肖临骏：以物抵债行为的法律效力分析

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1、近年来，民间借贷纠纷频发，借款人无力归还借款现象较为普遍。为了达到对举债资金的持续占有，债务人往往通过与债权人签订“以物抵债合同”，商定以借款人自己或者第三人的财产折价给出借人所有，以保证她日债务可以得以清偿。双方当事人所签订的以物抵债合同的效力，其在性质上是属于债权的担保、附条件民事法律行为或是一种新型合同关系，上述问题具体到实务中如何认定，本文将侧重从理论上层面上对以物抵债行为的效力与性质进行分析。一、以物抵债行为的概述 从字面意义上理解，“以物抵债”应为债权人与债务人之间签订的，在浮现债务人不能履行到期债务情形时，双方商定以债务人或者经第三人批准的第三人所有的财产直接折价归债权人所有，以

2、保证债权人利益的实现。因“以物抵债”行为产生时间的不同，可以将其细分为债务清偿期届满前的以物抵债行为与债务清偿期届满后的以物抵债行为；以债务清偿期与否届满为界点，辨别不同步间节点下的“以物抵债”行为，对于认定其性质与效力至关重要。 二、以物抵债行为的性质及效力认定 （一）以物抵债行为的实践性与诺成性之争就债权债务案件审理中的以物抵债问题，江苏省高档人民法院有关以物抵债若干法律合用问题的审理纪要对此问题进行了专项讨论，在审理纪要中针对债务未届清偿期之前以物抵债行为与债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质与效力认定做出了具体规定。但国内现行法律对于以物抵债行为，仅仅在民事执行中做出原则性规定，除此之

3、外，在以物抵债行为的法律性质、效力认定问题上尚无统一性的明文规定，致使理论与实务界分歧较大，形成了两大对立的观点：“以物抵债行为的实践性”VS“以物抵债行为的诺成性”，使得目前的司法审判实务中，对此问题解决上频现“互相打架”的司法裁判。（二）以物抵债行为的性质界定 1、债务清偿期届满前的以物抵债行为的性质 在债务清偿期届满前，债权人与债务人之间签订以物抵债合同，其初衷于债权人来说，无形中可觉得后来债权的实现提供一种强有力的保证，“有东西拿到手总比没有好”；于债务人而言，可以保证债权人出借的资金及时到账。此时的合同仅仅是为了具有保证后来债权的顺利实现，绝非是双方当事人之间签订的一种新的合同关系。

4、在债务履行期限届满前，债权人无权规定债务人履行以物抵债合同上商定的内容，即不能主张对特定财物享有所有权。由于此处的合同系保证债权得以实现的一种善后措施，未届清偿期前，债权人的债权能否实现尚不可知。若赋予债权人得以主张对特定物的所有权，将有失公平正义，在债权人权利膨胀之际将不利于对债务人权益的保护。 此处需要引起注意的是，债务清偿期届满前的以物抵债行为与否属于物权法第186条、担保法第40条中规定的严禁性“流质条款”？笔者觉得，答案与否认的。债务清偿期届满前的以物抵债合同原则上应当视为一种附条件的民事法律行为，只有在债务人未可以及时履行还款义务时，以物抵债行为才会发生法律效力。至于双方在合同中商

5、定以物抵债行为系对债权的担保的行为的性质将在下文着重阐明。 2、债务清偿期届满后的以物抵债行为的性质在债务清偿期届满之后，债权人与债务人之间签订“以物抵债合同”，一定限度上阐明债务人不能按期履行清偿义务已成为既定事实，双方之间签订以物抵债合同，应当视为双方之间就到期的债务归还问题上的新商定，其在性质上应属于依附于原债权债务合同的一种新型的法律关系。若原债权债务合同中的债务得以清偿，就无“以物抵债合同”之说。（三）以物抵债行为的法律效力一般状况下，只要以物抵债行为不存在合同法第52条规定的合同无效、第54条规定可变更或可撤销的情形，且双方达到就以物抵债达到合意，则双方签订的“以物抵债合同”应自成

6、立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续才生效的除外。具体体现为：若合同中所设定用以抵债的特定财物不需要办理有关登记手续的话，此时的合同应属于诺成性的民事法律行为，以物抵债行为应当自合同签订之时起发生法律效力；而当债权人实现对特定物的所有权需要办理有关登记手续的话，未办理转移手续之前，合同商定的以物抵债行为的目的将无法实现，此时合同应视为实践性的民事法律行为。因此在以物抵债行为实践性与诺成性问题上，应当以具体抵债的物品与否需要办理相应的手续为原则去界定，结合债权人就特定物物获得所有权时与否需要向权力机关申报，精确把握以物抵债行为的性质。 三、以物抵债行为中债权人主张权利的途径 （一）

7、债务清偿期届满前的以物抵债行为的法律救济 此时的以物抵债行为在性质上应属于附生效要件的民事法律行为。一般状况下，在债务履行期限届满前，债权人不得就抵债的财物向法院主张所有权。若债务人存在违约行为时，债权人可以根据原债权债务合同的商定，向法院提出相应的诉讼祈求。 而在债务人的行为构成预期违约的状况下，债权人如何维权？ 合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前规定其承当违约责任”。故债权人有权规定债务人在履行期限届满之前承当违约责任。结合合同法第九十四条有关主线性违约规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表达或者以自己的行为表白

8、不履行重要债务，很显然此情形的浮现将不能实现原合同的目的，虽履行期限尚未届满，但债权人的债权不能实现已成定局。与其让债权人坐等商定的履行期限到来，才干对以物抵债合同主张权利，无形中为债务人转移财物腾出了大量时间，虽后续债权人可以通过撤销权之诉撤销债务人转移财产的行为，但究竟不利于及时保护债权人的权益，也存在挥霍司法资源之嫌。 （二）债务清偿期届满后的以物抵债行为的法律救济 在债务清偿期届满后，债权人在签订以物抵债行为后，如何维护自身的权益，债务人不能履行债务已成既定事实的状况下，若以物抵债行为系合法有效的话，按照法律规定的抵债物品已经办理相应登记手续的，债权人根据以物抵债合同主张所有权的，人民

9、法院应当予以支持；未按规定办理转移手续的，合同成立但不生效，债权人可以诉请法院主张所有权，但法院一般会驳回其诉讼祈求。因此，在此种情形下，债权人在清偿期届满之时未能实现债权的，应当根据以物抵债合同的商定，让债务人协助自己办理有关的转移手续。只要不违背法律、行政法规严禁性规定的，假使后来债务人反悔，规定认定合同无效的，法院一般会尊重当事人的意思自治，对债务人的祈求不予支持。 （三）双方商定以物抵债行为系原合同的担保时的法律救济当债权人与债务人在以物抵债合同中，明确商定此合同系原债权债务合同的担保合同步，此时的抵押合同属于法定的“严禁流质抵押”条款吗?笔者觉得不尽然，由于此处的抵债合同与法律所规定

10、的流押条款在实现对抵押物的所有权上存在差别：以物抵债合同中，债权人只有通过抵债合同中的商定才可以实现对物品的所有权，而非流押条款中所说的对抵押物直接享有所有权。在发生纠纷时，债权人只能根据最高人民法院有关审理民间借贷案件合用法律若干问题的规定第24条的规定按照债权债务关系提起诉讼，否则将会被人民法院裁定驳回起诉的后果。在按照债权债务关系审理并作出生效判决后，债务人不履行生效判决拟定的金钱债务，债权人可以申请拍卖以物抵债行为中的特定财物，用来归还债务人尚欠的债务。四、民事执行中的以物抵债行为上文中对以物抵债行为的分析，其落脚点应为债务最后得以清偿。“执行难”往往会使法院的文书成为一纸空文，而发挥

11、法院裁判文书的既判力，离不开民事执行程序的协助。最高人民法院有关合用若干问题的意见第301条规定：“经申请执行人和被执行人批准，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿”。最高人民法院有关人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定第19条第1款规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保存价，到场的申请执行人或者其她执行债权人申请或者批准以该次拍卖所定的保存价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债”。可见，在民事执行中，对以物抵债行为因有法律的明确规定，赋予了法院在具体案件的执行中如何操作“以物抵债”行为权利，但需注意的是，执行程序中所谓

12、的“以物抵债”似与上文讨论的“以物抵债”不同：第一，标的不同：前者的对象是被执行人的财产，而后者的对象不仅涉及债务人（被执行人）的财产，还可以涉及第三人的合法所有财产第二，产生的根据不同：前者是源自法律的规定，后者是基于当事人的商定；第三，效力认定上的不同：前者不存在以物抵债与否有效的问题，只要是被执行人的财产，具有法定条件时就可以实行“以物抵债”，而后者则需要先界定以物抵债行为的效力，才干决定与否合用。鉴于对“以物抵债”现象无明确的法律规定，致使实务中在其效力、法律性质的认定上不能形成一致意见，实务中对此类案件的解决成果大相径庭，截然相反的裁判规则很难发挥指引实践的目的，盼望借助民事执行程序中有关“以物抵债”的原则性的规定，考虑到实务中越发增多的此类现象，亟待在不久的将来，在“以物抵债”的性质、效力的认定问题会有统一的规定的出台，辅之以民事执行程序中的规定，将公平正义以看得见的方式在每一种案中呈现。