企业实质控制权确定的有关问题

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1、实际控制权判断需关注的事项及有关问题一、实际控制权判断的命题及内涵国际财务报告准则第10号合并财务报表以控制作为合并的单一基本，明确规定控制构成的3个要素，即：主导被投资者的权力、面临被投资者可变回报的风险或获得可变回报的权利、运用对被投资者的权力影响投资者回报的能力。控制权是指对某个公司资源的支配权以及运营中所有重大事项决策的具有排她性质的权力，具体到会计上的定义，是指一种公司可以决定另一种公司的财务和经营政策，并能据以从另一种公司的经营活动中获取利益的权力。控制的主体是唯一和排她的，即对被投资单位的财务和经营政策的建议不必要征得其她方批准，就可以形成决策并被付诸执行和实行，性质是一种法定权

2、力，其目的是为了获取经济利益，涉及为了增长、维持、保护经济利益或者减少所分担的损失等，实行控制的手段一般是通过股东大会（或股东会等类似机构，下同）表决权来决定。二、表决权比例一般是决定控制力大小的核心在财政部新颁布的公司会计准则中，明确了以控制为基本的基本理念，形成了据以拟定公司的实际控制人、公司合并类型以及财务报表合并范畴等重要问题的基本规范，合并财务报表准则解说中所列当母公司拥有被投资单位半数如下表决权的状况下，在满足“四个条件之一”前提下视为可以实行控制，采用较明确的列举法给出了具有实际控制权状况下的原则性的判断原则，其中决定控制力大小的核心是持有的表决权。会计准则有关表决权的定义是指对

3、被投资单位经营筹划、投资方案、年度财务预算方案和决算方案、利润分派方案和弥补亏损方案、内部管理机构的设立、聘任或解雇公司经理及其报酬、公司的基本管理制度等事项持有的表决权，不涉及应由股东大会行使的修改公司章程、增长或减少注册资本、发行公司债券、公司合并、分立、解散或变更公司形式等事项持有的表决权。据此理解，持有表决权涉及在股东大会和董事会两个层面，当某一投资方持有被投资单位股东大会半数以上表决权时，即固然可以主导该被投资单位的股东大会，在非累积投票制下，一般也固然会获得对董事会的控制权，并通过董事会对其生产经营政策和财务政策实行控制，但当母公司拥有被投资单位股东大会半数如下的表决权时，则需要通

4、过公司章程、投资者之间的合同商定等手段，使实际享有的表决权达到可以决定被投资单位的财务和经营政策目的，此时，表决权比例一般与其出资比例或持股比例是不一致的。此外，由于公司组织形式和股东构造不同，有限责任公司形式下一般更强调在股东会中的表决权，而股份有限公司形式下则更强调在董事会中的表决权，特别是上市公司，衡量控制权的重要标志就是董事会构成构造的转变，一般来说，谁控制了董事会谁就会争取到积极权。三、实际控制权实现的几种形态（一）通过改选董事会使得在被投资单位董事会或类似机构中占有多数表决权。这种状况是指某一投资者通过派出董事或代表而在被投资单位的董事会或类似机构中占有至少超过半数以上的表决权，从

5、而可以控制被投资单位的董事会或类似机构的会议，主导被投资单位董事会的经营决策。通过此类方式实现实际控制权在实务中是最容易达到，也是最常用的。比较典型的实际控制权案例如深圳Z公司控股M公司案例，Z公司持股比例为29.33%为第一大股东、第二大股东持股比例为12.53%（该股东以股权增值为目的，并不谋求对公司生产经营的控制），公司董事会由9人构成，其中由第一大股东推荐董事5人，在董事会中超过半数的表决权，此外，尚有诸如湖北L集团控股D公司案例，D公司第六届董事会成员构成发生了变化，董事会的9名董事除3名为独立董事外，其她5名董事由其她股东推荐，现由于原第一大股东退出以及其她股东推荐原董事辞职改选后

6、，现任5名董事目前所有改由L集团推荐，同步，L集团及其一致行动人共持有上市公司7,122万股，占公司总股本14.36%，第二大股东持有上市公司7,130万股，占公司总股本14.37%，股权比例虽然比较接近，但第二大股东已决定筹划减持公司股份不超过2,400万股，此外，第三大股东也已决定筹划对原持有公司5,933万股中的部分股份进行减持。基于上述状况，D公司觉得L集团对公司董事会具有实际控制权，对公司经营决策具有实质性的重大影响，因而具有控制权地位，成为公司的控股股东。（二）通过与被投资单位其她投资者之间的合同，拥有被投资单位半数以上表决权。这种状况是指意图且有能力实行控制的某一方投资者与其她投

7、资者之间签订书面合同，受托管理和控制该被投资单位，该等投资者一般是持有公司股份较多的前几位股东之间的商定，涉及股东大会投票权和董事会中派出人员，从而在被投资单位的董事会上拥有该被投资单位半数以上表决权，一般的体现形式为一致行动人合同等，但采用此种方式的限制较多，除非是关联或潜在关联方或重大利益一致者，特别是一般国有公司股东波及国有资产管理的限制等难于操作，故如有合同安排状况，如果没有必然的关联关系和利益关系存在，或者控制方直接持有股权比例过低等，签订一致行动人合同行为目前实务中较难以实行和被承认。此外，采用由其她投资者签订一致行动人合同方式还需要考虑的问题是如何保证公司控制权的持续稳定性和其持

8、有股票锁定期问题（各一致行动方均视同实际控制人锁定期）。（三）委托或合同某一方具有决定被投资单位的财务和经营政策的权利。这种状况是指通过修改公司章程或签订合同，公司章程等文献中明确某一方投资者对其财务和经营政策可以实行控制。公司的财务和经营政策直接决定着公司的生产经营活动，决定着公司的将来发展，可以控制公司财务和经营政策也就相称于能控制公司生产经营活动。值得注意的是，体现某一方具有控制权的有法律效力的证据一般即为公司章程，因此在判断与否可以决定“一种公司的财务和经营政策”时，特别是通过合同商定安排等方式，应着重考虑控制人与否可以获得被控制方股东大会、董事会的多数表决权及其影响力，并与否在公司章

9、程中予以明确。如对于波及公司合并行为时，由于对于同一控制下公司合并不确认商誉和资产评估增值，容易产生财务数据操纵（特别是近年来上市公司定增案较多），因此波及该行为认定是监管部门审核重点，对于波及合并前后与否均受同一方或相似的多方最后控制的判断是能否确觉得同一控制下公司合并的前提，对于主张同一控制下公司合并而实际持股比例较低且是通过委托合同安排的（如在30%如下或更低的），在举证时应考虑控制力与否存在不拟定性或系人为安排，进而影响判断与否符合同一控制下公司合并的确认条件。（四）实务中有某些事实上已控制或主导了公司的生产经营行为，但在法律形式上并未被认定为控制方的状况，例如某股东获得一定比例的股权

10、，在董事会人员中具有一定的委派人数（未过半），形式上未获得多数或过半数表决权，但由于该股东在公司内部生产经营、核心技术、人事安排、重大资产重组等方面的工作中实际起到主导作用，并可以保证所建议案在股东大会和董事会上通过，一般已经阐明其获得了实际控制权，此时，要结合各方面证据以及有关规定谨慎判断。此类案例较多的出目前公司波及重大重组时，影响对同一控制、非同一控制以及反向购买的类别界定，判断成果会对购并公允价值和商誉计量基本产生较大的影响。四、判断实际控制权需关注的其她问题（一）除会计准则有关规定外，还需理解监管层发布的其她有关文献规定，例如，中国证监会根据初次公开发行股票并上市管理措施第十二条发行

11、人近来3年内“实际控制人没有发生变更”的理解和合用问题所发布的证券期货法律合用意见第1号，目前一般作为公司IPO申报时与否具有控制权判断的法律形式原则和权威性解释，其有关控制权描述的重要内容：“公司控制权是可以对股东大会的决策产生重大影响或者可以实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要判断与否有相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际状况，综合对公司股东大会、董事会决策的实质影响、对董事和高档管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。”证券期货法律合用意见第1号强调对股东大会决策、董事会决策具有实际的重大影响力，特别是股东大

12、会的影响力，这一点与会计准则实际控制权“四个判断条件”的核心实质“拥有半数以上表决权”意思相近，但规定更严，且控制方必须要直接或间接持有被控制方的股权，特别是实务中若波及通过合同商定或委托等方式安排形成的控制行为，除必须要以持有股权为前提外，监管部门在实际审核时，一般会从严掌握并购或实际控制人拟定期的合同安排状况，如果没有必然的关联关系和利益关系存在，或者持有的股权比例过低等，都会给审核通过带来相称难度。（二）实际控制权拟定一般还需要结合其她多种因素综合判断，如：第一和第二大股东股权比例较接近时，需要判断第一和第二大股东各自的业务性质、经营方略和将来战略发展方向，例如第二大股东如果是PE、VC

13、或其她行业不有关的战略投资者，只要其经营方略或战略发展方向表白其并不是图谋对公司实行控制目的，或者已有证据表白筹划减持股权，未有获得控制权的较拟定的意愿或迹象等状况，虽然股权比例相对较高，也不会产生控制权转移问题，例如上述东湖高新案例除第二大股东联投集团外，其她重要股东因多种因素已筹划减持表白已不图谋控制上市公司。而反之，虽然是股权比例或表决权比例未达到控制或获得第一大股东地位，也会随时产生控制权转移风险。例如鄂武商近年来始终断断续续发生的第一大股东武商联和第二大股东浙江银泰有关控制权的争夺和保卫战。（三）随着国内上市公司股东大会议事规则的日趋完善，监管层对于如何保护中小股东的利益非常注重，对

14、于某些重大事项的决策来说，虽然控制了董事会，仍不能完全保证提案的通过。如上市公司重大资产重组管理措施第22条规定“上市公司股东大会就重大资产重组事项作出决策，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。上市公司重大资产重组事宜与我司股东或者其关联人存在关联关系的，股东大会就重大资产重组事项进行表决时，关联股东应当回避表决。交易对方已经与上市公司控股股东就受让上市公司股权或者向上市公司推荐董事达到合同或者默契，也许导致上市公司的实际控制权发生变化的，上市公司控股股东及其关联人应当回避表决。上市公司就重大资产重组事宜召开股东大会，应当以现场会议形式召开，并应当提供网络投票或者其她合法方式为股东

15、参与股东大会提供便利”。如上市公司“ ST得亨”基于破产重整前提下，公司董事会提出的有关重大资产重组及发行股份购买资产的第一次议案，由于发行价格过低等因素，被网络投票的中小股东予以否决，而被迫修改重组方案就是例证。（四）并非所有的公司均有控股股东，特别是股权高度分散的公众公司，由于股本规模大、流通市值高、行业整合难度大、政策监管较严等因素，公司没有法律形式的控股股东的存在，公司的控制权实际掌握在经营层或隐形控制方手中，此时，提案和重大经营决策安排一般是多方博弈的成果或管理层的意志。（五）关注有证据表白不能控制被投资单位的状况，如公司性质特殊、章程的特殊商定条款、属于外商投资公司、具有或有条款或先决条件条款股权转让形成的控制权转移等状况，均需要从公司章程、历往股东会、董事会构成、决策表决状况以及公司重大问题决策过程等方面研判并获取有关证据。综上所述，在判断与否具有实际控制权时，不仅需要关注公司的治理构造、公司性质、股权构造、董事会构成、以往股东大会决策及董事会决策通过状况等方面信息，还应当认真阅读公司法定章程及各类投资、委托合同等法律文献。对于上述资料不应仅只作为备查档案收集，而应重点关注、具体研读。与此同步，应将证券期货法律合用意见第1号和股票上市规则等文献的有关规定与会计准则有关规定相结合对个案状况进行综合判断，从而达到对上市公司实际控制权判断完整精确、有理有据的目的。