十大劳动争议案件点评

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1、2009 年十大劳动争议案件点评一、1月，上海：挂靠关系、承包关系劳动争议案案情回放：赵某于2004年12 月受耿女士的雇用担任车辆押运员，由耿女士每月发放劳动报酬。耿 女士的车辆挂靠于上海市南汇区某运输公司，2007 年 4 月底，赵先生被耿女士辞退。赵先 生于2008年 11月向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与车辆挂靠公司（南汇区 某运输公司）的劳动关系，并为其补缴小城镇社会保险费，赔偿解除劳动合同的经济补偿金。 劳动争议仲裁委员会会以赵先生的请求事项超过仲裁申请时效为由，作出不予受理决定，赵 先生遂诉至法院要求解决。在法庭上，赵先生认为，耿女士将运输车辆挂靠于运输公司，故自己与

2、运输公司建立了 劳动关系。因运输公司未为其缴纳社会保险费，双方也未签订劳动合同，为此提起诉讼，要 求运输公司为其补缴2004年 12月1日至2007年 4月30日期间的小城镇社会保险费，支付 解除劳动合同的经济补偿金 4000 元。运输公司则认为，双方之间不存在劳动关系，赵先生是与耿女士签订的协议，不清楚赵 先生是否为耿女士打工，即便赵先生押运过挂靠在公司的车辆，也不能说明其与公司之间存 在劳动关系，故要求驳回赵先生的诉讼请求。法院审理后认为，赵先生与运输公司未签订过劳动合同，且赵先生也不在运输公司工作， 运输公司也未支付给赵先生劳动报酬，故赵先生不受运输公司管理、约束、支配，与运输公 司没有

3、身份隶属关系，双方不存在劳动法上的权利义务关系，故赵先生的诉讼请求，无事实 依据，法院不予支持。据此，上海市南汇区人民法院于2009年 1 月对这起劳动合同纠纷案 作出判决，驳回赵先生的诉讼请求。点评：本案是一起劳动关系认定案件。挂靠关系、承包关系中的雇佣关系是否属于劳动关系 在理论界一直存有争议，法律上也没有明确。本案明确了该运输公司不承担劳动法上的用人 单位责任，较具代表性。按照劳动部 2005 年关于确认劳动关系若干事项的通知的规定， 判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系有三个标准：（1）用人单位和劳动者主体适格；（2） 劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动

4、者提供的劳动是用 人单位业务的组成部分。只有同时符合以上三个标准时，劳动关系方成立。从以上三个标准来看，赵先生并不受运输公司的管理，显然不属于劳动关系。但劳动 合同法对这种个人承包形式中三者之间的关系作了改变，根据劳动合同法第94 条的 规定，个人承包经营违反劳动合同法规定招用劳动者的，发包人与承包个人共同对个人 所招用的雇工承担连带赔偿责任。这里所说的“连带赔偿责任”指的是民事责任还是劳动法 上的责任，法律并没有予以明确，从而造成实务中的不同理解。本案将发包方承担的连带赔 偿责任认定为民事责任而非劳动法上的责任，与此前类似案件的裁决结果不同。劳动合同法的上述模糊规定使用人单位接受个人承包提供

5、服务的法律风险大为增加， 也导致了此类劳动争议案件的大幅增加，建议相关立法部门尽快对这一问题予以明确，以避 免更多类似争议的发生。二、4 月，北京：十年加班工资索赔案案情回放：1998 年 9 月孙先生进入北京某物业公司工作，一直在公司做电梯维修工，其工作为综 合计算工时制，按月综合计算工时，法定节假日和双休日赶上轮班也不能休息。据孙先生称， 按照公司的规章制度以及电梯维修工的职责，其从事的工作全年无休，24 小时不间断在岗。 但是进入公司工作11 年来，公司却没支付过他任何加班费和经济补偿。2008 年劳动合同 法实施后，孙先生依据该法起诉，要求公司支付其1998年 9月 1日至2008年

6、2月 29日 的加班费及经济补偿金共计17 万余元。北京市西城区法院判决某物业管理公司支付该公司 员工孙先生11 年的加班费和25%的经济补偿金共计6 万余元。物业公司不服，上诉至北京 市一中院。在审理中，孙先生向法院提供了相关证据，向企业讨要11 年内法定节假日和双休日的 加班工资。该物业公司提出孙先生的起诉已经过了诉讼时效，请求驳回孙先生的诉讼请求。法院认为，按照法律规定，一般民事案件的诉讼时效为两年，劳动争议案件的诉讼时效 为 60 天，但是像孙先生这种一直在一个企业连续工作如何认定诉讼时效，在劳动合同法 中却没有明确规定。目前法官审理这类案件只能根据北京市高院的精神，对于职工翻老账索

7、要加班费诉讼时效在两年以上的案件，两年以内部分由企业举证，两年以上部分由职工举证。 如果职工能够证明企业10年或者 20 年一直拖欠加班费，法院应该支持职工的诉讼请求。据此，北京市一中院于 2009 年 4 月作出终审判决，维持原判，支持了孙先生索要 11 年加班费的诉讼请求。点评：本案涉及劳动争议仲裁、诉讼时效盲点问题。近年来，随着劳动者维权意识的提高，像 本案这种处在在职工作状态下的劳动者追索加班工资的案件时有发生。这类加班工资案件的 一个共同点均是由劳动者翻旧帐而引发的且追索时间长，动辄十年二十年的加班工资。有关劳动报酬的诉讼时效问题，2008 年 5 月 1 日实施的劳动争议调解仲裁法

8、第二 十七条明确规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发 生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系 终止之日起一年内提出。根据该法的规定，我们认为本案中孙某提起加班费的诉求未过诉讼 时效，但是从举证责任的角度出发，根据劳动部工资支付暂行规定的规定，用人单位对 工资支付凭证、考勤凭证负有两年的保管义务，也就是说对于两年内的工资支付凭证由用人 单位承担举证责任，两年之外的用人单位并不承担举证责任，再回到本案，孙某有权要求公 司支付其所有年限的加班工资，但对于两年之外的加班工资，若孙某不能提供相关的加班证 据，则其诉求将得不到法院

9、的支持。本案中最终员工的胜诉也是基于其提交了相关加班证据。劳动争议调解仲裁法规定了劳动报酬类争议的时效起算时间，但未规定往前追溯保 护多长时间。有些地方考虑到追溯保护时间过长可能造成案件证据认定困难、用人单位压力 过大等问题，从追溯保护时间、举证责任等方面做了一些实验性规定。比如，2002 年的上 海高院关于审理劳动争议案件若干问题的解答明确指出鉴于劳动部工资支付暂行规定 明确规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字， 并保存2 年以上备查，其实体追索劳动报酬的保护时间以2年为限。又如2009年 7月份北 京高院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要亦明确

10、指出劳动者与用人单位因 劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的 则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。这些地方性的文件思路值得司法部门、 立法部门借鉴。三、4月，广东中山：200 亿天价标的劳动争议案案情回放：2007 年 11 月，潘某与广东中山某公司签订劳动合同，约定潘进入东力公司洗衣机车间 做普通员工。但实际安排工作时，潘却被安排到冲压部做冲压工。实际工种变化后，潘认为 公司没有与其协商，也没有达成任何协议，心里产生矛盾。而公司方面则不愿意因工种的变 更而更改劳动合同，从而导致双方矛盾逐渐升级。2008 年 6 月 2 日，东力公司以潘长

11、期不 上班自动离职为由拒绝其进入工厂。而潘则认为，他是于一个月前向公司提出辞职但由于车 间领导挽留，所以并无实际离职。随后，潘向劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，要求该 公司支付其2008年 5 月份工资1570.65元、解除劳动合同的赔偿金2387.28 元，以及10 亿元的精神赔偿。同年 9月，中山市劳动争议仲裁委员会裁决要求东力公司支付潘2008年 5月份工资 1570.65元及解除劳动合同的赔偿金2387.28 元，驳回潘要求10 亿元的精神赔偿等其他仲 裁请求。潘对该仲裁裁决不服，随后向中山市第二人民法院起诉，除了上述工资和赔偿金外， 还额外追加要求东力公司赔偿其精神损失100 亿元

12、。中山市第二人民法院一审判决驳回了潘 的诉讼请求，潘不服该判决向中山中院提起了上诉。2009 年 4 月，中山市中级人民法院终审后认为，潘因劳动争议纠纷而提起精神损失赔 偿请求，无事实和法律依据，应予驳回。但法院采信了一审已认定的用人单位解除与潘的劳 动合同关系是违法的，判令用人单位东力公司应向潘永亮支付违法解除劳动合同的赔偿金 3580.92元及2008年 5月份工资、赔偿金1963.31元，两项合计5544.23元。点评：本案反映了我国目前劳动争议案件仲裁不收费、诉讼收费低从而导致的劳动者“滥诉” 现象。基于对弱势地位劳动者的保护，防止劳动者因没钱而无法维权局面的发生，我国劳动 立法不仅在

13、实体法上实行倾斜保护的立法原则，在程序法上也大幅度倾向劳动者。2008年5 月1 日实施的劳动争议调解仲裁法明文规定劳动争议案件仲裁不收费，劳动争议在仲裁 阶段的经费全部由财政予以保障。根据人民法院诉讼收费办法的规定，劳动争议案件的 受理费用不超过50 元，可见现在劳动争议案件受理费的低廉。这些规定在保证了劳动者维 权的同时也造成了劳动者“滥诉”现象的发生。我们认为，自由不是绝对的自由而应当是有 限制的自由，对劳动者的“滥诉”如果不予以规制，将大大浪费国家的司法资源，违背立法 者的初衷。四、4 月，浙江杭州：“50 周岁”强制退休第一案案情回放：1991 年吴女士调入浙江某公司工作。1995

14、年，企业开始实行全员劳动合同制，公司将 其定岗为财务人员。吴女士出生于1955年8月 30日，至2005年吴某年满50周岁。2005 年9 月人事部经理通知她，让她办理离职手续，原来吴某年一直认为自己可以在财务岗位干 到 55 岁退休。在和公司人事部交涉期间，她看到了时间为 2005 年 8 月 4 日省劳动和社会保 障厅盖章的退休证。原来，公司早在一个多月前就着手为她办理了退休事宜。吴某随即给公 司领导写了一份报告，认为自己未到法定退休年龄，不同意退休，但公司表示已经给她办理 了退休手续。吴某表示，公司办理退休时并没有征求她本人意见，而且当时向省劳动和社会保障厅报 批退休手续中用的照片是20

15、05 年7月公司员工外出时拍的风景照，身份证复印件则是购买 机票时用的复印件。退休手续没有经本人签字，单位提交审批时也没有向其索要身份证原件。 吴某觉得单位提交的退休手续审批材料存在弄虚作假，而省劳动和社会保障厅签署同意退休 的意见，违反了劳动法以及有关规定，剥夺了她的劳动权。2006年11月，吴某将省劳动和社会保障厅告上法庭。2007年2 月，一审法院以吴某没 有技术职称聘书为由，判她败诉。随后，吴某找到了公司从1992年 11月就聘她为会计员专 业技术职称的聘书证明，上诉至杭州市中级人民法院。二审期间，2007年 5月11日，杭州市中级人民法院中止本案审理。恢复审理后，在法 院的主持下，吴

16、某同意和解，公司愿意补偿吴某10.3 万元，双方签订了和解协议，并留一 份在法院备案。但公司说要把和解协议拿回去盖公章，然后就再也没消息了。2009年 4月22日，吴某意外收到杭州市中级人民法院将于4 月24日对本案宣判的传 票。法院经审理认为吴某是工人身份，从事工人岗位，不符合劳部发1995309 号和浙劳政 199670号文件规定的女职工退休年龄选择的规定，且在2003年11月 1日吴女士与公司 签订的劳动合同中，也将终止期限确定为满50 周岁后的第二天。据此，杭州市中级人民法院作出终审判决驳回吴女士的上诉。点评：本案持续时间长，被称为浙江省“强制退休第一案”，引发各方关注。本案的关键点在

17、 于认定吴某是工人身份还是干部身份。有关女职工退休年龄的问题主要见于国务院关于工 人退休、退职的暂行办法（国发1978104 号）以及劳动部关于印发关于贯彻执行（中华 人民共和国劳动法）若干问题的意见的通知（劳部发1995309 号）中。根据这些规定，女 职工的退休年龄因职工的身份而有所不同，其中女工人的退休年龄为50 周岁，女干部的退 休年龄为55 周岁。对于管理、专业技术岗位上的女员工在劳动合同期限或聘用合同未满时， 用人单位不得以女职工年满50 岁为由，强行为其办理退休手续。法院的终审判决已出，但引发的争议并未结束。很多人认为财务岗位应当属于专业技术 岗位，即吴某属于女干部身份，退休年龄

18、应当是55 周岁，这就涉及岗位界定的问题，如何 界定，目前的规定较模糊。希望尽快出台相关法律法规来界定所谓企业管理、专业技术岗位， 作为女职工退休年龄认定的依据，以规范女职工退休年龄问题，避免争议。五、4 月，上海：外国人无证打工案案情回放：2007年6月底，法国籍公民真郎尼马逊在A公司任厨师，上海市劳动和社会保障局为 其签发了外国人就业证，就业有效期到2008年6月14日止；同时他的居留期也到2008年 6月14日。真郎尼马逊在A公司工作不久又“跳槽”到B公司担任酒店行政总厨，每月工 资人民币2.5万元。2008年6月1日，真郎尼马逊工资结算到5月31日，回法国续办工 作签证，双方未办理工作

19、交接手续。此后，真郎尼马逊与B公司人事部经理通过电子邮件沟通工作签证续签等事宜，但始 终未得到圆满解决。直到同年7月9日，B公司人事经理经给真郎尼马逊发去电子邮件称: 现在工作签证的政策非常严格，你没有办法持有L签证或者F签证 酒店决定目前不再与 你续签合同。2008年7月22日，真郎尼马逊持L签证（旅游签证）到上海仍去B公司上 班，双方却为是否解除了劳动关系发生争议。2008年8月中旬，真郎尼马逊申请劳动仲裁，要求公司支付假期工资、经济补偿金， 未被受理。随即真郎尼马逊向上海市静安区人民法院起诉称，2008年6月1日，公司要求 自己回法国办理工作签证，办证期间包括20天的休假，期满后因未办妥

20、工作签证，公司让 自己待在法国，当自己回到公司则被告知已被解雇了。真郎尼马逊认为，自己在该公司工 作期间持有外国人就业证，双方形成了劳动关系，B公司应支付2008年6月至8月的工资 7.5万元及经济补偿金2.5万元。法庭上，B公司辩称，双方存在劳动合同关系，变更就业 证手续应由真郎尼马逊办理，没有变更责任在其自己。承认自2007年8月聘用真郎尼马 逊担任酒店行政总厨，但自2008年6月1日，真郎尼马逊自行离开公司，公司没有与真 郎尼马逊解除合同。且真郎尼马逊工作未满1年不符合安排年休假的条件，不认可诉请。法院认为，2007年8月27日，双方签订合同，B公司聘用真郎尼马逊担任行政总厨， 然而该公

21、司却未为真郎尼马逊办理就业证变更，真郎尼马逊在禹嘉公司工作期间不具备外 国人就业证，不具有合法的劳动者身份，双方形成的是劳务（雇佣）合同关系，产生争议应按 一般民事案件处理。真郎尼马逊没有及时督促，B公司懈怠办理就业证变更均有过错。法 院以为双方的劳务（雇佣）合同应于2008年6月 14日终止，而在该时间段内，从双方往来邮 件内容看，一直为真郎尼马逊工作签证事宜协商，禹嘉公司应支付该时间段的真郎尼马逊 劳动报酬。据此，上海市静安区人民法院于2009年4月作出如下判决，由B公司支付真郎尼马逊 报酬人民币11494.25元，对真郎尼马逊其余诉请不予支持。点评：随着外国人在华就业人数的不断攀升，外国

22、人就业引发的争议亦越来越多，本案由于未 办就业证而被法院认为双方形成的是雇佣关系而非劳动关系，较具代表性。根据现行的规定， 外国人在我国合法就业的一个前提条件必须办理就业证，否则会被认定为非法用工。这 样的规定是出于加强对外国人在华就业的管理，本身无可厚非，但仔细分析就会发现问题是 大大的了。本案中法院判决B公司支付真郎尼马逊报酬人民币11494.25元，对真郎尼马逊其余 诉请不予支持的理由在于双方形成的是雇佣关系，按民事争议处理，B公司无须承担劳动法 上的用人单位责任。那么假设真郎尼马逊办理了就业证，则就应按劳动争议处理，显然此 时公司应当承担劳动法上的用人单位责任，不仅要支付工资，还需支付

23、解除劳动合同的经济 补偿金等，一对比，我们发现公司合法用工时所要承担的责任要远高于非法用工时所承担的 责任。也就是说按照现行的规定，较之于合法用工，企业非法用工的成本反而要低，企业责 任明显较少，不得不说此乃外国人就业一“怪圈”。对于这种不合理的规定，希望有关部门尽快立法予以改正，明确未办外国人就业证发生 争议时的法律适用或法律责任问题。六、6 月，北京：“值班”劳动争议案案情回放：2007年1 月，马某就职于某保险公司，并在其支公司中担任的法定代表人，月收入15000 余元。 2008年12月，马某办理了退休手续，与公司终止了劳动合同，之后马某向劳动仲裁 委员会申请仲裁，要求该保险公司给付其

24、加班费等各项补偿20余万元。因马某已超过退休 年龄，劳动仲裁委员会以不属于受理范围为由驳回了马某的申诉。随后，马某向人民法院提 起诉讼，希望通过法院保护自己的权利。在庭审中马某称，自己在公司工作期间经常在周末到公司进行加班。检查员工的工作情 况。并且，由于工作性质和职务特点，还经常需要应酬，很难保证正常的休息，故要求该公 司支付加班费。保险公司辩称，马某身为支公司的法定代表人，并没有人强制要求其加班， 且加班时并不像平时上班那样需要办理公务，就该行为的性质而言应该属于值班，不应支付 加班费。法院经审理认为，加班与值班存在着本质的区别，加班是劳动者工作的延续，即加班的 劳动者除了国家规定的上班时

25、间外，还要针对“同一工作”额外付出一定的劳动。值班则不 同，值班的内容一般与工作内容有较大区别，并不具有工作的延续性。从马某的情况看来， 其本身作为公司的法人代表，是该公司的最高领导，其所主张的加班实际上是到单位处理一 些可能发生的突发事件，如果没事可自行休息，并不是为了直接完成生产任务而进行的加班， 这与他平时的工作内容不具有延续性。据此，法院于2009年 6 月作出判决，驳回了马某的 诉讼请求。点评：企业在管理实践中有所谓“值班”的说法和做法，但在国家劳动法、劳动合同法 等相关法规中却没有出现过“值班”的概念，由此导致了此类劳动争议的发生。一种观点认 为，加班、值班一字之差，含义却截然不同

26、；另一种观点认为，值班与加班并无本质区别， 也应依法支付加班工资。本案从判例上明确了值班与加班的区别，具有积极意义。值得注意的是，近年来，上海、北京的高院及劳动部门，先后在其系统内的会议纪要中 对“值班”做出了界定，明确了值班的只支付“值班津贴”，具体标准按照用人单位的规章 制度确定，而不是按照加班工资的标准。对于“值班”的定义，两地司法机构基本相同： “下列情形中，劳动者要求用人单位支付加班工资的，一般不予支持： 1.用人单位因安全、 消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务；2.用人单位安排劳动者 从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。在上述情况下，劳动者

27、可以要 求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。”应该说，以上界定具有积极的现实意义，对值班与加班的区分，也较为合理。但在正式 立法层面上，上述文件法律效力较低，建议国家相关立法部门在完善劳动法律法规时予以参 考。七、8月，广东佛山：高温津贴劳动争议案案情回放：2007 年 9 月，莫先生到佛山市某陶瓷公司工作，担任注浆工一职。在刚开始的半年时 间内，公司并未与他订立劳动合同。后来公司准备与他签订合同，但莫先生认为合同的大部 分内容与实际情况并不符合，故拒绝签订此合同。2008 年 11 月 14 日，莫先生申请劳动仲裁，要求陶瓷公司赔偿加班费及其各项损失。 他还认为，

28、自己长期在高温环境下工作，公司从未对其支付高温津贴。按照规定，公司应以 每个月150 元的标准，支付高温津贴750 元。劳动争议仲裁委员会受理后，驳回了莫先生的 全部请求，包括其提出的高温费的请求。莫先生不服仲裁裁决，遂向佛山市禅城区人民法院 提起诉讼。庭审中，对于莫先生追讨“高温费”的诉求，陶瓷公司辩称，他们从未安排莫先生从事 高温作业，其工作环境是室内安装有风扇的非高温区。另外，法律也没有强制要求支付高温 津贴的规定。且莫先生每月领取工资时已被告知没有发放高温补贴，根据劳动法及相关法律 法规，莫先生的该项请求已经超过60 日的仲裁时效。法院经审理后认为，按照广东省高温津贴标准，莫先生不属室

29、外作业和高温作业人员， 故其高温津贴标准应按每人每月 100 元发放，发放年度为 2007 年 9 月、10 月，2008 年 6 月至 10 月，共 700 元。据此，佛山市禅城区人民法院于 2009 年 8 月作出判决，判决陶瓷公司支付莫先生 7 个月的高温津贴共计700 元，对莫先生其余诉讼请求不予支持。点评：本案是佛山市首例高温津贴劳动争议案，较具代表性。于用人单位而言，高温津贴到底 是一项可给可不给的企业福利，还是一项按照法律规定必须强制支付的法定福利，在实践当 中结论不一。本案的判决结果不但明确了高温津贴属于法定福利，甚至还明确了非高温作业 也可领高温津贴。同时我们也注意到，同样是

30、在2008 年 8 月，发生在广东省东莞市的另外 一起高温津贴索赔案，东莞劳动争议仲裁庭以“高温津贴并不计为工资构成、劳动者并未在 高温环境下工作、厂方为维持厂房内温度、耗费大量电费成本”为由驳回了劳动者要求发放 高温津贴的诉求。案情相似，结果却截然不同，反映了目前对于高温津贴理解上存在着较大 的差异。其实，卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会早在2007 年就联 合发布了关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知（卫监督发2007186号文）， 明确了“高温津贴”属于法定强制福利。原文如下：“用人单位安排劳动者在高温天气下（日 最高气温达到35C以上）露天工作以及不能采取

31、有效措施将工作场所温度降低到33C以下 的（不含33C）,应当向劳动者支付高温津贴。高温津贴的具体标准由省级政府或省级劳动 保障部门制定。”“应当”二字，明确了“高温津贴”的强制性。问题在于，该文件属于立法法中的 所谓规范性文件，法律效力偏低，另外，普法工作及地方执行力度不到位。看来，关于“高 温津贴”是否属强制支付的福利范畴的讨论可以告一段落，但如何提高文件的执行力度，却 是另一个更值得各部门思考的问题。八、8月，北京：首例涉外劳务派遣者被诉违反竞业限制案案情回放：2008 年 1 月 1 日，喻某与一家派遣公司签订劳动合同，并于同日被派遣至英国某食 品有限公司北京代表处工作。喻某同意派遣，

32、并表示愿意遵守该英国公司的相关规章制度包 括但不限于竞业限制，即在任职期间，不会参与公司经营范围相同或相类似领域的任何其他 商业性活动，也不会在其他单位从事兼职工作。喻某经聘任，在公司北京代表处担任区域销 售经理，在接受公司培训后，依据公司安排专门负责水产品居间业务的相关联络工作，包括 与国外客户洽联，代收国外客户订单，掌握相关国内供货商，国外客户业务联系资料，转接 相关文件等。2008 年 11 月 19 日，该公司发现喻某公然违反劳动合同及其附件中关于喻某在任 职期间竞业限制的约定，违反其签订的保密承诺书中所做的郑重承诺，在公司北京代表 处任职期间，公然从事与公司业务领域相同的商业活动，与

33、公司的国外客户进行私自交易， 与公司前员工联系，谋划成立与公司业务领域相同的公司。随即该公司以喻某违反竞业禁止且擅自离职为由，向北京东城区人民法院提起诉讼，请 求法院依法判令喻某因违反竞业限制约定，赔偿人民币216000 元整，因违法解除劳动合同 及聘用合同，赔偿原告15501.41 元整，并承担本案的诉讼费用。北京东城区法院于2009年8月开庭审理此案。在庭审中，喻某辩称，其是由劳务派遣 公司派遣到该公司北京代表处工作的员工，双方并不构成劳动关系，所以食品公司无权主张 喻某解除劳动合同的任何损失。根据劳动合同法的规定，对竞业限制进行约定的主体是 用人单位和劳动者，且喻某与食品公司签订的聘用合

34、同及保密承诺书中所谓“竞业 限制条款”缺少竞业限制补偿金的必要内容，违反了法律强制性、禁止性规定，是无效的。 喻某在任职期间没有实施任何侵犯商业秘密及从事竞业禁止的行为。2009 年 11 月，北京东城区法院判决该竞业限制条款无效。法院判决认为，根据劳动 合同法第二十三条的规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限 制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但本案中，原、被告双 方虽然约定了劳动者竞业限制的义务，但并未约定向劳动者支付竞业限制经济补偿金，故判 决劳动者可以不受该

35、义务的约束，无需向用人单位支付违约金。最终，法院判决驳回原告的 诉讼请求。点评：本案主要涉及两个争议焦点：1、劳务派遣用工方式中，用工单位可否与派遣公司的派 遣员工签订相关竞业限制条款，如可以，是否也受劳动合同法调整；2、竞业限制协议 中，未约定经济补偿金，或约定的竞业限制补偿金违法，或约定了补偿金但用人单位未按时 支付，竞业限制协议是否仍然有效。以上两个焦点问题，都是劳动合同法中的模糊地带。在劳务派遣三方关系中，劳务公司与派遣人员形成的是劳动关系，劳务公司与用工单位 形成的是民事关系，用工单位与劳务派遣人员形成的是一种特殊的使用关系，也就是说劳务 公司是派遣人员法律上的用人单位。从劳动合同法

36、的角度来分析，订立竞业限制协议的 主体应当是用人单位和劳动者，用工单位显然无权直接与派遣人员订立竞业限制协议，但是 出于商业秘密保护的需要，要求派遣人员履行竞业限制义务亦是用工单位的必然需求。两者 之间的矛盾究其根源是对劳务派遣所适用岗位的理解上有差异，如何平衡这两种利益以及哪 些岗位可以使用劳务派遣的用工方式等问题都是有关部门立法时必须考量的因素。竞业限制协议中，未依法约定补偿金或不支付补偿金，是否必然导致竞业限制协议无效， 目前各地有各地的做法。如浙江，直接认定为竞业限制协议无效；而上海，则认定为竞业限 制协议仍然是有效的，此时需双方重新协商或通过劳动仲裁来确定补偿金的标准，在员工向 用人

37、单位主张竞业限制补偿金，用人单位拒不支付时，员工方可向用人单位提出解除竞业限 制协议。国家立法对这类模糊问题不明确，必然导致地方的不同理解，由此导致同一个劳动争议 案件，在不同地方仲裁或诉讼，裁判结果完全不一样。想必这也不是立法者、执法者愿意看 到的结果。九、10月，北京：首例判决认定“大学生亦可就业”案案情回放:小刘是北京某大学2009年应届大学毕业生，小刘于 2009 年 1 月 8 日被招聘进入某投资 公司工作，职务为投资顾问，负责开发行业市场，吸纳客户入金。双方约定试用期为一个月， 试用期底薪 800 元，提成另计，第二个月转正，底薪提高到1500 元。2 月 10 日该公司以工 资条

38、形式发放小刘工资539元。3 月 11 日由于该公司拖欠工资，小刘离开了该公司。由于该公司一直拖欠小刘的工资。小刘向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请，仲裁委 员会经审理认为，小刘属于未取得毕业证的在校生，未完成学业并取得学历证明，在校期间 到该公司从事工作，仅作为参与社会实践的活动，不属于劳动合同法中规定的劳动者， 不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体，最终裁决驳回了他的仲裁申请。 小刘遂诉至北京市宣武区人民法院，要求该公司支付工资并向他赔礼道歉。在庭审中，该投次公司辩称小刘尚未毕业，进入公司只能是实习并非就业。因此无权索 要工资。宣武区法院经过审理认为，劳动者与单位建立劳动关系

39、，付出劳动，应当从单位取得相 应的劳动报酬。本案中，该公司承认小刘于2009年 1月 8日至3月11日在该公司工作，法 院予以确认。 对于双方是否存在劳动关系的问题，宣武区法院经审理认为，小刘在进入恒 紫金公司处工作时已年满16 周岁，符合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非 劳动法规定排除适用的对象，法律并没有禁止临毕业大学生就业的规定。被告明知小刘尚未 正式毕业，小刘并未隐瞒和欺诈，因此，法院有理由确认小刘为适格的劳动合同主体。恒紫 金公司虽称小刘在该单位属于实习，但鉴于该公司向小刘明确了在单位的具体岗位和职责， 并向其发放了一月份的工资，以上事实充分表明，小刘在该公司并非实习，而

40、应属于就业， 属于劳动合同法管辖的范围，因此法院认定双方存在事实的劳动关系。对于恒紫金提出的无 入金量就无底薪的说明，由于该项规定违反劳动法的规定，法院不予支持。现小刘要求 支付拖欠工资，理由正当，予以支持。据此，北京市宣武区人民法院于2009年 10月 13日判决恒紫金投资顾问有限责任公司 支付小刘自2009年2 月1日至 3月11日的工资共计1847元。点评：本案是国内首例确定大学生劳动关系主体地位的判决，具有较大争议。关于劳动者的法 律资格问题，劳动合同法没有专门予以界定，其标准散见于劳动法及其配套规定中。 对于大学生是否能成为劳动关系的主体，劳动法学界一直存在较大争议，其中在2007

41、年爆 出的“大学生洋快餐店打工”事件更是引发各界关注，保护大学生就业权利的呼声也越来越高。劳动部在1995年发布的关于贯彻执行V中华人民共和国劳动法若干问题的意见 中曾规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动 合同。但由于该文件的效力等级低，不少学者、官员认为对大学生的“实习”应适用劳动 合同法中的“非全日制用工”的概念。本案则直接认定为只要年满16 周岁，不论是否大 学毕业，均有就业并与用人单位建立劳动关系的权利。我们认为，劳动部1995年的文件具有较大合理性与现实意义，应继续执行。大学生利 用课余时间到用人单位实习、勤工俭学，是其从学校走向社会的重要连接

42、点，实习经验将帮 助其更好地积累即能，为毕业后更好、更快地融入社会打下基础。如果将大学生界定为“劳 动者”，恐怕用人单位为大学生提供的实习机会、勤工俭学机会将越来越少，如此这般，必 将对大学生毕业后的就业机会造成更严重的损害。十、10 月，深圳：深足欠薪案，行规与法规的冲突案情回放：深圳足球俱乐部队员在 2008 年初与深圳足球俱乐部签署了工资合同。随后，深足俱乐 部自2008年2月起被深圳市足协托管。2008年末，深圳市足协辛辛苦苦承包了一个赛季， 最终因为赞助商尾款不到位在赛季结束后拖欠 18 位队员一个月的工资以及全年大部分奖 金。而深圳足球俱乐部的主要赞助商香雪公司认为，深圳足球俱乐部

43、上赛季在六方面违反了 赞助合同，所以余款不再支付。拿不到2008年大部分收入的深足队员，于2009年4月向深 圳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求深足俱乐部和深圳市足协按照劳动法的规定支付工 资及相应经济补偿金等总计 398.196 万元。2009 年 9 月，在原体育局及有关部门的全力支持下，深足终于与该赞助商重新展开谈 判，并最终达成一致。在双方律师见证下，深足与该赞助商签署补充协议，该公司分期付款 的第一期期票已经到了深圳市足协。只要期票兑现，深圳市足协承诺尽快按明细发放到每个 球员账户中。深足队员则表示，一定要每个人都得到白条上的全部收入才考虑调解。该案于2009年10月15日在深圳市

44、劳动争议仲裁院大楼开庭，深足队员袁琳、黎斐和 代理律师王劲松出庭，但应诉方市足协、深足俱乐部却没有任何代表出庭。目前本案在进一 步审理当中。点评：本案是中国足球史上最大一起球员讨薪案，引发各方关注。欠薪其实是表面的问题，深 层次上的问题是：运动员与俱乐部的关系是否适用劳动关系的概念？是否全部适用劳动法的 保护？在中国足球界，一直以来是通过足协制定的行规来调整球员与俱乐部之前的权利与义务 关系，而足协制定的行规很多是与劳动法相冲突的（如经俱乐部批准才能转会、允许与培训 费支出完全不对等的高昂违约金等），由此引发的劳动争议近年来有加速上升的趋势。除职 业体育行业外，文艺行业、娱乐行业甚至航空行业，

45、都存在着类似问题。基于这些特殊劳动 者主体不同于普通劳动者的特殊身份，对于像足球、篮球等体育圈内运动员与俱乐部的关系， 当行规与劳动法发生冲突的时候，到底是适用劳动法还是行规，一直以来存在较大争议。在 劳动合同法立法的过程中曾有人建议将运动员、演艺人员等特殊身份人员规定为劳动法 排除适用的对象，但最终劳动合同法未予以采纳。我们认为，劳动法律存在倾斜性保护，这本无可厚非，也是追求社会公正平等的一种体 现。但是，立法在顾及社会普遍性平等的同时，不应当忽略特殊性的存在。航空业、体育界、 文艺界等特殊行业中，高端人才的长期稀缺，是目前不可回避、不能即时解决的一大问题， 是我国经济迅猛发展下人才市场必然经历的一过渡过程。如果法律没有给与一个宽松的环 境，苛求“一步到位”的严格法律规范，最后的结果只能是“拔苗助长”。可以适当考虑， 针对特殊行业的劳动者，适用民法的保护而非劳动法的保护。