八、合同法律适用的理论和原则

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1、合同法律合用的理论和原则一、理论分歧 （一） 统一论 Vs. 分割论 ；主观论 Vs. 客观论 统一论：涉外合同的所有事项均受同一法律支配。 分割论：1、不同的合同合用不同的法律； 2、合同的不同方面合用不同的法律； 主观论：合同的当事人有权按照自己的意志选择合同的准据法； 客观论：合同的成立与效力与一定的场合相联系,因而应根据合同与一国或哪几种有最密 切联系的客观标志来拟定。 （二）分割论下合同准据法的拟定 1、当事人能力：依合同当事人行为能力的准据法 2、形式：依合同形式的准据法 4、合同的履行、解释：依合同履行、解释的准据法 （三）分割论、统一论的利弊1、均有存在的客观根据；2、“分割论

2、”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间相对独立又特点各异的复杂状况，不同的状况分别采用不同的准据法，有助于合同纠纷的妥善解决，但是却加重了法官的承当，并且对于如何划分合同没有合理的解决措施；3、“统一论”符合现代生活所追求的迅速和简捷，使合同处在一种比较稳定的法律状态，但是忽视了合同关系的复杂性，难以满足当事人的合法盼望和合法权益4、两论应当取长补短、配合运用。现代各国立法与实践仍坚持把当事人选择的法律或与合同有密切联系的法律作为解决一般合同问题的重要法律根据。二、拟定合同准据法的根据 （一）意思自治原则 指涉外合同的当事人有权在协商一致的基本上选择某一国家或地区的法律来支配其权利与义务关系，

3、一旦发生争议，应以当事人选择的法律作为合同的准据法 1、选择的方式 默示推定:合同的格式、用语、特有法律术语、争议解决的地点、标的物所在地、当事人住所等等 明示选择 2、选择的时间 A.与否容许当事人事后选择 B.与否容许当事人选择后变更 C.当事人选择的法律发生了变更怎么办？ 3、选择的对象 实体法（涉及国内法和国际公约） 4、选择的法律内容：能否选择与合同无可关联系的法律；能否通过选择排除国内法的合用或排除有关国家强行法的合用等。 一般限制公共秩序、善意、法律规避等 特殊限制 联系、特殊合同等 5、支配法律选择合同自身的准据法 （二）客观标志原则： 以法律规定的与合 同存在某种联系因素为客

4、观标志，并以之 作为合同准据法选择根据的原则 1、客观标志重要有：行为地、法院地或仲裁机构所在地、当事人住所地、国籍、标的物所在地等。 2、评价：法律合用品有拟定性的特点，当事人可以预见合用法律的后果，但用单一的准据法原则来解决各类不同的合同的法律合用，往往缺少针对性，有时自身不能解决合同的法律合用。例如：隔地签订的合同，难以拟定合同的缔结地。 （三）最密切联系原则与特性履行原则 1、最密切联系原则 （1）产生 （2）地位 一般原则、补充原则还是例外？ （3）有关因素 （4）操作措施判例（英美法系诸国 特性性履行（大陆法系诸国） 2、特性性履行原则：（1）又称特性性债务原则、特性性履行措施，是

5、指国际双务合同的当事人未选择合用于合同的法律时，规定法院根据合同的特殊性质，以哪一方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律合用。（2）特性履行的核心：拟定合同特性履行的原则拟定合同特性履行的原则立法与实践中有两种观点： 在合同中如果一方金钱履行，另一方非金钱履行，则以非金钱履行一方进行的履行为特性履行。这一原则在一般状况下的确能找到与合同有最密切联系的法律，并且简朴明了，便于司法实践，但合用范畴太窄，不能覆盖多种类型的合同，没有措施拟定无货币介入的合同准据法。 应当通过考察合同的功能，特别是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面互相间的关系来拟定多种合同的特殊功能（即特性性履行），最后

6、拟定与特性性债务履行人联系最密切的法律。这种方式没有原则，很难把握，也许会浮现成果的不拟定性。 （3）司法实践： 以特性履行人的住所或惯常居所做为特性履行之债的场合； 以特性履行人营业地作为特性履行之债的场合； 不动产则以不动产所在地为特性履行之债的场合； （四）合同自体法说 合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的总体状况推断出当事人意图选择的法律，如果当事人意图不明确，不能通过状况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。 合同自体法从形式上来看是意思自治原则与最密切联系原则的混合体；从司法实践来看，分为三个环节：（1）法官优先合用当事人

7、选择的法律；（2）当事人没有明示选择时，法官根据状况推断当事人默示选择的法律；（3）当事人既无明示选择，又不能根据状况推断她们所选择的法律时，合用与合同有最密切联系的的法律。三、合同的特殊方面和特殊合同的法律合用（一）合同的特殊方面1、当事人的能力；2、合同的形式；目前发展趋势是（特别是合同的形式问题）：尽量合用合同的准据法。（二）特殊合同1、雇佣合同：需体现保护弱者原则，需对意思自治进行限制；2、消费合同：体现保护消费者的利益原则；3、不动产：一般合用不动产所在地法；有的国家容许当事人进行选择，如瑞士、意大利等。国内之立法与实践一、一般规则 分割论 司法解释 第六条 中华人民共和国法律没有明

8、确规定当事人可以选择涉外民事关系合用的法律，当事人选择合用法律的，人民法院应认定该选择无效。 第七条 一方当事人以双方合同选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。 第八条 当事人在一审法庭辩论终结前合同选择或者变更选择合用的法律的，人民法院应予准许。 各方当事人援引相似国家的法律且未提出法律合用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系合用的法律做出了选择。 第九条 当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际公约的，人民法院可以根据该国际公约的内容拟定当事人之间的权利义务，但违背中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规

9、定的除外。 以意思自治原则为主、最密切联系原则为辅。 一、当事人意思自治原则 国内民法通则第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择解决合同争议所合用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，合用与合同有最密切联系的的国家的法律。 中华人民共和国涉外民事关系法律合用法第41条规定：当事人可以合同选择合同合用的法律。当事人没有选择的，合用履行义务最能体现该合同特性的一方当事人常常居所地法律或者其她与该合同有最密切联系的法律。这些都阐明，国内有关涉外合同法律合用的首要原则是当事人意思自治原则，具体内容如下： 1当事人选择法律的时间和范畴。当事人可以在签订合同是，或者在发生争议后，甚至在

10、人民法院受理案件后开庭审理前都可以做出选择。 2当事人选择的法律。可以是中国法，也可以是外国的法律，但必须是实体法，不涉及冲突规范和程序法。对于当事人所选择的法律与否要与合同或当事人有实际联系，没有强制性规定，但不得进行法律规避。3当事人选择法律的方式。必须明示。4准据法的合用范畴。当事人合同选择的法律，除了不合用于合同形式和当事人的缔约能力外，可以合用于合同的所有其她方面，涉及：合同与否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任及合同的变更、中断、终结、解除、转让等等。5合同的形式必须是书面。 二、最密切联系原则 当事人对合同的准据法没有明示选择时，采用最密切联系原则来拟定合

11、同的准据法。根据最高人民法院有关审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律合用若干问题的规定：按照最密切联系原则拟定的准据法是指实体法，不涉及冲突法和程序法，排除反致。同步还规定了17种合同采用特性性履行措施拟定准据法：1买卖合同，合用合同签订时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并签订的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，合用买方住所地法。2来料加工、来件装配以及其她多种加工承揽合同，合用加工承揽人住所地法。3成套设备供应合同，合用设备安装地法。 4不动产买卖、租赁或者抵押合同，合用不动产所在地法。5动产租赁合同，合用出租人住所地法。6动产质押合同，合用质权人住所地法。7借款合同

12、，合用贷款人住所地法。 8保险合法律教育网同，合用保险人住所地法。9融资租赁合同，合用承租人住所地法。10建设工程合同，合用建设工程所在地法。11仓储、保管合同，合用仓储、保管人住所地法。12保证合同，合用保证人住所地法。13委托合同，合用受托人住所地法。14债券的发行、销售和转让合同，分别合用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。15拍卖合同，合用拍卖举办地法。16行纪合同，合用行纪人住所地法。17居间合同，合用居间人住所地法。此外，如果合同明显与她国或地区的法律有更密切关系时，法院应以另一国家或地区的法律作为解决合同的准据法。 三、强制规则与公共秩序 最高人民法院有关审理涉外民事或商事

13、合同纠纷案件法律合用若干问题的规定第8条规定：在中华人民共和国领域内履行的下列合同，合用中华人民共和国法律： 1.中外合资经营公司合同； 2.中外合伙经营公司合同； 3.中外合伙勘探、开发自然资源合同； 4.中外合资经营公司、中外合伙经营公司、外商独资公司股份转让合同； 5.外国自然人、法人或者其她组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营公司、中外合伙经营公司的合同； 6.外国自然人、法人或者其她组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资公司股东的股权的合同；7.外国自然人、法人或者其她组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同； 8.外国自然人、

14、法人或者其她组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资公司资产的合同； 9.中华人民共和国法律、行政法规规定应合用中华人民共和国法律的其她合同。 之因此这样规定，因素是此类合同在国内境内履行，与国内的法律不仅有最密切的联系，并且直接关系到国内的经济主权和重大利益，必须依托国内法律对其进行调节，才干保障国内的主权和利益免受损害。此外此类合同属于国际投资性质的合同，根据投资合同多合用东道国的国际社会通行做法，应当采用中国的法律为其准据法。 最高人民法院有关审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律合用若干问题的规定还指出，在应合用的法律为外国法时，如其合用会违背国内法律的基本原则和国内的社会公共利益的，不予

15、合用，转而合用中国法。 四、国际公约优先合用与国际惯例补缺原则 民法通则第142条规定：中华人民共和国缔结或参与的国际公约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，合用国际公约的规定，但中华人民共和国声明保存的条款除外；中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参与的国际公约没有规定的可以合用国际惯例。这表白，在国内国际公约优先合用，国际惯例则处在补缺的的地位。国内法院援引国际惯例作为解决涉外合同的准据法必须具有如下四个条件：1.根据国内冲突规范的规定，某个涉外合同应当采用中国法律作为其准据法；2.中国有关法律没有有关的法律（涉及中国国内立法和中国参与的国际公约）规定；3.国际惯例为国内所接受，被当事人选择合用；4.国际惯例的合用不得损害国内的社会公共利益；五、对于特殊合同 中华人民共和国涉外民事关系法律合用法第42条规定：消费者合同，合用消费者常常居所地法律；消费者选择合用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者常常居所地没有从事有关经营活动的，合用商品、服务提供地法律。中华人民共和国涉外民事关系法律合用法第43条规定：劳动合同，合用劳动者工作地法律；难以拟定劳动者工作地的，合用用人单位主营业地法律。劳务差遣，可以合用劳务派出地法律