以行为功利主义违法观判断行为正当与否

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1、以行为功利主义违法观判断行为正当与否背景知识 功利主义，即效益主义，提倡追求“最大幸福。它是道德论坛精要刊发，以飨读者。 犯罪的实体是违法与责任。其中，违法论所有讨论的是，什么行为在刑法上是不正当的，是被刑法制止的;责任论所讨论的是，在行为人施行了违法行为的前提下，具备什么样的条件才可以就违法行为进展谴责。 在当今世界的刑法理论中，将责任才能、违法性认识的可能性与期待可能性作为责任要素，几乎已成定论。将行为、结果等损害法益的客观要素作为违法要素，也完全没有疑问。争论的问题主要是，如何理解和判断违法行为?成心、过失是违法要素还是责任要素?没有成心、过失的客观法益损害行为，是否属于刑法所有制止的不

2、正当行为?成心、过失施行的违背规那么的行为客观上保护了法益时，是否属于刑法上的违法行为?这些就成为需要讨论的问题。 从形式上说，违法是指施行了刑法所制止的行为，而刑法所制止的行为一定是恶的行为。问题是，根据什么标准判断行为的善恶?本质的问题是，刑法应当制止何种行为，为什么制止某种行为。伦理学讨论行为正当与否的判断标准。其中具影响力的学说是行为功利主义与规那么功利主义。行为功利主义根据行为自身所产生的效果的好坏，判断行为的正当与否;规那么功利主义那么根据在一样的详细境遇里，每个人的行为所应遵守准那么的好或坏的效果，断定行为的正当与否。 上述两种理论在刑法中表达为结果无价值论和二元论。结果无价值论

3、的根本立场是，符合客观构成要件的行为，假如保护了更为优越或者同等法益，就阻却违法性，这可谓行为功利主义的反映。LoCaLhOsT二元论将结果无价值与行为无价值同时作为违法根据。最有影响力的二元论者所称的行为无价值，是认为符合客观构成要件的行为，即使保护了更为优越或者同等利益，但只要违背了保护法益所需要遵守的行为基准或者规那么，就具有违法性。这是规那么功利主义的观点。刑法绝对排挤处分正当行为，故需要确定行为正当与否的判断标准。我在这里仅讨论什么行为正当(违法阻却事由的根据)，而不是讨论处分什么行为正当。 (一)理论地位 规那么功利主义的地位比拟为难。假如规那么功利主义者强调，经历证明违背某些规那

4、么通常造成法益损害时，人们就无论如何都必须遵守这些规那么，便成为义务论者;假如规那么功利主义否认自己是义务论者，时刻用行为的结果来辩护规那么，它便转向了行为功利主义。之所以如此，是因为当规那么与功利有冲突时，规那么功利主义要么违背规那么追求好的结果，要么维护规那么舍弃好的结果。况且，规那么功利主义不可能构建出一套规那么体系，使一切存有疑问的行为得以合理化。一旦灵敏地设立详细规那么，实际上就成为行为功利主义者。二元论的地位就如同规那么功利主义的地位。 例如，甲发现被追杀的被害人乙隐藏在下水道井盖下，凶手丙追来后问乙在哪里，按不得说谎的规那么，甲要对丙说实话，但结果是乙被甲杀害。这显然不当。规那么

5、功利主义会说“说谎是不对的，除非为了挽救无辜者的生命而对恶人说谎。此时，规那么功利主义者就成为行为功利主义者。再如，就正当防卫而言，二元论考虑了功利，与结果无价值论一样;就偶尔防卫而言，二元论仅考虑了规那么，已经演变成一元的行为无价值论者。 按照行为功利主义的观点，行为正当与否取决于结果的好坏。所以，当凶手询问被害人行踪时，讲真话反而可能构成帮助犯，因为他成心帮助凶手造成了杀人结果。同样，面对正当防卫与偶尔防卫案件，行为功利主义都能得出无罪的结论，因为二者的功利完全一样。行为功利主义没有摇摆不定的现象，将它运用到刑法学的违法性领域，会使违法性的认定更为明确，可以防止恣意判断。 (二)刑法目的

6、结果无价值论与二元论都认为，保护法益是刑法的目的与任务。但是，规那么功利主义不是考察行为本身是否直接实现刑法目的，而是考察是否通过遵守某种规那么实现刑法目的。 然而，其一，从手段与目的的逻辑关系上来说，既然是为了保护法益而确立规那么，为什么要求人们在某些场合以损害法益为代价遵守规那么呢?这恐怕是舍本逐末!其二，二元论外表上只是在结果与行为之间设立了一个规那么中介，实际上将规那么作为目的本身进展保护，与其声称的将保护法益作为刑法目的存在冲突。其三，从实际后果上说，二元论也不利于实现刑法的法益保护目的。以偶尔防卫为例。甲正在瞄准乙扣扳机，丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲杀害乙

7、的犯罪行为。按照二元论的观点，结局只能有两种:在丙“遵守规那么不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以成心杀人罪(可能是死刑);在丙“违背规那么开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在成心杀人的甲遭受枪击，丙被处以成心杀人罪(可能是死刑)。恐怕没有人会认为前者比后者更好。二元论将一般性规那么看得比人的生命还重要，宁可牺牲无辜者，也要保卫规那么，其结果只能是违犯刑法的法益保护目的。 2000年7月16日晨，某县一位即将临产的孕妇在丈夫陪同下乘长安面包车向医院疾驶。途中，交管所四名执法人员发现该面包车有非法营运之嫌，于是对其检查，在明知该车运载的是急需到医院抢救的临盆产妇后，仍继续询问驾驶员、

8、检查有关手续、取下钥匙不让车开走;同时对产妇丈夫进展询问、记录材料，延误了产妇的抢救时间。产妇到医院后因呼吸循环衰竭而死亡。从这个交警拦车的案例我们可以清楚地看出，机械性地遵守事先确立的一般性规那么是不可能保护法益的。 行为功利主义主张，为了更好的后果，可以放弃对日常准那么的遵守。因为规那么功利主义所确立的规那么是为了保护法益而制定的，因此要服从法益保护目的;这种规那么只是一般性规那么，总有例外，所以，在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规那么。以前述偶尔防卫为例。将行为功利主义运用到刑法学中，就会发现，由于丙开枪射击的行为阻止了杀人者甲的行为，保护了无辜者乙的 【1】【2】【3】生

9、命，故丙的行为是保护法益的行为，因此是正当行为。 (三)行为标准 将规那么功利主义运用到刑法学中来，旨在使刑法发挥行为标准的作用。但是，在刑法学中，规那么崇拜的结果，似乎只能适得其反。 1.二元论的逻辑是，一个对保护法益通常有用的规那么，必须无条件地适用于任何场合。然而，规那么都是滞后的。让国民遵守陈旧的规那么，必然形成过于限制国民的行动自由的结果。 2.规那么功利主义不可能提供一种规定了我们在现实中所应采取行动的无冲突、无例外的详细准那么的体系。况且，假如将例外纳入规那么，就会导致规那么太多或者太详细以致于难以遵守。刑法学中的违法性领域实际上是对例外现象的处理，刑法不可能规定全部例外现象，故

10、当今世界的刑法理论都成认超法规的违法阻却事由。超法规的违法阻却事由的存在与成认，就意味着不宜在违法性领域运用规那么功利主义。 3.规那么功利主义者建立规那么的根底只不过是以往的经历，所以，这些规那么只不过是“粗浅的常识、“笨手笨脚的规那么、“行为的粗糙指导，不能直接以行为是否遵守规那么的为根据判断行为是否具有刑法上的违法性。 4.规那么之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规那么以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。 按照行为功利主义的观点，破坏或者违背一个规那么可以带来数量更大、范围更广的功利时，就允许对这一规那么的违背。结果无价值论并非不讲规那么，而是有一个简单的、根本的规那么(

11、指导)，并且要将这种简单的、根本的规那么贯彻到详细境遇中。 (四)违法本质 二元论主张，违法性是指违背了保护法益所必须遵守的标准。所以，当符合规那么的行为造成了法益损害结果时，该行为也是合法的。但是，行为时的行为规那么，并不是完全与法益损害结果相对应的。二元论将一般境遇与特殊境遇混为一谈，让人们在特殊境遇时也按照一般境遇时的规那么行事。从总量来说，也不符合支撑二元论的规那么功利主义所追求的效果。 其实，正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，本身就是行动功利主义在刑事立法中的表达。因为，成认正当防卫与紧急避险是正当化事由，就是因为该行为从结局上讲是功利的。对行为功利主义的一个批评是，在冲突的处境中，

12、“较大的恶并不必然是“较小的恶的唯一替代，因此其根本原那么不是自明的。但是，这一批评不合适于刑法学。因为在刑法学中，只有当法益之间存在冲突时(即正与正的冲突时)，才允许以牺牲一种法益保护另一种法益。换言之，在刑法学中，保护大的法益的唯一方法是牺牲另一较小或者同等法益时，才允许施行紧急避险之类的行为，所以，行为功利主义的根本原那么在刑法中是自明的。 (五)责任主义 伦理学的一个重要特点是，联络行为人的主观动机判断行为的正当与否。二元论也将成心、过失作为判断行为本身是否正当的标准。其实，从标准违背的角度来说，成心犯罪与过失犯罪对标准的违背程度是一样的，不能说成心犯罪100%地违背了标准，而过失犯罪

13、只是违背了标准的60%。人们通常所称的违法程度不同，并不是指对标准的违背程度不同，而是本质的违法程度不同，即损害的法益不同，或者对法益的损害程度不同。正因为成心杀一人与过失杀一人损害的法益一样，损害的程度一样，所以，成心过失不是违法要素，而是责任要素。 行动功利主义的缺陷之一是，将结果的善恶作为最终标准，而不考虑道德标准。但在刑法上，由于必须区分违法与责任，这一点反而成为优点。其实，区分行为本身是否正当(违法)以及应否谴责行为人(责任)，可谓人的天性，连儿童也可以把握这一点。 (六)正义理念 规那么功利主义有一个明显优点，即通过建立符合正义的规那么，防止非正义的功利。但是，这并不意味着行为功利

14、主义必然得出非正义的结论。 行为功利主义受到的最大攻击之一是，它可以认可非常不平等的善恶分配，如为给五个人进展器官移植，可以杀害一个人。但是，其一，“这些荒谬不经的例子实际上与实际原那么的选择毫不相干。其二，由于成认将生命作为手段会导致极为普遍且严重的后果，故原那么上应当制止将生命作为手段。然而，假如不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命，那么意味着宁愿导致更多人死亡，也不能牺牲一个人的生命，这难以为社会一般观念所承受。由此看来，至少对保护多数人生命而不得已牺牲一人生命的行为，应排除犯罪的成立。但是，只有在被牺牲者特定化的场合，才能牺牲一个人的生命保护其别人的生命。故在器官移植的设例中，不可

15、以任意挑选一个安康的人进展器官移植。 (七)权利保障 行为功利主义受到的另一批判是，要求人们牺牲自己的小利益以追求人类的大利益，因此不能保障人们的权利。即使这种批判是有道理的，在刑法上也能得到有效克制，因为这个问题在刑法上主要涉及的是不作为犯罪，但不作为犯罪的成立有严格的条件，不会因此而扩大处分范围。即使德国刑法第323“条规定的见危不救罪，也以容易救助别人，或者说救助别人并不给行为人带来明显负担为条件。 (八)小结 在伦理学上，有的学者对行为功利主义与规那么功利主义进展了综合或折中，但折中观点的共同点是，在发生冲突的时候采取行动功利主义。违法性领域处理的就是存在冲突的情况，而且是行为标准与行为终极标准之间存在冲突的情况，所以，即使行为功利主义在伦理学上存在问题，但将它运用到专门处理冲突的违法性领域，反而没有问题了。 总之，刑法绝对排挤对正当行为的处分;评价行为正当与否，应当采取行为功利主义，因此应当采取结果无价值论;在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量，判断行为正当与否;行为正当与否，与行为人应否受谴责，不是同 【1】【2】【3】一问题，因此，刑法理论必须严格区分违法与有责;行为人对结果的成心与过失，不影响行为本身的正当与否，因此只是责任要素，不是违法要素。 【1】【2】【3】