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1、为单位设立小金库不构成贪污罪更新时间：-1-29 9:49:23作者：管理员来源：本站l 事实通过：马某、男，在任某国有公司办公室主任期间，为使其经手的无法正常下帐的支出能解决，以本单位职工为经办人，采用自找发票报销等方式，套取钞票76万元，部分用于单位支出外，余额68万元于7月移送单位。因群众举报，4月被检察机关以涉嫌贪污逮捕。 公诉机关指控被告人马某，运用担任国有公司办公室主任职务之便，以本单位职工为经办人，采用虚假发票进行报销，骗取公款95笔合计46万元，被单位领导发现后将赃款退回；马之行为构成贪污罪。 辩护人辩护意见： 一、“46万元”款项系小金库，属违纪问题，不构成犯罪。 财政部、审
2、计署、中国人民银行有关清理检查“小金库”的具体规定的告知（国办发号）规定：凡违背国家财经法规及其她有关规定，侵占、截留国家和单位收入，未列入本单位财务会计部门帐内或未纳入预算管理，私存私放的各项资金，均属“小金库”，都要清理检查。重要涉及：（十一）通过虚列支出、资金返还等方式将资金转到本单位财务会计部门帐外的。 1、马某任办公室主任，其职责之一就是在矿长安排下迎来送往，打点关系户。 马某3月担任办公室主任，平常工作之一就是“解决经费或报销费用”。对上级部门业务单位客人招待、送礼花销都以马某之手。正常程序为马某先向财务借款用于消费，支出后，马某整顿发票，请负责人审批，到财务报销冲帐。遇到没有发票
3、或不能报销的发票，则需要马某寻找财务能报销的发票审批后冲帐。 遇到过年、过节及晚上，单位招待、送礼，出纳没在，又无钞票，马某借不到钞票，多次给负责人导致尴尬，受到批评，为此马某萌生了建立小金库的想法。 2、“小金库”的设立是经负责人默认的，她也是知情的。 底，马某向负责人请示，要设立一种小金库。负责人当时即没批准，也没说不批准，实际就是默认了。从此，马某寻找能报销的发票负责人签字批准后报销，报销款放入小金库由马某保管。经2年左右积累、支出，再积累再支出，形成了“68万元”规模小金库。所有进入小金库的报销款项，均由负责人审批批准，平均每月入小金库的款项达3万之间，虽然单位负责人失口否认，但身为报
4、销审批人不也许不知情！ 3、“小金库”款项寄存地虽在马某办公室内，但始终在单位控制之下。 “小金库”建立后来，所有款项均放在马某的办公室内，并未离开过单位，马某因病离职时，经负责人批准，由单位出纳在马某办公室将“小金库”接受。至始至终“小金库”均在单位掌控之下。 4、“小金库”款项是为了应对突发事件。 煤矿是高风险的生产公司，安全投入局限性，员工安全意识差，极宜发生井下安全事故；政府对于煤矿安全事故极为注重，如发生死亡事故，煤矿矿长轻则罢职，重则刑事处分。同步，国家规定煤矿发生死亡事故，死亡一人补偿最低20万元。为应对万一发生井下多人死亡事故并及时性解决，煤矿“小金库”巨资就可以理解了。“68
5、万元”也仅够擅自解决叁人死亡事故之用。 二、马某主观上没有非法占有公共财物的目的。 1、马某没有贪污的目的 贪污罪的目的作为贪污罪的必要要件，是必不可少的，没有贪污目的的行为，不能构为贪污罪。 马某没有运用职务便利将公共财务据为已有的目的，故不能认定马某构成贪污罪。本案证据证明，在“小金库”形成及最后移送的整个过程中，马某始终没有将“小金库”的款项用于个人或家庭。虽然有使用也是用于单位迎来送往，精确地讲是用于单位。 2、马某没有贪污的动机 马某设立“小金库”的动机是为应对单位突发的不能通过财务正常解决的支出，马某没有贪污的动机。 3、从马某建立小金库至将“68万元”移送单位出纳，案发后被检察机
6、关扣押，马某没有为自己及家庭花“小金库”一分钱，如此“贪污”有悖常理。 4、如果是单位负责人发现马某贪污，并责今其退回贪污款，则单位应在马某退回款项后将款移送侦查机关或者将款退回财务入帐。但事实是4年后“68万元贪污款”任然在帐外运动转变为名符其实的小金库。 综上，马某没有贪污的动机和目的；设立“小金库”系由单位负责人默认；“68万元”存入及支出均经单位负责人审批和批准，并且周转过程中，该款项除用于单位迎来送往外，所有移送给单位出纳，理应认定“46万元”为单位设立的“小金库”，应按违经解决，马某的行为不构成贪污罪。 三、既有证据局限性以认定马某构成贪污罪 1、起诉书指控马某运用职务之便采用虚假
7、发票以经办人本单位职工的名义，采用虚假发票进行报销，骗取公款95笔，合计466154.92元。但既有证据并不能证明报销的发票是“虚假发票”。所谓虚假涉及二层内容，一则是发票是伪造的假发票，一则是发票为真，内容为假。控方证据中没有一件证据能证明报销发票是伪造的假发票。也就是说，这些发票均是正规的税务机关为监制的真实的发票。 控方既有证据不能直接证明发票内容是假的。 既有证据构成是：马某在侦查人员的诱导下，分年、月随意指认一部分报销单据，合计金额76万元，进入小金库；找经办人指认，经办人异口同声讲：“字是马某让我签的，事我没有办，钱我没有拿”。马某当庭翻供，表达是引诱下指认单据，称自己近年有病时隔
8、6年，凭记忆完全记不准了。这一证据链条断开。 侦查机关从未对每一笔发票之出票单位进行调查、核算发票的真虚，也未对出票单位与否发生过这样业务进行调查贯彻，完全凭言词证据去证明马某犯贪污罪是不符合证据规则的，也是危险的。如果证人中有一人翻供，则极也许导致冤狱。 2、控方出示的部分重要证据形式不完整，不具有证据效力。 控方提供的重要证据中有25笔会计“记帐凭证”及其附件不完整。记帐凭证及其后附着的单据是完整的整体，体现资金帐目运动记录，是一种不可割裂的整体。如果割裂开来则不是完整的帐目记录，则其不具有证据效力。 该部分凭证均属记帐凭证金额与所附单据款额不符。 原始发票是帐务解决的根据，目前控方将记帐
9、凭证所附单据有目的地取舍，使记帐凭证金额与后附单据金额不相符，从而破坏了记帐凭证作为证据的完整性。故该部分记帐凭证及其附件因形式不合法，不应采信。 故，马某的行为不构成贪污罪。 人民法院认定：被告人马某身为国有公司工作人员，在担任综合办公室主任期间，本应遵守企业的管理制度，但其为使经手的无法下帐的支出得以报销，运用职权，采用虚列支出、少支多报的措施私设小金库，且数额巨大。在7月生病请假后，将小金库余额所有上缴单位。故既有证据虽能证明其客观上实行了私设巨额小金库的行为，但在主观上不能证明其有非法占有该款的目的，不符合刑法有关贪污罪的构成要件，且被告人及其辩护人对该款项性质的辩解存在合理性不能排除
10、，被告人及辩护人有关被告人马某的行为不构成贪污的辩解及辩护意见成立本院予以采纳。公诉机关指控被告人马某犯贪污罪的罪名不能成立。被告人马某在行使职权时，违背所应遵守的程序进行报销，在客观方面体现为滥用职权，违背了国家有关的资产管理制度，在社会上导致了恶劣影响，在主观方面对其滥用职权导致的危害成果严重不负责任，采用了放任的态度，被告人马某在客观方面的体现行为及主观方面符合刑法有关国有公司单位人员滥用职权罪的构成要件，故对被告人马某应以国有公司单位人员滥用职权罪定罪惩罚。鉴于其案发后经亲属陪伴积极到侦查机关如实供述自己的重要犯罪事实，应对其免予刑事惩罚。 本案争议焦点：“46万元”属“小金库”，还是贪污。 控方觉得只有截留收入才干形成小金库，马某所在办公室没有收入，故不存在小金库；单位多位负责人则证明本单位没有“小金库”，擅自报销是马某的个人行为，属于贪污。 方觉得虚列开支也能形成小金库，“小金库”是为单位设立并使用，领导是默认的；单位负责人运用优势地位，擅自开会、统一职工结识、证人口供一致，知情人证明少。小金库归单位控制，余额交单位，不是贪污。
为单位设立小金库不构成贪污罪
