世界的范畴， 如何判断违约方在主观上应当预见到，是一个必须坚持主、客观相一致的原则，既要考虑违约方的认知水平、行为能力，还要根据交易的性质、合同的目的等因素综合认定，一般认为，在同等情形下，只要一个正常人能预见到，就应当认定违约方应当预见到。 案例1，一个棉花加工厂与一个棉花供应商之间签订了棉花买卖合同，在合文本上，双方都盖了章，棉花供应

9、商也依约支付了价款。但是，棉花供应商因棉花涨价而违约没有履行合同，这时就可以认定违约方棉花供应商应当能预见到受损方棉花加工厂主张可得利益损失。这是因为：受损方在合同上盖的是棉花加工厂的章，作为违约方棉花供应商他在缔约时知道受损方的身份，应当能预见到，他如果违约不把棉花卖给棉花加工厂，棉花加工厂肯定要受到生产利润的损失。但是，如果棉花加工厂购买的棉花并不是用来加工，而是用来转卖以挣取差价，这时他就不能把转售利润损失作为可得利益损失而要求棉花供应商赔偿，因为棉花供应商在缔约时只知道对方是一个棉花加工企业而不是商贸企业，不可能预见到棉花加工企业是把棉花进行转售。因此，在适用可预见规则时，应当依据合理

10、标准（包括身份标准）认定违约方应当预见到可得利益损失的类型和数额，如果受损方是生产企业，那么违约方应当预见到的可得利益损失就是生产利润损失，而不是转售利润损失。（二）减损规则 所谓减损规则，就是民法通则第114条和合同法第119条规定的防止损失扩大规则。民法通则第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”合同法第119条规定：当事人一方违约后，对方应当采取积极的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失的扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

11、这个规则不但要求受损方要采取措施防止损失扩大，而且要求受损方为防止损失扩大而采取的措施要合理，减损措施应当是受损方根据当时的情况可以做到且成本不能过高。否则，应当根据减损规则，从受损方主张的可得利益损失中减去不应当扩大的损失。适用减损规则，须具备以下条件：第一，须一方违反合同。一方已违反合同，是指违反合同是因一方当事人的原因发生的，另一方受损方的行为并非是促成违反合同发生的原因。若受损方的行为也为造成违反合同的原因，则应适用过失相抵规则，而不适用减损规则。第二，须受损方应及时采取措施。受损方应及时采取措施，是指受损方有及时采取措施的义务，如无采取措施的义务则不必采取措施。受损方有无采取措施的义

12、务应视法律规定、交易观念和社会公德的要求而定。例如，一方交付不合格的货物，另一方以货物不合格为由拒收的，应对拒收的货物妥善保管。第三，须受损方能够及时采取措施。受损方须能够及时采取措施而没有采取，即受损方在未及时采取措施上是有过错的。若受损方虽应当及时采取措施但在客观上不能及时采取措施，则受损方在未及时采取措施上是无过错的。在这种情况下，不能适用减损规则。第四，须扩大的损失与受损方未及时采取措施之间有因果关系。若“扩大的损失”不是因受损方未及时采取措施而造成的，则不能视为扩大的损失，不能适用减损规则。实践中一般从两个方面判断受损方根据减损规则所采取的措施是否适当合理：第一，受损方采取防止损失扩

13、大的措施时的成本费用是否合理。案例2，南方一个批发羊毛商的商贸公司（甲方）和内蒙的一个羊毛生产基地（乙方）签订了一个羊毛购销合同，约定每公斤羊毛的价格是300元，在合同签订的文本上甲方盖了商贸公司的章。甲、乙签订合同后，甲公司又和南方一个羊毛被生产企业（丙方）签订了一个羊毛买卖合同，约定甲卖给丙的羊毛转售价格是每公斤400元。在合同签订后乙方因内蒙的羊毛价格上涨，于是违约不供给甲方羊毛。这时甲方再到内蒙其他羊毛基地去购买，发现羊毛价格已涨到每公斤500元。在这种情况下，甲方没有花500元的价格从内蒙去另购羊毛来弥补损失，就不应当认为是没有积极采取合理的错施导致损失扩大，因为他要防止对丙方出现违

14、约损失，成本费用过高。甲方可以转售利润损失为可得利益损失向乙方主张可得利益损失。第二，受损方在违约方违约后采取防止损失扩大的措施时是否尽心尽力。 （三）损益相抵规则损益相抵规则是指，当受损方因损失发生的同一违约行为而获益时，应当从其所主张的可得利益损失中减去因损失发生的同一违约行为而获得利益。该规则确定了受损方主张的可得利益损失应当指其因为对方违约而遭受的“净损失”。通常而言，从受损方主张的可得利益损失中被减去的获益包括：标的物的残余价值、本应支付的因违约行为的发生而免予支付的费用、受损方本应缴纳的税收等。 合同法没有直接规定这个规则，但在合同违约的法律实务中，法院普遍运用这个规则来计算受损方

15、可得利益损失额。（四）过失相抵规则民法通则第131条规定：受损方对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。但是，131条所规定的是侵权责任中的过失相抵，过失相抵规则在我国合同法上并没有明确规定，在违约责任中，过失相抵规则能否适用，目前的司法实践及最高人民法院的司法观点是持肯定态度的。 合同纠纷中违约赔偿的过失相抵规则是基于公平原则及诚实信用原则而来的：合同一方之所以应负赔偿责任，系因其对于损害之发生扩大有过失，今合同另一方既对于损害之发生或扩大亦有过失，自不应只使一方负赔偿全部损害之责，否则，即等于将基于双方之过失所引发之损害转嫁于一方负担。适用过失相抵规则的前提是：合同双方的违约行

16、为造成了同一损害后果，即过失相抵规则适用于违约方违反合同，受损方对此也有过错的场合。目前在法律实务中很多人错误地认为民法通则第 113条和合同法第120条就是关于过失相抵的规定，即“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。其实，民法通则和合同法的上述条文规定的是指当事人双方都有违反合同且造成各自不同违约后果的情形。例如，卖方交付的商品不足，买方也未按约定交付已收货物的货款。在这里买卖双方都违反合同，有两个违约（损害）行为，两个违约后果。双方当事人都违反合同的，应当各自对自己的违约行为后果负责，并不适用过失相抵规则。因为在这种情况下，双方的违约行为是相互对立的，并不是只发生一个损害后果

17、。当然，法律实务中，在合同双方当事人的违约行为造成的损害后果及程度都可以用货币来具体衡量时，从受损方的可得利益损失额中减去其违约行为对违约方造成的相应损失额是比较便捷和实用的作法，但是，我们决不能因此而混淆过失相抵规则和双方都有违约行为的区别。最后，在确定受损方因违约行为造成的可得利益损失时，应当减去受损方在合同适当履行以后可以实现和取得的财产利益时需要支出的必要成本费用。 综上，在法律实务中一般用以下方法计算受损方可得利益损失的赔偿额： 可得利益损失赔偿额 = 可得利益损失总额 - 违约方缔约时不可预见的损失 - 受损方没有及时采取措施扩大的损失 - 受损方因违约行为获得的利益 - 可得利益

18、损失中由受损方违约行为造成的部分 -必要的成本费用。 四、违约损害赔偿中不适用可得利益损失规则的情形最高人民法院印发的通知（法发200940号）规定：存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。 合同法第113条第二款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。针对本条规定的欺诈经营情形，适用消费者权益保护法的规定主张损失赔偿。 合同法第114条第一款规定了当事人对可得利益损失实际采取了预先约定的情

19、形。该款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据本规定，既然当事人在合同中对可得利益损失进行了预先约定，根据约定优先的原则，当然应当按照合同双方当事人约定的数额或计算方法认定损失赔偿。 至于因违约导致人身伤亡、精神损害等情形，应当适用侵权行为法律认定损失赔偿。 五、可得利益损失赔偿诉讼中的举证 除了合同法第114条规定的当事人对可得利益损失预先约定的情形，实务中对可得利益的确定大多都是通过事后的裁判进行认定。即，当事人在订立合同时没有约定可得利益损失赔偿额或计算方法，出现争议后，由人民法院或仲裁机构依照合同法第1

20、13条的规定认定可得利益损失。 这种事后裁判对可得利益的认定结果主要取决于受损方的举证，如果受损方举不出证据或证据不足，则其可得利益损失之赔偿请求即得不到保护和支持。一般说来，受损方必须举证证明以下三个方面的事实： 1. 有可得利益损失及可得利益损失额。 确定可得利益损失额是一个比较复杂的问题，受损方可以采取以下方法计算可得利益损失额。 第一，对比法，又称差别法，即通过比照受损方相同条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失。这种方法着眼于具体的实际情况，以合同未违反情况下受损方所应得到的全部利益为其损害额，适用于那些能够获得比较稳定的财产收益的情况。如以受损方在上一年或者上一月的利润，以同

21、类企业在某个时期获得的平均利润，以某项设备投入正常运行时所获得的收益等作为参照标准来确定可得利益的损失。不过，采用此种方法关键在于确定参照对象。参照对象与受损方的情况越相同或相似，则可得利益损失的计算越精确。 第二种，估算法，也称抽象计算方法、客观计算方法，是指按照当时社会一般情况而确定赔偿额的计算方法。是指法院或者仲裁机关在难以确定损失数额或者难以准确地确定可得利益损失数额时，可根据案件的具体情况，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额。在某些情况下，也可以以受损方请求赔偿的数额为基础，根据公平原则判定应当赔偿的可得利益的损失。 2. 可得利益损失与违约方的违约行为有因果关系。3. 可得利益损

22、失是违约方在订立合同时己经预见到或应当预见到的。 六、计算可得利益损失的时间标准 由于从损害发生时起到受损方最终得到赔偿止，可能要经历很长时间，而在此时间内，由于社会经济状况、物价水平、货币价值等都可能会发生变化。因此，计算受损方的赔偿额必须有一个时间界点。这一界点，就是计算可得利益损失赔偿算的标准时。实践中，计算可得利益损失赔偿的标准时，首先应以当事人的约定或法律的规定为准。就是说，如果当事人或法律对赔偿损失额的计算规定了计算时间的，应以当事人约定或法律规定的时间为计算标准。例如，根据合同法第312条规定：在货物运输过程中，货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，当事人又达不成协议，按照合同有关条款或交易习惯也不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。在法律没有规定的情况下，计算可得利益损失赔偿的标准时，由受损方选择，但最迟以提起诉讼时为止。就是说，在提起诉讼之前的任何时间内，受损方选择有利于自己的某一时间为可得利益损失赔偿计算的标准时。