行业协会反垄断法规制的法律思考

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1、行业协会反垄断法规制的法律思考夏利民核心词: 行业协会 限制竞争 反垄断法内容提纲: 行业协会是某些为达到共同目的而自愿组织起来的同行或商人的团队，是非营利的中介组织。其具有自治性、利益性和非营利性的中介组织。其对市场竞争和经济发展有增进作用，但同步又也许被运用来作为限制或排除竞争的工具，因此必须在反垄断法严禁其限制竞争行为。一、行业协会的基本法理分析随着着全球化的进程，20世纪80年代以来，非政府组织无论其数量、规模，还是影响力都以惊人的速度蓬勃兴起，在世界各国形成与政府部门、私营公司部门相并立的“第三部门”，这一现象被有些西方学者视为“全球社团革命”，代表了20世纪最伟大的社会创新。就其意

2、义，“它也许终将证明，它对20世纪晚期的意义，犹如民族国家的兴起对19世纪晚期的意义同样重大”。 1“非政府组织”的称谓有多种体现，诸如“民间社团”、“非营利部门”、“第三部门”等等，联合国在宪章第71条中则称之为“非政府组织”。 2大部分西方学者在国家一一经济(市场)一一公民社会的三分法基本上，将非政府组织理解为介于国家或政府组织与经济组织之外的非营利社团。至于非政府组织的种类就其波及的领域而言，又含括了人权、环境、妇女、贸易等社会生活的许多方面，其中自然也涉及大量的行业协会。目前，国内法律和学术界对行业协会的概念并无明确统一的界定。1998年颁布的社会团队登记管理条例第2条仅笼统地对社会团

3、队作出了界定。据此，社会团队是指由公民或者单位自愿构成，为实现会员共批准愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。但该条例并没有特别就行业协会予以规范。有的学者觉得，行业性社团作为政府和公司间的中介机构，以其统筹、规划、协调、服务等职能，较好地发挥了市场协调和服务作用; 3有的觉得，行业性社团是由同一种行业的企事业单位自愿构成的经济性团队。 4但她们仅是对行业协会的内容或性质的部分阐明。笔者试从比较全面、精确的角度作出如下定义：行业协会是某些为达到共同目的而自愿组织起来的同行或商人的团队，是非营利的中介组织。国内广义的行业协会重要体现为行业协会和商会的形式。前者多为同一行业的公司或事业单位构成

4、，往往是跨地区的，如中国服装协会、中国律师协会等;后者往往是由经营者构成，且以行政地区划分为特点，如全国各省市的商会组织、全国金银珠宝业商会等。但这种辨别不是严格的，在某些状况下并不具有实际意义。如“中华全国工商联合会”也称“中国民间商会”，其会员既有商业公司，又有工业公司;既有按行政辖区划分的各级地方商会，又有跨地区的行业性组织。因此，本文将行业协会和商会统称为行业协会。依笔者定义，行业协会具有自治性、利益性和非营利性的特性：第一，行业协会是自治性的中介组织。行业协会的成立，以其会员的自愿为前提，且应当基于合同的章程。章程具有组织契约的法律实质，设立各方的意思表达一致，设立行为完毕，章程则得

5、以生效。章程对行业协会的会员具有普遍的拘束力。行业协会基于章程作出决策，规范协会的内部事项，协会会员自愿地接受协会的约束，但并不具有法律的强制力。行业协会重要以协调、服务为职能，是协调政府与会员、会员与社会其她组织、会员与会员之间的关系，并为会员提供服务的中介组织。第二，行业协会是以利益为纽带的行业性组织。行业协会是按国家行业划分原则辨别不同行业而组建的，如中国商业联合会、中国钢铁工业协会等，这种划分方式具有分工明确、系统清晰的特点。以行业为基本的划分原则，是行业协会区别其她社团的主线特性。行业协会是以行业划分为基本的利益群体，从事相似行业的个体往往有大体相似的利益规定，由此使得其会员具有共同

6、的利益目的，利益是行业协会得以运作的主线推动力。 第三，行业协会是非营利的权威性组织。利益虽然是行业协会是主线的推动力，但行业协会自身不得以营利为目的，也不可以举办以营利为目的的实体。否则，它将成为其会员的竞争对手，从主线上动摇行业协会的公信力。同步，由众多会员构成的行业协会专业性强，掌握着较多的信息资源，从而具有较高的权威性。国内加入世贸组织，势必进一步深化经济体制和政治体制改革，需要具有自治性、利益性和非营利性的行业协会不断整合、创新和发展，使其在全球化趋势下，可以同许多国家的行业协会同样，发挥更大的增进市场竞争的作用。二、行业协会对市场竞争和经济发展的增进作用第一，增进政府职能的转变，有

7、助于竞争政策的制定和执行。随着全球经济一体化进程的加快，以及社会利益的多元化，国家与社会、权力和权利、自由与干预的关系已不再是完全对立状态，而是浮现了复杂的混合经济和国家社会化与社会国家化、公共权力领域与私权利领域的交叉互相渗入趋向，实现了由分离抗衡向互动合伙的转型。 5就国内而言，行业协会作为自治性的中介组织，特别是体制外生成的行业协会所形成的良性社会分权，无疑会大大地增进政府职能的转变。在WTO的法律框架体系下，政府只能做法律授权的事，而公司除了法律严禁的事，其她也都能做。国内政府对经济的管理也就由单纯的严格管理向适度管理和服务并重转变，过去政府承当的许多管理和行政审批职能目前可以由行业协

8、会这些中介机构来履行。行业协会可以通过制定和发布各自行业的市场、技术准入和从业原则，在事实上替代政府的某些职能，从而更好地增进市场竞争和经济的发展。同步，行业协会还肩负着增进和保障国家与公司互相沟通的功能。一方面，作为公司利益的代表者，它有责任将公司的规定传达给政府，参与政府制定行业发展规划、产业政策和法律、法规活动;另一方面，它也有义务协助政府贯彻实行有关政策法规，约束和规范公司的市场行为。第二，发挥自身诸多功能，为公司的市场竞争提供服务。为公司提供多种服务是行业协会的重要职能。例如，行业协会可觉得公司的市场竞争提供信息服务，行业协会根据其专业优势，打破了部门、地区之间的界线，拥有广泛的信息

9、渠道，并集中了大量的可供参照的信息资源。它可以通过收集和汇编有关成本、价格、生产规模、销售、运送等供求各方面的数据资料，协助其会员制定更为完善的生产筹划和采用更为有效的市场方略，从而有助于公司减少成本、增长利润，增长公司的市场竞争力。又如，行业协会以其本有的特质，集中了有关方面的专家学者，广泛地为公司提供业务征询和行业培训。总之，行业协会可觉得公司的市场竞争提供多方面服务，使其在市场竞争中谋求更大的发展空间。第三，加强行业自律，维护竞争秩序。全球化和市场经济带来了利益异质化、需求多元化、权益关系复杂化，因而很难用整洁划一的原则来反映所有的利益需要和权利规定，也没有万能的一般规则来规范人们的所有

10、活动。因此，当限制竞争和消除竞争的“市场失灵”问题在市场体制内不能谋求到解决的措施时，政府对市场行为的干预并非完美无缺，特别是由于腐败、信息不对称等固有缺陷导致“政府失灵”后果的状况下， 6行业协会的自律机制则能较好地弥补以上两种调节机制的局限性，通过自主自治、自我协调来实现社会竞争秩序。行业协会在政府的法令规范下，对该行业的发展与秩序做相称限度的自我管理，拟定行业共同的发展方略，制定共同的职业道德规范，维护行业的竞争秩序，调解彼此的纷争，对于不守行规者予以纪律惩戒。第四，协调利益关系，提高公司的市场竞争力。行业协会不仅可以运用团队优势协助其会员开拓新的市场，还可以协调多种利益关系。在行业内部

11、、行业与行业之间，行业与政府之间，互相的利益冲突和矛盾冲突都是大量存在且不可避免的，行业协会在协调这些关系并为其自身的总体利益营造有利的市场竞争环境方面发挥着重要作用。三、行业协会限制竞争行为的反垄断法规制行业协会的自身特点使其存在着明显的两面性，它既可以发挥增进经济发展的作用，又也许被运用来作为限制或排除竞争的工具。行业协会维护市场经济，增进经济发展的职能与反垄断法维护自由、公平竞争的目的是不谋而合的。但毕竟行业协会设立的目的不是为了保证社会整体利益最大化的实现，而是为了维护行业内特定多数主体的利益。当行业利益与社会整体利益发生矛盾时，行业协会选择的也许是为协会会员或行业的局部利益服务并使得

12、社会公共利益的最大化无法实现，而行业协会一旦被从事联合限制竞争行为的主体所运用，或行业协会自身试图组织竞争者进行联合限制竞争行为时，行业协会就是竞争者讨论和形成限制竞争合同的天然和隐蔽的场合。 7由此行业协会受到反垄断法的规制，也即反垄断法在对行业协会维护竞争的行为予以鼓励的同步，还会对行业协会限制竞争的行为进行规范和制约。限制竞争行为是指公司滥用优势地位或通过签订合同、团队决定和其她方式，排斥或限制市场竞争的行为。行业协会的限制竞争行为重要表目前如下几种方面：其一，行业协会通过集体抵制限制竞争。如行业协会促使其成员回绝对交易相对方的某一公司进行交易，限制有关交易的商品或劳务的数量及内容等。其

13、二，行业协会通过固定价格限制竞争。行业协会常会从事限制甚至消除竞争的统一定价行为，如对最低销售价格、价格的上涨率或上涨幅度作出决定;对原则价格、基准价格、目的价格等价格的基本作出决定;设定共同的价格界定措施(如规定具体的价格系数)等，以免互相之间有价格竞争行为。其三，行业协会通过度割市场限制竞争，即两个以上的销售者为避免竞争而达到合同，划分彼此销售的区域、顾客及产品的行为。除此之外，行业协会成员之间的联合限制竞争行为还体现为限制产量、通过信息互换限制竞争、运用原则认证限制竞争等行为。 8当今各国反垄断法均严禁行业协会的限制竞争行为。例如，美国谢尔曼反托拉斯法第1条规定：任何合同，以托拉斯或其她

14、形式的联合或共谋，限制州际或与外国间的贸易或商业的，均视为违法。在其行业协会主导下所进行的或以行业协会名义进行的联合或共同行为，属于该条规定的范畴。美国出名的“硬木生产商协会案” 9就是该法规制行业协会限制竞争行为的典型案例。欧盟反垄断法对行业协会的行为作了明确的规定：如果公司间的合同、公司协会的决定和联合行动也许影响到成员国之间的贸易，并且其目的或效果制止、限制或扭曲共同市场内的竞争，特别是在如下状况下，则应当被严禁，并将被自动觉得无效：(1)直接或间接地固定商品买卖的价格或任何其她贸易条件;(2)限制或控制产量、市场、技术发展或投资;(3)划分市场或资源供应;(4)在同等交易条件下，对不同

15、的交易对象合用不同的交易条件，导致其处在不利的竞争地位;(5)对合同的履行附加义务.但就其性质或按照商业惯例，所附加的义务与合同的标的没有任何联系。 10可见，该法明确把公司协会的决定列为反垄断法调节的对象。国内对行业协会限制竞争的立法规制重要体目前反不合法竞争法、价格法等有关条款中， 11今年6月24日国务院初次提请十届全国人大常委会第二十二次会议审议的反垄断法(草案)，明确严禁经营者达到各类垄断合同，涉及具有竞争关系的经营者之间达到的固定、维持或者变更商品价格，限制商品的生产数量或者销售数量，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品以及联合抵制交易等

16、横向垄断合同，也涉及在交易中限定向第三人转售商品的价格或者设定其她交易条件等排除、限制竞争的纵向垄断合同，并明确被严禁的垄断合同自始无效，从法律上否认了垄断合同的效力。该草案同步明确：行业协会、事业单位等非营利性组织违背本法规定从事排除或者限制竞争的行为，也合用反垄断法。 12从而，拟定了行业协会限制竞争行为自身违法的一般原则。但值得注意的是，行业协会自身并不是经营者，一般也不会从事市场竞争行为，因此反垄断法在对其进行规范时需要制定不同于一般经营者的规范原则，在反垄断法的合用中，如何将行业协会正常的增进竞争的功能与违法的限制竞争行为辨别开来?如何做到既能有效地规制行业协会损害市场竞争的行为，又

17、不至于将正常的商业行为当作违法行为解决?而所有这些问题的解决，仅仅依赖上述法律法规的有关规定是局限性以规制行业协会的限制竞争行为的，因而亟需全面完善规制行业协会限制竞争行为的法律体系。一方面，在反垄断法中针对行业协会不合理限制竞争行为的特点，在一般性严禁规定之后，列举某些典型的由行业协会实行的限制竞争行为。同步规定，若有违背前款规定的行为，反垄断主管机关根据法定程序可采用一系列的排除措施，如责令行业协会停止实行该限制竞争行为、解散该协会及采用其她排除该行为所必须的措施。另一方面，在反垄断法原则上严禁行业协会的限制竞争行为的同步，充足体现原则性和灵活性的结合。借鉴国际通行的立法例，考虑多种合理因

18、素的存在，对虽然具有限制竞争的后果，但整体上有助于技术进步、经济发展和社会公共利益的，可规定针对行业协会的特殊状况予以豁免的制度。再次，完善有关行业协会自身的法律。由全国人大制定专门的“行业协会法”，特别针对行业协会与其她社团在法律定位上的区别，其生成机理、准入规则、组织原则、社会地位和职能作用等内容，予以明确界定。同步改革行业社团管理体制，取消现行的业务主管部门和社团登记机关的双重管理方式，只由社团登记机关依法监督管理，以保障行业协会活动不受不当干预，削减其行政化倾向。 13最后，健全行业协会的内部治理构造，建立科学的自律运营机制。通过行业协会章程和制定合理的规章制度明确其成员的权利义务，决

19、定行业协会自治民主的议事规则，使其活动有规可依，有章可循，有效地平衡多种利益倾向，保证公平公正。注释:作者简介：夏利民(1960)，女，汉族，浙江绍兴人，北京师范大学法学院专家。*北京师范大学法学院 北京 1000831马长山：全球社团革命与现代法治秩序变革，载法学研究第4期，第133页。2刘超：非政府组织的勃兴与国际法律秩序的变塑，载现代法学第4期，第116页。3日照市民间组织管理局：行业性社团的现状与发展，载http：/.4侯小伏：行业性社团在政府机构改革中的机遇与挑战，载http：/.5马长山：全球社团革命与现代法治秩序变革，载法学研究第4期，第133页。6雷兴虎、陈虹：社会团队的法律规

20、制研究，http：/.7孟雁北：反垄断法视野中的行业协会，载云南大学学报第3期，第24页。8鲁篱：行业协会经济自治权研究，法律出版社，第284页。9American Columrn & Lumber co.v.united sates，257U.s.377(1921)：美国硬木生产商协会成立伊始，就执行一种所谓“公开竞争筹划”。名义上，成员与否参与这个筹划不是强制性的，但当本诉讼开始的时候，其400个成员中，就有365个参与了这个筹划。该协会的力量非常强，其成员数量仅占美国硬木行业的5%，但产量却占1/3之多。该协会对“筹划”的目的作了如下陈述：“公开竞争筹划是一种有关价格、贸易记录和贸易行为的交流中心。美国最高法院觉得其“公开竞争筹划”限制竞争的目的是非常明显的，它与签订赤裸裸的限制竞争合同几乎没有任何区别。因此，最高法院认定该筹划违背反托拉斯法。10参见欧共体公约第81条第(1)和第(2)款的规定。11参见反不合法竞争法第15条、价格法第14条。126月国务院提交全国人大常委会审议的中华人民共和国反垄断法(草案)第53条。13马长山：国家、市民社会与法治，商务印书馆，第254页。