商事能力制度初探

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1、商事才能制度初探关键词: 商事才能 民事才能 交易平安 商事营业才能 内容提要: 既存的商事活动吁求特有的商事才能制度,商事才能制度的宗旨系谋求商事交易的效率与交易平安。受民商合一立法体制的制约,我国立法及学理均否认商事才能制度。商事才能包括商事权利才能、商事营业才能及商事责任才能。商事才能制度中不存有商事行为才能。不同的商主体,具有平等的商事权利才能,拥有不同的商事营业才能。商事责任才能系可以承当多种责任的资格和才能。 一、我国商事才能制度的研究现状 当前,我国的民商法学界,关于商事才能理论的研究,主要观点有: (一)否认说 自近代以来所确定的商业自由原那么,业已成为企业等商主体成立而言,其

2、并不是先获得民法上的主体资格再去获得商主体资格,而是一步经登记直接获得商主体资格,所以说具备商事才能并不以具备民事才能为前提。【3】3.民事主体的范围和商事主体的范围并不一致,假如认为民事才能是商事才能的根底,就会人为地缩小商主体的范围,否认已经由立法所成认的合伙企业和个人独资企业的商主体的法律地位,这在理论和立法上都是无法自圆其说的。【4】 (三)仿民说 商事才能是指商主体依法承受商事权利和商事义务的资格和才能,包括商事权利才能和商事行为才能。【5】此种观点系目前我国商法学界的主流观点。但是,该种观点对商事才能的阐释,完全是按照民法对民事才能的界定展开的,简单地照搬照抄民事才能的规定。商法作

3、为一个学科独立存在,在我国系不争的事实,但是,关于商法根底理论的研究却较为薄弱。LoCalHOsT同时,我国现行的商法根底理论研究,在研究方法上,几乎是民法原理、术语的简单套用,仅仅是在民法术语之前加上“商或“商事,如商事主体、商行为、商合伙、商事买卖等。笔者认为,商法作为民法的特别法,其价值取向和制度设计上确有不同于民法之处,简单地以传统民法的思维考虑商事领域的一些问题,或者有违商事立法精神,或者无法找到适当的解决方案。【6】因此,今后对商法的研究,必须摒弃“大民法的思维,力求研究方法上的创新及研究成果的企业为核心,商事组织体为载体。3.在行为才能的获得方面不同。在民法中,到达意思才能的任何

4、人都自动获得民事行为才能。与此相反,为了保障交易平安,商事营业才能不能自然而然地产生,必须具备商法规定的特别条件,才能依法获得。4.在行为才能受限制的法定事由不同。自然人民事行为才能受限制的法定事由,主要是年龄和智力因素。商事营业才能受限制的法定事由,主要包括设定目的,营业种类和公共政策方面。 对于商事营业才能的登记,我国奉行“统一主义的立法体例,即商主体在设立登记时,登记机关对商主体的商事权利才能与商事营业才能一并进展登记。表如今形式上,营业执照本身具有双重的证明意义:一方面,证明商主体的商事权利才能,即商主体资格;另一方面,证明商主体具有商事营业才能。理论说明,“统一主义立法模型存在严重弊

5、端,如商主体在被撤消营业执照后,商主体能否以其法定主体资格继续承当法律责任,登记机关与法院经常处于两难境地。客观的讲,“统一主义的立法弱化了核准登记的功能,造成商事主体资格和营业资格的混淆。因此,我国将来的商事登记制度应当抛弃“统一主义立法模型而改采“别离主义立法模型,从而可以将商事登记和营业执照分别与商事权利才能和商事营业才能对应起来。具备商事权利才能是获得商事营业才能的根底和前提,有商事权利才能并不必然具备商事营业才能,但商事权利才能一旦丧失商事营业才能也随之丧失。登记说明商主体具有商事权利才能,商事权利才能从设立登记时始,到注销登记止。获得商事营业才能是具备商事权利才能的目的所在,营业执

6、照标志商主体的商事营业才能,商事营业才能的存续期间应是从商主体领取营业执照开场到商主体由于法定或者约定的事由向登记机关交还营业执照或者营业执照被撤消为止。丧失商事营业才能并不必然丧失商事权利才能,如商主体被撤消营业执照,那么其营业才能即被取消,但只要未被注销登记,那么其作为商主体的权利才能仍然存在,仍可以商主体的名义从事一般活动(通常限于清算活动),只是不能正常施行经营行为。同时,商主体也会有完全营业才能、限制营业才能之分,如处于筹建、停业以及清算中的商主体是限制营业才能的商主体。 商主体本质是一种“虚拟体,它本身并不能行使其权利、履行其义务。商主体的对外活动必须由其代表机关(抑或代表人)来付

7、诸执行。为保护第三人利益,以防止因“代表制技术产生的风险。各国的商法均规定,通过内部协议来限制商主体代表人的权利,对第三人不具有对抗效力,从而确保商事交易的迅速与平安。我国的商事立法也作了同样的规定。 由于商主体存在形式的不同以及所从事的商业活动的种类繁多,所以每个商主体的商事营业才能是不同的,有大小之分,例如,股份可以公开发行股票和公司债劵,而那么不可以。立法者之所以要从营业种类的角度,对不同的商主体,赋予不同的营业才能,是因为商主体的营业才能的大小是建立在商主体营业财产数额多寡根底上的。营业财产的多寡是核定不同营业种类的主要根据,同时也是判断商主体责任才能的主要根据。以营业种类的标准,赋予

8、不同商主体以不同的营业才能,说到底是出于维护交易平安的需要。 五、商事责任才能 所谓商事责任才能,是指“商人对外负债时的清偿才能以及担负行政责任与刑事责任的才能。设置商事责任才能的目的,一方面在于对商主体违法行为追究法律责任、填补受害人的损害;一方面在于通过相关商事责任的追究,实现国家对商事经营活动的监视、管理,保证商事交易的平安和有序运转,以促进社会 参见李永军:?民法上的人及其理性根底?,载?法学研究?2022年第5期。 卡尔拉伦茨:?德国民法通论?,王晓晔等译,法律出版社2022年版,第46页。 【1】【2】参见星野英一:?私法中的人?,王闯译,中国法制出版社2022年版,第44页。 参

9、见马俊驹、童列春:?私法中身份的再发现?,载?法学研究?2022年第5期。 参见伊夫居荣:?法国商法?,罗结珍、赵海峰等译,法律出版社2022年版,第34页。 参见陈本寒主编:?商法新论?,武汉大学出版社2022年版,第67页。 王保树:?商法总论?,清华大学出版社2022年版,第94页。 参见马建兵、任尔昕:?我国商事主体法律制度的构建?,载?国家检察官学院学报?2022年第2期。 王伯琦:?民法通那么?,台湾中正书局1979年版,第56页。 参见徐国栋:?民法总论?,高等教育出版社2022年版,第276页。 参见伊夫居荣:?法国商法?,罗结珍、赵海峰等译,法律出版社2022年版,第36页。

10、 张诗伟:?论商法的相对独立性以商事主体(商人)为中心?,中国政法大学硕士论文2022年,第27页。 参见陈本寒主编:?商法新论?,武汉大学出版社2022年版,第71-72页。 参见蒋大兴:?公司法的展开与评判?,法律出版社2001年版,第365页。 参见伊夫居荣:?法国商法?,罗结珍、赵海峰等译,法律出版社2022年版,第202页。 ?合伙企业法?第37条:“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗好心第三人。?个人独资企业法?第19条:“投资人对受托人或者聘用的人员职权的限制,不得对抗好心第三人。 参见陈本寒主编:?商法新论?,武汉大学出版社2022年版,第72

11、页。 高在敏、王延川、程淑娟编著:?商法?,法律出版社2022年版,第68页。 ?日本民法典?第712条:“未成年人给别人造成损害,假如是因为不具备足以辨识自己行为责任的智能那么不对其行为负赔偿责任。第713条:“因精神上的障碍,在出于对自己的行为欠缺辨识才能的状态下给别人造成了损害的人,不负其赔偿的责任。?德国民法典?第827条及828条也作了同样的规定。 参见于定勇:?公司责任财产的法律考察与制度构建?,载?广西政法管理干部学院学报?2022年第6期。 参见于新循:?对独资企业及我国统一立法之探析?,载?重庆商学院学报?1999年第6期。 参见徐燕:?公司法原理?,法律出版社1997年版,第51页。 参见王保树:?商法总论?,清华大学出版社2022年版,第160页。 参见吕来明、刘丹:?商事法律责任?,人民法院出版社1999年版,第3页。【1】【2】