《招标投标法实施条例释义》(部分条款)

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1、 .wd.?招标投标法实施条例释义?局部条款第二条工程建设工程定义第八条邀请招标第九条可以不招标情形第二十二条对文件的异议第二十三条文件的合法性第二十六条投标保证金第二十九条总承包招标第三十条两阶段招标第三十二条限制或者排斥投标人行为第四十四条开标第五十四条评标结果公示第六十条投诉时间第六十一条投诉处理第二条工程建设工程定义招标投标法第三条所称工程建设工程，是指工程以及与工程建设有关的货物和服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、撤除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成局部，且为实现工程 基本功能所必需的设备、材料等；所称

2、与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。【释义】本条是关于工程建设工程定义的规定。本条规定的目的，是为了更好地处理?招标投标法?与?政府采购法?的关系。应该说，这两部法律在制定过程中已经从调整范围、标准内容的侧重点等方面做了较好衔接。例如，考虑到工程建设工程招标管理实际，?政府采购法?第4条规定，政府采购工程的招投标活动适用招标投标法；鉴于?招标投标法?已对招投标流程作了全面规定，?政府采购法?没有再详细规定政府采购货物和服务的招投标程序。尽管如此，在实际执行过程中，有关方面仍反映这两部法律存在着冲突。究其原因，主要有两个方面。在制度层面，与政府采购工程有关的货物和服

3、务的招投标活动应当适用哪一部法律，缺乏明确规定。在执行层面，不适当地扩大两部法律的适用范围，要么将一些本不属于工程的货物、服务政府采购纳入?招标投标法?调整范围，要么将政府采购工程招投标活动纳入?政府采购法?的调整范围。本条通过统一概念术语，以及明确与政府采购工程建设有关的货物和服务的范围，进一步处理好这两部法律的调整范围。一、通过统一概念术语防止扩大或者缩小两部法律的适用范围由于?政府采购法?第2条定义的工程，与?招标投标法?第3条规定的工程建设工程在用语上有所不同，加之?招标投标法?未对工程建设工程作出定义，实践中出现了利用这两部法律概念术语的不统一来躲避法律的现象。本条从两个方面作了标准

4、。一与?政府采购法?工程定义做了衔接。参照?政府采购法?工程定义，本条第2款规定，前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、撤除、修缮等。需要说明的是，建设工程并不仅限于构筑物和建筑物。根据?建设工程质量管理条例?和?建设工程安全生产管理条例?，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。从这一定义可以看出，工程是指所有通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产，要防止对工程作扩大化理解，如将“希望工程、“五个一工程、“系统工程等概念化的协作活动理解为建设工程从而防止不适当地将政府采购货物和服务纳入?招标投标法?调整范围。二明确

5、了工程建设工程的内涵和外延。本条第1款规定，?招标投标法?第3条所称工程建设工程，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。第2款规定，前款所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成局部，且为实现工程 基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。据此，与政府采购工程建设有关的货物和服务的招投标活动，也应当适用?招标投标法?。二、通过界定“与工程建设有关的货物的判断标准进一步厘清两部法律的调整范围根据本条第2款规定，与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成局部，且为实现工程 基本功能所必需的设备、材料等。具体说来，构成与工程建

6、设有关的货物需要同时满足两个要件。一是与工程不可分割。二是为实现工程 基本功能所必需。同时满足以上两个条件的货物，属于与政府采购工程有关的货物，应当适用?招标投标法?。尽管如此，由于什么是“不可分割、什么是“ 基本功能，实践中有时也难以判断。在此情况下，也可以从设计施工上进展判断。需要与工程同步整体设计施工的货物属于与工程建设有关的货物，可以与工程分别设计、施工或者不需要设计、施工的货物属于与工程建设无关的货物。与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。由于不同地区、不同行业情况各异，?条例?没有列举与工程建设有关的其他服务，如工程工程评估、融资、工程管理、工程造价、招

7、标代理等。需要说明两点：一是要正确理解政府采购的内涵与外延。根据?政府采购法?第2条规定，政府采购需要同时满足三个要件。从采购主体上看，为各级国家机关、事业单位和团体组织，不包括企业和个人；从资金来源上看，使用的是财政性资金，不包括国有企事业单位自有资金和私有资金；从采购对象看，是指纳入集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程、货物和服务。二是本条规定主要为了处理好?招标投标法?与?政府采购法?的调整范围。对于非政府采购的工程建设工程，根据?招标投标法?第3条第1款判断其是否属于依法必须进展招标的工程即可。第八条邀请招标国有资金占控股或者主导地位的依法必须进展招标的工程，应当公开招标；但有

8、以下情形之一的，可以邀请招标：一技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；二采用公开招标方式的费用占工程合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的工程，由工程审批、核准部门在审批、核准工程时作出认定；其他工程由招标人申请有关行政监视部门作出认定。【释义】本条是关于公开招标工程范围以及其中可以采用邀请招标的条件和程序的规定。一、公开招标与邀请招标是?招标投标法?规定的两种招标方式?招标投标法?第10条规定，招标方式分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请

9、特定的法人或者其他组织投标。第16条第1款规定，招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进展招标的工程的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。第17条第1款规定，招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标工程的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。根据以上规定，并从实际执行情况看，公开招标与邀请招标各有优势。除依法应当公开招标的工程外，招标人可根据招标工程的实际情况自主选择何种招标方式。二、本条补充规定了依法必须进展公开招标的工程范围虽然公开招标与邀请招标各有利弊，但由于公开招标的透明度和竞争程度更高，国内外立法通常将公开招标作为一种

10、主要的采购方式。例如，我国?政府采购法?第26条第2款规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式；我国台湾地区?政府采购法?第19条规定，除法定情形外，限额以上的采购应当公开招标。世界银行?货物、工程和非咨询服务采购指南?明确规定，在绝大多数情况下，国际竞争性招标国际公开招标是实现经济效率、竞争时机均等、采购程序透明度等价值的最正确方式。联合国贸易法委员会?货物、工程和服务采购示范法?规定，一般情况下货物或者工程应当通过招标程序公开招标进展采购。根据?招标投标法?第11条规定，国家重点工程和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点工程原那么上应当公开招标。本条在?招标投标法?前述规定的根基上，

11、借鉴相关立法经历，对公开招标的工程范围做了补充规定，即国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标工程，原那么上也应当公开招标。所谓“国有资金，根据?工程建设工程招标范围和规模标准规定?国家开展方案委员会令第3号第4条规定，包括各级财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金，以及国有企业事业单位自有资金。所谓“控股或者主导地位，根据?公司法?第217条规定，是指国有资金占有限责任公司资本总额50%以上或者国有股份占股份股本总额50%以上；国有资金或者国有股份的比例虽然缺乏50%，但依出资额或者所持股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的，或者国有企事业单位通过投资关系

12、、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的，也属于国有资金占控股或者主导地位。需要说明两点：一是国有资金的比例应当是工程资金来源中所有国有资金之和，国有企事业单位的自有和自筹资金均属于国有资金。二是依法必须公开招标工程的范围，不限于?招标投标法?第11条和本条规定。例如，?土地复垦条例?第26条规定，政府投资进展复垦的，有关国土资源主管部门应当依照招标投标法律法规的规定，通过公开招标的方式确定土地复垦工程的施工单位；?国务院关于促进节约集约用地的通知?国发20083号明确要求，土地前期开发应通过公开招标方式选择实施单位。三、本条明确了公开招标工程采用邀请招标应当具备的条件和遵循的程序本条第1款

13、规定了可以邀请招标的两种情形。一工程技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择。根据这一规定进展邀请招标，除了工程技术复杂，或者有特殊要求，或者受自然环境限制外，还应当同时满足只有少量潜在投标人可供选择这一条件。考虑到上述特殊情况下，即使采用公开招标方式，投标人也是且有限的，直接邀请符合条件的潜在投标人投标，不仅有利于提高采购效率、节约采购成本，而且可以在一定程度上防止因投标人缺乏三个而导致招标失败。需要说明的是，工程技术虽然复杂，或者有特殊要求，或者虽然受自然环境限制，如果有足够多的潜在投标人，对于应当公开招标的工程而言，仍不能邀请招标。另外，工程技术复杂、有特殊要求

14、或者受自然环境限制这三个要件均应当是客观的，特别是工程的特殊要求，要从采购工程的功能、定位等实际需要出发，实事求是地提出。二采用公开招标方式的费用占工程合同金额的比例过大。招标采购本质上是一种经济活动，应当遵循经济规律。不管是世界银行?货物、工程和非咨询服务采购指南?，还是联合国贸易法委员会?货物、工程和服务采购示范法?，均将物有所值( value for money)作为采购活动的 基本原那么或者价值目标之一。当招标成本等于甚至大于招标收益时，招标活动就失去了意义。该项规定，是物有所值原那么的具体表达。当然，物有所值原那么不仅仅要求选择适当的采购方式，还表达在合理确定强制招标范围和规模标准等

15、活动中。需要说明的是，该项规定根据我国?政府采购法?第29条，使用了“费用而非“成本这一概念。这一点，与联合国贸易法委员会?货物、工程和服务采购示范法?同时考虑“时间和“费用有所不同。由于实践中不同招标工程差异较大，本条没有规定公开招标费用占工程合同金额的具体比例。本条第2款规定，对于应当审核招标内容的工程，由工程审批、核准部门在审批、核准工程时认定公开招标费用占工程合同金额的比例是否过大，其他应当公开招标的工程由招标人申请有关行政监视部门作出认定。当然，本条第1款第1项规定的情形也应当根据?条例?第7条履行审核手续。本条规定的邀请招标条件，参考了国内外相关立法。例如，我国?政府采购法?第29

16、条规定，因货物或服务具有特殊性，供应商有限的，以及采用公开招标方式的费用占工程总价值比例过大的，可以采用邀请招标。联合国贸易法委员会?货物、工程和服务采购示范法?第20条规定了适用限制性招标即邀请招标的两种情形：一是所需货物、工程或服务由于其高度复杂或专门性质，只能从有限范围的供应商或承包人处获得；二是研究和评审大量投标书所需时间和费用与拟采购货物、工程或服务的价值不成比例。世界银行?货物、工程和非咨询服务采购指南?规定，有限国际招标即国际邀请招标适用于供货商数量有限等情形。本条规定的邀请招标条件，是对依法必须公开招标的工程而言的。对于非依法必须公开招标的工程，由招标人自主确定公开招标还是邀请

17、招标。第九条可以不招标情形除招标投标法第六十六条规定的可以不进展招标的特殊情况外，有以下情形之一的，可以不进展招标：一需要采用不可替代的专利或者专有技术；二采购人依法能够自行建设、生产或者提供；三已通过招标方式选定的特许经营工程投资人依法能够自行建设、生产或者提供；四需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否那么将影响施工或者功能配套要求；五国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的躲避招标。【释义】本条是关于可以不进展招标的特殊情形的规定。?招标投标法?第3条和?条例?第3条规定了必须进展招标的工程范围。对于客观上不可能或者不适宜进展招标工程的特殊情形，

18、?招标投标法?第66条作了规定。但从实际情况看，不适宜招标的情形不限于该条规定。本着实事求是的原那么，同时为了严格控制免于招标的范围和条件，本条对?招标投标法?第66条作了补充。一、 ?招标投标法?规定可以不进展招标的特殊情形一涉及国家安全、国家秘密不适宜招标。例如有关国防科技、军事装备等工程的选址、规划、建设等事项均有严格的保密及管理规定。招标投标的公开性要求与保密规定之间存在着无法回避的矛盾。因此，凡涉及国家安全和秘密确实不能公开披露信息的工程，除适宜招标的可以邀请符合保密要求的单位参加投标外，其他工程只能采取非招标的方式组织采购。二抢险救灾不适宜招标。包括发生地震、风暴、洪涝、泥石流、火

19、灾等异常紧急灾害情况，需要立即组织抢险救灾的工程。例如必须及时抢通因灾害损毁的道路、桥梁、隧道、水、电、气、通讯以及紧急排除水利设施、堰塞湖等工程。这些抢险救灾工程无法按照规定的程序和时间组织招标，否那么将对国家和人民群众生命财产安全带来巨大损失。不适宜招标的抢险救灾工程需要同时满足以下两个条件：一是在紧急情况下实施，不能满足招标所需时间。二是不立即实施将会造成人民群众生命财产损失。三利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工不适宜招标。按?国家扶贫资金管理方法?国办发1997 24号规定，国家扶贫资金是指中央为解决农村贫困人口温饱问题、支持贫困地区社会经济开展而专项安排的资金，包括支援经济不兴

20、旺地区开展资金、农业建设专项补助资金、新增财政扶贫资金、以工代赈资金和扶贫专项贷款等。其中以工代赈是现阶段的一项农村扶贫政策，是由国家安排以工代赈资金建设与农村贫困地区经济开展和农民脱贫致富相关的乡村公路、农田水利等小型根基设施工程，受赈济地区的农民通过参加以工代赈工程建设，获取劳务报酬，增加收入，以此取代直接救济的一种扶贫政策。因此，使用以工代赈资金建设的工程，实施单位应组织工程所在地的农民参加工程建设，并支付劳务报酬，不适宜通过招标方式迭择承包单位。但技术复杂、投资规模大的工程，特别是按规定必须具备相关资质才能承包施工的桥梁、隧道等工程，可以通过招标选择具有相应资质的施工承包单位，将组织工

21、程所在地农民为工程施工提供劳务并支付报酬作为招标的 基本条件。二、本条补充规定了可以不进展招标的情形一需要采用不可替代的专利或者专有技术。根据?专利法?，专利是指对创造创造包括创造、实用新型和外观设计经申请并通过审查后所授予的一种权利。专利权是创造创造人或其权利受让人对特定的创造创造在一定期限内依法享有的独占实施权，是知识产权的一种。专有技术是指先进、实用但未申请专利权保护的产品生产技术秘密，包括产品设计图纸、生产工艺流程、配方、数据公式，以及产品质量控制和管理等方面的技术知识、经历等。专利和专有技术的主要区别有：一是专利属于工业产权，专有技术不属于工业产权，是没有取得专利权的技术知识，是具有

22、实用性的动态技术。二是专利是经过审查批准的新颖性、创造性水平比较高的先进技术，专有技术不一定是创造创造，但必须是成熟的、行之有效的。三是专利的内容是公开的，专有技术的内容是保密的，是一种以保密性为条件的事实上的独占权。四是专利的有效性受时间和地域的限制，专有技术没有这种限制。需要使用专利或者专有技术的工程不适宜招标，要同时满足以下三个方面的条件：一是工程功能的客观定位决定必须使用指定的专利或者专有技术，而非招标人的主观要求。但是，仅仅因为工程技术复杂或者技术难度大，不能作为免于招标的理由。二是工程使用的专利或专有技术具有不可替代性。工程功能定位必须使用特定的专利或者专有技术，且没有可以到达工程

23、功能定位同样要求的其他替代技术方案。如果可以使用不同的专利或者专有技术替代，能够满足一样或相似的工程功能定位的技术需求目标，且不影响工程的质量和使用效率，就可以通过招标选择供应商或承包人。如某工程电梯工程招标，要求电梯运行的速度、稳定、舒适、安全和节能等技术经济指标满足功能需求目标。尽管市场上各个品牌及型号的电梯都拥有几项不同的专利或专有技术，但大多数专利和专有技术能够相互替代并实现一样或相似的功能需求目标，应当通过招标选择供应和安装单位。三是工程使用的专利或专有技术无法由其他单位分别实施或提供。大局部产品或生产工艺的专利或者专有技术具有独占性，专利或者专有技术的独占性决定了特定的专利或者专有

24、技术只能由1家或少数几家特定的单位提供，而无法通过招标选择工程供应或承包人。二采购人依法能够自行建设、生产或者提供。符合本项规定的条件可以不进展招标的主要考虑是为了降低成本。准确理解该规定需要注意以下三个要点。一是采购人指符合民事主体资格的法人、其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织。由于符合本项不需要招标，所以此处使用了“采购人而非“招标人这一概念。如某水电集团公司是某水电站工程法人的股东，虽然水电集团公司具有水电站施工的相应资质能力，但因水电站工程的采购人是独立组建的水电站工程法人，该工程法人不能未经招标而将该工程直接发

25、包给水电集团公司。二是采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资格和能力。能够自行建设、生产或者提供的工程、货物和服务，既可能是采购人为了自己使用，也可能是提供应他人。例如，某房地产开发公司除具有房屋开发资质外，还具有相应的房屋建筑工程施工总承包一级资质，其开发的商品房就可以按有关法律法规和规定自行组织施工，而不需要招标。三是采购人不仅要具备自行建设、生产或者提供的资格和能力，还应当符合法定要求。对于依照法律、法规规定采购人不能自己同时承担的工作事项，采购人仍应进展招标。例如，承担某政府投资工程管理职能的主体即使具有施工资质能力，不能同时承担该政府投资工程的施工承包。再如，根据?建设工程

26、质量管理条例?及有关规定，工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。因此，采购人如果自行提供了工程监理服务，那么不能同时承包工程施工以及建筑材料、建筑构配件和设备的供应。需要说明的是，?条例?第29条规定的暂估价工程招标时，如果以总承包人作为暂估价工程的招标人，不适用本项规定。三已通过招标方式选定的特许经营工程投资人依法能够自行建设、生产或者提供。这里所称的特许经营工程，是指政府将公共根基设施和公用事业的特许经营权出让给投资人并签订特许经营协议，由其组建工程公司负责投资、建设、经营的工程。适用本条规

27、定需要满足两个条件。一是特许经营工程的投资人是通过招标选择确定的。政府采用招标竞争方式选择了工程的投资人，中标的工程投资人组建工程公司法人，并按照与政府签订工程特许经营协议负责工程的融资、建设、特许经营。类似的工程特许经营模式有BOT、BOO、TOT、BT等。由于已经通过招标竞争确定了工程投资人，并据此确定了公共产品、公共服务的价格，或者工程建成后的资产转让价格及有关权利、义务和责任，允许特许经营工程的工程法人不再经过招标将其工程、货物或者服务直接发包给具备建设、制造、提供能力的投资人，不仅不会影响公共利益，而且可以降低特许经营工程的建设成本，吸引更多的市场主体积极参与提供公共服务。二是特许经

28、营工程的投资人而非投资人组建的工程法人依法能够自行建设、生产和提供。对这一规定的理解和适用，参照对本款第二项的释义。需要说明的是，特许经营工程的投资人可以是法人、联合体，也可以是其他经济组织和个人。其中，联合体投资的某个成员只要具备相应资格能力，不管其投资比例大小，经联合体各成员同意，就可以由该成员自行承担工程建设、生产或提供。四需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否那么将影响施工或者功能配套要求。本项规定了原中标工程可以不进展招标而继续追加采购的情形，应当正确把握以下三个方面。一是原工程是通过招标确定了中标人因客观原因需要向原合同中标人追加采购工程、货物或者服务。追加采购的内容必须是原工程

29、招标时不存在，或因技术经济客观原因不可能包括在原工程中一并招标采购，而是在原工程合同履行中产生的新增或变更需求，或者是原工程合同履行完毕后产生的后续追加工程。二是如果不向工程原中标人追加采购必将影响工程工程施工或者产品使用功能的配套要求。例如，原建设工程变更用途需要追加供热管道安装，或需要追加其他附属配套设施或主体工程需要加层等，因受技术、管理、施工场地等限制，只能由原中标入施工承包。再如，原生产机电设备需要追加非通用的备品备件或消耗材料，或原生产控制信息系统功能需要改进和升级等，为保证与原货物和服务的一致配套，只能向原中标人追加采购。因实际需求情况复杂，本项没有对追加采购的数量作出规定，实践

30、中应当从严掌握，合理界定范围，而不能无限制地追加。三是原工程中标人必须具有依法继续履行新增工程合同的资格能力。如果是原中标人破产、违约、涉案等造成终止或无法继续履行新增工程合同的，应按规定重新组织招标选择原有工程或新增工程的中标人。由于符合以上条件的追加采购没有竞争性，有可能增加采购成本，形成躲避招标，产生腐败交易。例如，招标人成心将原招标工程化整为零，先招小工程，后送大工程，或不具备条件即启动招标等，形成追加采购的事实等。为此，必须加强监视，严格本项规定的适用。五国家规定的其他情形。国家规定主要有全国人民代表大会及其常委会制定的法律、决议，国务院制定的行政法规、决定、标准性文件以及国务院有关

31、部门制定的规章等。三、制止以弄虚作假的方式躲避招标为防止采购人滥用上述规定情形躲避招标，本条第2款强调，招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于躲避招标行为。一些招标人采用弄虚作假，隐瞒事实，伪造和混淆工程主体、工程性质和资金来源，拆解分割工程，以及提供其他可以不进展招标的虚假情况等方式到达躲避招标。例如，伪造资质或者资格证书，用以证明具备自行建设、生产或者提供的能力；伪造证明材料证明招标工程需要采用不可替代的专利或者专有技术；以垫资施工为目的，打着BT建设和转让的旗号，实际并不存在产权的转让(T)，以此躲避施工招标等。第二十二条对文件的异议潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当

32、在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。【释义】本条是关于对资格预审文件和招标文件异议的规定。本条进一步明确了招标投标活动的异议制度。设立异议制度的本意在于加强当事人之间的相互监视，鼓励当事人之间加强沟通，及早友好地解决争议，防止矛盾激化，从而提高招标投标活动的效率。正因为如此，实名提出异议，有利于招标人与异议人及时进展充分沟通。一、提出异议的主体是潜在投标人和其他利害关系人本条规定的异议主体的范围源自?招标投标法?第65条规定。本条所称潜在投标人包括资格预审申请人

33、。就有关招标投标活动的异议主体而言，其他利害关系人是指投标人以外的，与招标工程或者招标活动有直接或者间接利益关系的法人、其他组织和自然人。主要有：一是有意参加资格预审或者投标的潜在投标人。在资格预审公告或者招标公告存在排斥潜在投标人等情况，致使其不能参加投标时，其合法权益即受到侵害，是招标投标活动的利害关系人。二是茌市场经济条件下，只要符合招标文件规定，投标人为控制投标不安全因素，在准备投标文件时可能采用订立附条件生效协议的方式与符合招标工程要求的特定分包人和供应商绑定投标，这些分包人和供应商和投标人有共同的利益，与招标投标活动存在利害关系。三是投标人的工程负责人一般是投标工作的组织者，其个人

34、的付出相对较大，中标与否与其个人职业开展等存在相对较大关系，是招标投标活动的利害关系人。二、对资格预审文件和招标文件的异议应当在规定的时间前提出本条与?条例?第44条和第54条规定是对特定情形下提出异议时间的限制。资格预审文件和招标文件是决定资格审查和招标成败的关键文件，应当表达招标投标活动应当遵循的公开、公平、公正和老实信用原那么，符合相关法律法规的规定，防止排斥潜在投标人。资格预审申请人和潜在投标人等在获取资格预审文件和招标文件后，发现存在上述问题且有异议的，应当在资格预审申请截止时间2日前或者投标截止时间10日前提出，以便招标人有足够的时间采取必要的措施给予纠正，尽可能减少对正常招标投标

35、程序的影响，防止事后纠正造成损失过大。实践中，提出异议的人应当充分重视本款规定的异议提出时限，防止异议权甚至投诉权因时效原因而灭失。需要说明的是，本条规定的提出异议的截止时间普遍晚于?条例?第21条规定的招标人对资格预审文件和招标文件进展澄清或者修改的时间，兼顾了效率和公平。第21条是针对招标人的要求。为确保潜在投标人有足够的时间准备资格预审申请文件和投标文件，招标人对资格预审文件和招标文件进展澄清或者修改越早越好。三、招标人应当在限期内履行对异议作出答复的义务为保障异议人的合法权益和招标工程的实施进度，招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复，防止激化矛盾。需要说明三点：一是本款要求招标人在

36、规定时限内答复，但对答复质量未作要求。主要考虑是，?条例?对异议人提出异议并没有质量要求，异议回复应当表达效率原那么，重在及时消除异议人的疑惑，过于强调回复的质量将延迟招标人的回复时间；异议并不是解决有关招标投标争议的最终手段，除非当事人承受有关异议的回复，异议人可以根据?条例?第60条规定寻求行政救济。二是本款未对异议和答复的形式进展统一要求，主要也是考虑效率原那么，鼓励当事人以异议方式消除分歧。实践中异议和回复的形式可以由当事人根据具体情况在资格预审文件或招标文件中事先给予明确，或者完全由当事人自主决定。考虑到第60条第2款规定异议是投诉的前置条件，为保障异议的可追溯性，异议的提出和答复应

37、尽可能采用书面形式，并应当妥善保存备查。三是招标人对异议的答复构成对资格预审文件或者招标文件澄清或者修改的，招标人应当按照?条例?第21条规定办理。四、对异议作出答复前招标人应当暂停招投标活动如果异议所反映的问题确实存在又不及时给予纠正，将可能导致不可逆转的后果，因此招标人必须尽快进展核实，采取必要措施给予纠正并回复异议人。异议人不满意的，可以根据条例第60条规定向行政监视部门提出投诉以维护自己的合法权益。要求暂停招投标活动的规定可以进一步强化招标人及时回复异议的义务，防止招标人成心拖延。需要说明的是，根据本条规定应当暂停的招投标活动，是指异议一旦成立即受到影响，且在异议答复期间需要采取的下一

38、个招投标环节的活动。暂停的具体期限取决于异议的性质、对资格预审文件和招标文件的影响以及招标人处理异议的效率。具体到异议成立时招标人采取的纠正措施，那么取决于资格预审文件或者招标文件存在的问题。例如，有关资格预审文件或者招标文件存在排斥潜在投标人、对投标人实行歧视待遇的异议成立的，应当在本条规定的时间内作出回复，并不得组织对资格预审申请文件评审或组织开标活动；招标人修改招标文件或者资格预审文件，且修改内容影响投标文件或者资格预审申请文件编制的，招标人应当按照?条例?第21条规定顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间，修改内容不影响投标文件或者资格预审申请文件编制的，那么不需要顺延提交资格

39、预审申请文件或者投标文件的截止时间；有关资格预审文件或招标文件的内容存在?条例?第23条规定情形的异议成立而又未及时给予纠正以致影响了资格预审结果或者潜在投标人投标的，招标人应当按照第23条规定修改文件内容后重新组织招标。第二十三条文件的合法性招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和老实信用原那么，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进展招标的工程的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标。【释义】本条是关于资格预审文件和招标文件内容合法性要求的总体性规定。资格预审文件和招标文件违反法律和行政法规的强制性规定，违反公开、

40、公平、公正和老实信用原那么，通过设定苛刻的资格条件，要求特定行政区域的业绩，提供差异化信息，隐瞒重要的信息等做法，是招投标活动中存在的突出问题之一。其结果必然会影响资格审查结果和潜在投标人投标，并且还有可能因投标人数量过少而导致招标失败，招标人必须纠正资格预审文件或者招标文件中违背法律规定的相关内容后再重新招标，否那么很可能导致第二次招标仍然失败。针对实践中存在上述问题，本条规定了相应处理措施。一、适用本条规定应当满足两个条件一资格预审文件或者招标文件内容违法。具体包括两个方面：一是资格预审文件和招标文件违反法律法规的强制性规定。所谓强制性规定，表现为制止性和义务性强制规定，也即法律和行政法规

41、中使用了“应当、“不得、“必须等字样的条款。如?招标投标法?第23条和?条例?第21条规定，对已发出的资格预审文件或者招标文件的澄清或者修改内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前通知所有资格预审文件或招标文件的收受人；?招标投标法?第20条和?条例?第32条关于招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者的规定，不得设定与招标工程的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术、商务条件，不得以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件的规定；?条例?第26条关于投标保证金不得超过

42、招标工程估算价的2的规定。?建设工程质量管理条例?第9条有关建设单位必须向有关的勘察、设计、施工和监理等单位提供与建设工程有关的原始资料，并保证原始资料真实、准确和齐全的规定；第10条有关建设单位不得违反工程建设强制性标准的规定，等等。上述规定均属于强制性规定，资格预审文件和招标文件的内容不得违反。二是资格预审文件和招标文件内容违反“三公和老实信用原那么。所谓违反“三公原那么是指资格预审文件和招标文件没有载明必要的信息，针对不同的潜在投标人设立有差异的资格条件，提供应不同潜在投标人的资格预审文件或者招标文件的内容不一致，指定某一特定的专利产品或者供应者，资格预审文件载明的资格审查标准和方法或者

43、招标文件中载明评标标准和方法过于原那么，自由裁量空间过大，使得潜在投标人无法准确把握招标人意图，无法科学地准备资格预审申请文件或者投标文件，等等。所谓违反老实信用原那么是指资格预审文件和招标文件的内容成心隐瞒真实信息，典型表现是隐瞒工程场地条件等可能影响投标价格和建设工期的信息，恶意压低工程造价逼迫潜在投标人放弃投标或者以低于成本的价格竞标，从而影响工程质量和安全。二违法内容影响了资格预审结果或者潜在投标人投标。所谓影响指已经造成影响，其时点是资格预审评审完毕后或者投标文件提交截止后也即开标后才发现。在此之前发现的违法行为，按照?条例?第21条或者第22条规定，修改资格预审文件或者招标文件。修

44、改内容可能影响资格预审申请文件或者招标文件编制的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者招标文件的时间。影响资格预审结果或者潜在投标人投标的表现形式有：具备资格的潜在投标人未能参加资格预审或者未能参加投标、已经通过资格预审的申请人或者投标人没有充分竞争力，等等。需要说明的是，影响潜在投标人投标也包括招标文件中构成合同的内容违反法律、行政法规的强制性规定和公开、公平、公正和老实信用原那么，这些内容不一定会影响中标结果，但可能会损害投标人的合法权益，甚至损害国家和社会公共利益。例如，违背国家有关规定任意压缩工程的合理工期，工程质量要求违背国家工程建设强制性标准。招标文件中的上述内容无效，不得作为合

45、同组成局部。二、符合本条规定条件的依法必须进展招标的工程应当重新招标存在本条规定的违法情形并造成本条规定的损害后果的，招标人应当纠正有关的违法行为，并组织重新招标，以维护竞争的公平、真实和充分。重新招标应当重新发布招标公告或者资格预审公告，不再进展资格预审的可直接发布招标公告。需要说明的是，本条规定的重新招标要区别情况，依法必须招标的工程在确定中标人前发现资格预审文件或者招标文件存在本条规定的情形的，招标人应当修改资格预审文件或者招标文件的内容重新招标；中标人确定后，合同已经订立或者已经开场实际履行的，应当根据?条例?第82条规定办理。第二十六条投标保证金招标人在招标文件中要求投标人提交投标保

46、证金的，投标保证金不得超过招标工程估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进展招标的工程的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其 基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。【释义】本条是关于投标保证金的规定。一、投标保证金的概念、作用和形式投标保证金是投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人递交的，约束投标人履行其投标义务的担保。招投标作为一种特殊的合同缔结过程，投标保证金所担保的主要是合同缔结过程中招标人的权利。为有效约束投标人的投标行为，有必要设立投标保证金制度。国际规那么均对投标保证金给予了明确规定。世界银行?货物、工程和非咨询服务采购指南?第2.

47、14款规定，借款人可以选择是否要求投标人提交投标保证金。如果要求投标保证金，投标保证金应按招标文件规定的金额和格式提交。?亚洲开发银行贷款采购指南?和联合国贸易法委员会?货物、工程和服务采购示范法?第32条均有类似规定。?条例?第35条和第74条规定了投标保证金不予退还的情形，实际上也反映了投标保证金的作用，即保证在提交投标文件截止时间后投标人不撤销其投标，并按照招标文件和其投标文件签订合同。具体讲：一是投标截止后至中标人确定前，投标人不得修改或者撤销其投标文件。二是保证投标人被确定为中标人后，按照招标文件和投标文件与招标人签订合同；不得改变其投标文件的实质性内容或者放弃中标，如果招标文件要求

48、中标人必须提交履约保证金的，投标人还应当按照招标文件的规定提交履约保证金。如果投标人未能履行上述投标义务，招标人可不予退还其递交的投标保证金，也即招标人可以因此获得至少相当于投标保证金的经济补偿此外投标保证金对约束投标人的投标行为，打击围标串标、挂靠、出借资质等违法行为也有一定的效果。投标保证金一般采用银行保函，其他常见的投标保证金形式还有现钞、银行汇票、银行电汇、支票、信用证、专业担保公司的保证担保等，其中现钞、银行汇票、银行电汇、支票等属于广义的现金。由于工程建设工程招标标的金额普遍较大，为减轻投标人负担，简化招标人财务管理手续，鼓励更多的投标人参与投标竞争，同时为防止投标保证金被挪用和滥

49、用，投标保证金一般应优先选用银行保函或者专业担保公司的保证担保形式。招标人应当在招标文件中载明对保函或者保证担保的要求，投标人应当严格按照招标文件的规定准备和提交。需要注意两点：一是如果招标过程中招标人修改正提交投标文件的截止时间，投标人应当注意是否需要调整已经提前开具的保函或者保证担保的有效期，否那么有可能导致否决投标。二是以现金形式提交的投标保证金不属于?担保法?规定的定金而是质押。?最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法假设干问题的解释?第85条规定：“债务人或者第三人将其金人民币以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金人民

50、币优先受偿。参照有关国际规那么的规定，?条例?就投标保证金从两个方面作出了新的规定。一是投标保证金是否退还取决于当事人意思自治，招标人应当在招标文件中规定投标人撤销投标时是否退还投标保证金。二是不按招标文件提交投标保证金或者提交的投标保证金不符合招标文件规定的，是否构成无效投标亦取决于当事人的意思自治，?条例?第51条并未将没有按要求提交投标保证金作为法定的否决投标的理由，是不是否决投标由招标人在招标文件中规定。二、投标保证金制度执行中存在的问题亟须标准投标保证金被误用或者滥用主要有以下情形：一是错误地认为投标人在任何投标中均必须提交投标保证金。不加区分地要求投标人提交投标保证金，导致有关人员

51、将投标保证金错误地理解为投标文件不可或缺的组成局部。一些案例显示，即便招标文件中没有对投标保证金的金额、形式作出规定，评标因素中也包括对投标保证金的符合性评审。二是要求潜在投标人在购置资格预审文件或者招标文件时递交投标保证金。一局部招标人担忧购置了资格预审文件或者招标文件的潜在投标人不按期递交资格预审申请文件或者投标文件，造成投标人少于三个而导致招标失败，影响工程的实施进度，因此将提交投标保证金作为潜在投标人购置资格预审文件或者招标文件的先决条件。三是投标保证金的受益和处置不标准。投标保证金是提交给招标人的担保，其受益人为招标人。因此，当投标人出现依法不予退还投标保证金的情形时，处置权人应为招

52、标人。但是，一些招标代理机构未经招标人授权擅自处置投标保证金，谋取不法利益，甚至经常出现恶意延期返还所收取的投标保证金的情况，还有一些代理机构强行将投标保证金用于补偿招标代理服务费。这些做法违背了设立投标保证金的目的，侵犯了投标人的合法权益。四是不同投标人的投标保证金由同一家投标人出具。局部投标人为谋取中标，在投标活动中围标串标，通过各种方式从其设立的不同账户分别为参与围标串标的其他投标人提供投标保证金。五是不合理地提高投标保证金金额谋取不法利益，限制和排斥潜在投标人。三、本条对实践中存在的问题做了有针对性规定一是否要求投标人提交投标保证金由招标人在招标文件中规定。正如上文所述，投标保证金并不

53、是投标文件不可或缺的组成文件。联合国贸易法委员会?货物、工程和服务采购示范法?第32条、世界银行?货物、工程和非咨询服务采购指南?和?亚洲开发银行贷款采购指南?第2. 14款均规定是否提交投标保证金由招标人自主选择，本条规定也遵循了同样的原那么。招标文件要求投标人提交投标保证金的，招标文件应当对投标保证金的提交时间、形式、金额和有效期等提出具体要求。如果是以保函形式提交，其要素还包括对保证人的资格要求。联合国贸易法委员会?货物、工程和服务采购示范法?第32条第(f)目规定：“采购实体应在招标文件中具体说明对出具投标担保者的要求以及所需投标担保的性质、形式、数额和其他主要条件。第b目规定：“招标

54、文件中可规定投标担保的出具人。世界银行?货物、工程和非咨询服务采购指南?第2. 14款规定：“如果要求投标保证金，投标保证金应按招标文件规定的金额和格式提交。如果招标文件要求投标人提交投标保证金而没有对投标保证金提出具体要求，投标人将无所适从。当然，招标文件对投标保证金的具体要求应当符合有关法律、法规和规章的规定，包括本款关于投标保证金有效期应当与投标有效期一致的规定，不能不合理地增加投标成本，或者借此限制、排斥潜在投标人，等等。招标文件规定投标人应当提交投标保证金的，投标人应当按照招标文件的要求提交。根据投标人的意愿投标人可以选择在招标文件规定的提交投标文件截止之日前将投标保证金与投标文件分

55、别提交给招标人，也可以同时提交。投标保证金采用银行转账的，应当在投标截止前到达招标人指定的账户。二投标保证金有效期应当与投标有效期一致。在?条例?起草过程中，有的意见建议投标保证金有效期应略长于投标有效期一段时间，以确保在投标有效期完毕前中标人未与招标人签约或未按招标文件规定提供履约保证金时，招标人仍有时机拘留其投标保证金。?FIDIC招标程序?第3.1.3项也建议：“投标保证金的有效期应当等于投标有效期加上投标人按照合同条款的约定提交履约担保的时间。?条例?未采纳上述意见，主要是考虑：一是本条规定更有利于防止投标保证金被误用或者滥用。投标保证金有效期和投标有效期一致可以有效遏止招标人强行要求

56、投标人在购置招标文件或者资格预审文件时提交投标保证金。即便投标人自愿选择在投标截止前提交，其有效期的起算日期应当与投标有效期一致，即从提交投标文件截止之日起算。二是本条规定有利于招标人自觉增强招标工作的方案性和前瞻性。招标人应当合理确定投标有效期的具体期限，合理规划招标工作，确保在投标有效期完毕前完成与中标人签订合同的工作。一旦中标人拒绝与招标人签订合同或者拒绝按招标文件规定提交履约保证金，招标人也有足够的时间兑付投标保证金。这样，投标保证金在约束投标行为的同时，也能在一定程度上约束招标人的行为，防止招标人工作拖沓，造成投标人损失。当然，如果出现一些特殊情况，招标人需要延长投标有效期的，投标人

57、可以选择退出投标以躲避不安全因素，投标人也可以同意延长投标有效期。三是本条规定有利于投标保证金的及时返还。投标保证金有效期与投标有效期一致有利于促进招标人尽快完成定标和签订合同等工作，以便及时返还投标保证金，减轻投标人负担。当然，投标人提交的投标保证金有效期等于投标有效期的，方为有效。三投标保证金最高不得超过招标工程估算价的2%。所谓的“招标工程估算价是指根据招标文件、有关计价规定和市场价格水平合理估算的招标工程金额。从实际操作看，招标人在招标文件中规定的投标保证金应当是依据招标工程估算价计算的一个具体的和绝对的金额，不宜在招标文件中要求一个基于投标报价的百分比，以防止可能提前泄漏投标报价。该

58、具体金额是招标人要求的投标保证金的最高限，即不得超过招标工程估算价的2%。但对投标人而言，招标人所要求的最高限是其提交的投标保证金的最低限，也即其所提交的投标保证金应当高于或者等于招标人在招标文件中规定的具体金额。在?条例?起草过程中，有的意见建议为投标保证金设定一个具体的上限金额。?条例?未采纳上述意见，主要是考虑是，?条例?所调整的采购对象千差万别，不加区分地统一规定投标保证金的具体限额，不利于发挥投标保证金的作用。尽管投标人不履行投标义务时，招标人将至少能够获得相当于投标保证金的经济补偿，如果投标保证金缺乏以补偿招标人的损失，招标人可以依法要求赔偿缺乏局部的损失。但在实践中，因为追索程序

59、耗时费力，加之举证证明实际损失较为困难，招标人往往畏难而退。有鉴于此，对一些规模较大的工程，如果投标人提交的投标保证金相对于工程合同金额比例过小，那么缺乏以约束其投标行为。例如，投标人出于某种企图，恶意低于成本投标，如果中标后面临的亏损大大高于投标保证金，投标人宁可牺牲其投标保证金，也要尝试对投标文件实质性内容进展变更，或者拒绝签订合同，从而影响招标工作的顺利完成，这也是局部招标人建议提高投标保证金金额的主要原因之一。因此，比较科学合理的做法是，对投标保证金的限额实行因工程规模、工程性质因素而异的差异化政策。?条例?起草过程中，还有一种意见认为，在招标文件中规定一个基于招标工程估算价的具体投标

60、保证金额度可能会泄露招标人的底价。鉴于本条规定的百分比是招标人可以在招标文件中规定的最高限，招标人不一定按照2%的比例规定投标保证金的具体金额，只要招标人不泄漏具体的百分比，不会造成泄漏招标人底价的后果。四境内投标单位以现金或者支票形式提交的投标保证金应当来自其 基本账户。目前，除 基本账户外，国家对投标人开立存款账户并没有太多限制，管理也相对广泛。正如上文所述，投标人开立不同的银行账户为其他投标人提供投标保证金，在围标串标等违法违规行为中几成定律，不少地方出台了投标保证金必须来自投标人 基本账户的相关规定，对遏制围标串标行为发挥了积极作用，本规定正是在总结各地成熟做法的根基上形成的。为此，?

61、条例?第40条进一步规定，不同投标人的投标保证金来自同一单位或者个人账户的构成串通投标。境内投标单位以现金或者支票方式提交的投标保证金不是来自 基本账户给中标结果造成无法纠正的实质性影响的，按照本?条例?第82条的规定处理。五投标保证金不得挪用。不得挪用投标保证金的义务主体是招标人。招标人委托招标代理机构代其收取投标保证金的，招标代理机构当然也不得挪用。该制止性规定意味着，如果招标人或其委托的招标代理机构挪用投标保证金，应承担相应的法律责任，投标人依法享有追偿挪用收益的权利。投标保证金采用银行保函、保证等担保方式的，在兑付前一般不存在挪作他用的情况，挪用的情形多出现在现金、支票等担保方式。根据

62、最高人民法院有关担保法的司法解释，即便是以现金方式提交的投标保证金，也属于特定化形式的质押，只是转移了对该动产的占有，在投标人出现不予返还的情形之前，其所有权仍属于投标人，如果招标人挪用于投资等其他目的，所获得的收益应当归投标人所有。在?条例?起草过程中，有一种意见建议对招标代理机构收取投标保证金的情形给予标准。由于招标代理机构不是投标保证金的法定受益人，根据?民法通那么?的规定，其收取投标保证金时，只能以代理人身份和招标人的名义收取，相应的权利和义务仍属于招标人。因此，本款未采纳该意见。第二十九条总承包招标招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者局部实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进展招标的工程范围且到达国家规定规模标准的，应当依法进展招标。前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。【释义】本条是关于总承包招标的规定。本条规定的目的是为了引导和标准总承包，为总承包招标提供必要的法律依据，防止利用总承包躲避招标。