租赁合同存在的法律风险与防控

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1、租赁合同存在的法律风险与防控 如今社会，租赁商业活动日趋活跃和频繁，但其中的法律风险问题的确诸多都不能考虑全面，因此我今天重要就租赁合同的法律风险问题，与人们作一交流。 一、租赁合同及其法律风险概述 合同是人们平常生活以及从事商业活动最重要的法律行为和根据之一。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同是最常用的合同种类之一。虽然国家对规范合同行为，已有了民法通则、合同法以及其她许许多多的法律、法规、司法解释、地方性法规等规定，许多政府机关为规范和指引合同行为，还签订了许多合同范本，供人们选用、参照，但由于人们平常生活和商业活动的复杂性、法律法规的抽象性和社会

2、生活的超前发展，因此我们仍然需要合同来对我们的平常生活和商业活动进行规制，并充足运用合同可以商定范畴的广泛性，弥补法律法规和范本合同的局限性，规范更多的合同内容，充足行使自己的合同权利。 当事人在签订合同的过程中，需要通过双方充足的协商，将自己的需求和真实的意思充足在合同中表述出来；签订了合同之后，双方也应当根据法律的规定与合同的商定，全面地行使自己的合同权利、履行自己的合同义务，以达到双方签订、履行合同的目的，获取各自的利益。 固然，在签订、履行合同的过程中，特别是某些大型、重要、权利义务复杂的合同的签订、履行过程中，常常会浮现某些争议，例如：双方对合同条款的效力、解释或履行过程见解不一，导

3、致合同无法正常履行；或者一方或者双方浮现了违背法律规定或者合同商定的状况导致另一方的损失，需要双方协商解决，甚至需要到法院、仲裁机构通过诉讼、仲裁等方式解决。这些情形，我们统称为合同的法律风险。合同的法律风险种类诸多，我们今天授课重要将其归类为如下五个方面的内容：租赁合同效力方面的法律风险、租赁合同内容和条款方面的法律风险、租赁合同解除的法律风险、租赁合同违约损害补偿方面的法律风险、租赁合同诉讼法律风险。 二、租赁合同效力方面的法律风险 一般来说，合同在双方当事人签字或盖章后，即具有法律效力，双方当事人具有合同商定的权利义务；双方当事人也但愿合同签订之后，可以顺利地发生效力，并顺利完毕履行。但

4、这并非必然的状况。有些时候，合同在双方当事人签字或盖章后，由于这样那样的因素，临时还不能发生法律效力，要等到一定的条件满足后来才干发生法律效力。有些合同则主线没措施发生法律效力，并且是无论通过多少时间，均不能发生，就犹如合同没有签订同样的效果，当事人于是不具有相应的合同权利和义务。有些时候，合同虽然已经发生法律效力了，但是由于种种因素合同解除或者撤销了，此后合同对双方不再具有法律效力了。因此我们把合同效力方面的法律风险放在第一位来论述。 1、与合同效力有关的几种概念。 （1）合同成立：合同经双方（或者多方，下同）签字或盖章后即可以成立。合同成立一般均代表合同生效，或者说合同发生法律效力，但个别

5、状况下合同不一定生效。成立是一种时间点。 （2）合同生效：合同符合法律规定的生效条件，产生法律效力，可获法律保护。生效也是一种时间点。 （3）合同有效：合同生效后，在履行过程中具有法律效力，可获法律保护。与生效不同，有效是一段期间。 （4）合同无效：合同从签订开始，或者从某一时间点开始，没有法律效力，不受法律保护。 （5）合同效力待定：合同成立后并不立即生效，在合理期间内满足生效条件后产生法律效力，否则属于无效合同。 （6）合同解除或撤销：合同具有法律效力，从解除或撤销之日起不再具有法律效力。 对于合同当事人来说，合同成立、生效和有效是当事人追求、但愿实现的目的。合同无效是合同当事人尽量需要避

6、免的状况。合同解除或者撤销，则要视具体状况而定，有些时候，合同解除或者撤销对当事人不利；但有些时候，合同解除或者撤销是对当事人有利的，这时就要合同当事人充足运用法律规定和合同商定的权利，行使解除权或者撤销权；作为另一方当事人来讲，则应当充足考虑到合同解除或者撤销给自己带来的风险，并事先加以防备。 2、合同效力方面的法律风险防备。 （1）合同成立方面。 合同成立方面的法律风险我们提四点。第一，主体合格。如果合同签订主体是公司，应当提供公司通过最新年检确认的工商营业执照，或者在工商注册登记的机读基本资料。如果签订主体是事业单位、社会团队、民办非公司单位的，应当提供事业单位的事业单位法人登记证书、社

7、会团队法人登记证、民办非公司单位证书。如果签订主体是个人的，应当提供身份证，证明年满18周岁。第二，双方当事人真实的签字盖章。在签订租赁合同步，双方在合同上的盖章原则上应当是公司的公章，或者是公司的合同专用章，这都是可以的。但有些公司在合同上加盖公司的财务专用章，这就有问题了，严格来说在合同上加盖财务专用章，是不能代表公司意志的，因此这种状况要避免。如果合同的签订主体是个人的，则个人签字、加盖自己的私章也都是容许的。但这样由于个人签字、自己的私章没有在有关管理部门登记备案过，难以事后辨别真伪，因此最佳是请当事人来当面签字或者盖章，并在签订合同步对照对方的身份证、确认身份状况后再由其签字盖章为妥

8、。固然身份证也有也许是假的。第三，要通过合法授权。如果单位不是法定代表人签订合同的，必须提供由单位加盖公章的授权委托书，并在其中载明具有签订合同的明确授权。在实践状况中，也许签订合同的人除了法定代表人之外，还也许是经理、副经理甚至是部门经理、业务人员等，这些人的身份必须予以明确，并在签约时提供授权委托书。第四，如果要签订的合同金额巨大，或者签订的是重大的合同，那除了上面这些要注意的状况外，还必须收集对方当事人的公司章程、公司通过工商登记备案的公章样本、对方签订合同人员的签字盖章样本、对方的股东会决策或者董事会决策等等法律文献，或者规定提供担保，以减少签订合同也许带来的法律风险。 （2）合同生效

9、方面。 生效方面我们提四点。第一，口头合同与否有效力的问题。从合同法规定看，合同法是承认口头合同的效力的。双方虽然没有书面的合同，但只要双方在实际履行合同，一方将房屋出租，另一方实际入住、使用该房屋，并准时交纳租金的，合同也是有效的。合同法第214条规定，租赁期限半年以上的，应当采用书面形式。从由于口头合同在诸多具体问题方面不容易讲清晰，一方如果不予承认的，另一方很难主张权利，因此租赁合同应当尽量签订书面，避免口头合同。第二，实际履行的合同的效力问题。这种状况重要体目前双方达到租赁房屋的一致意见，或者在租赁合同到期之后，双方没有续签合同，但仍然继续履行合同，出租人没有收回房屋，承租人也按期缴纳

10、租金，双方维持现状的行为的效力问题。根据合同法第232条，这些状况属于不定期租赁，双方可以继续履行，合同继续有效，但双方均可以随时解除合同。承租人只要告知出租人解除即可；出租人要解除的，应当提前合理时间告知承租人，以便承租人及时寻找新的租赁场合。第三，电子合同的效力问题。合同的形式除了书面和口头之外，还可以通过电子邮件等方式签订。这种状况目前也诸多见，双方没有签订合同，但都可以提供电子邮件、手机短信等方式证明双方之间存在合同。合同法承认这种形式的效力，但是由于举证较为困难，电子邮件也有一定的形式规定才可以作为证据，因此建议双方在通过电子邮件形式达到合同一致意思后再补充签订书面合同为好。第四，生

11、效可以附条件。上面我们讲了，绝大部分合同都是双方签字盖章、合同成立之后就生效，但少部分合同中对合同的生效时间是附有条件的。例如，有些合同商定，承租人预付的三个月租金到账之后，合同才生效；尚有些合同商定，合同在双方办理了租赁合同登记备案手续之后才生效；甚至尚有合同商定要等上级部门审批通过之后才生效等等。我们觉得这些条件的商定并不是不可以，但是这些商定都迟延了合同顺利生效的时间，并产生了诸多不拟定因素，而如果合同不能如期生效，挥霍签约的人力物力时间不说，还给合同当事人带来了履约的风险，特别是开始准备履行合同或者已经履行了合同义务的一方当事人来说更加不利。因此特别商定生效条件要谨慎，法律法规有直接规

12、定的除外。 （3）合同无效方面。我们提四点。第一，合同法第52条规定了合同无效的具体状况：一方以欺诈、胁迫的手段签订合同，损害国家利益；歹意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违背法律、行政法规的强制性规定。这些内容比较复杂，人们在这里只要理解一下内容就可以。第二，最高人民法院最高人民法院有关审理城乡房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（租赁司法解释）的规定。如该解释第二条和第三条规定，因房屋属于出租人就未获得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，或者未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，出租人与承租人签订的租赁

13、合同无效。第三，最高人民法院有关未经消防验收合格而签订的房屋租赁合同如何认定其效力的函复的规定。这个规定讲，对于房屋租赁合同未经消防验收或者经消防验收不合格，与否应认定房屋租赁合同无效的问题，应根据不同状况分别看待：如根据中华人民共和国消防法规定，必须通过公安消防机构验收的房屋，未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效。这重要是指用于餐饮、娱乐、商业、办公等公共场合的租赁房屋，如果未办理过消防验收或者验收不合格的，有发生重大消防安全责任事故的隐患，不利于维护社会公共利益，故此类租赁合同无效。如不属于必须通过公安消防机构验收的，则不应当以该房屋未经消防验收合格为由而认定合同无效。这个问题在

14、签订租赁合同的时候，应当引起足够的注重。第四，如果房屋租赁合同最后被法院确认无效的，则当事人祈求参照合同商定的租金原则支付房屋占有使用费的，法院一般应予支持。按照法律规定，原本合同无效之后，双方当事人获得财产应当返还给对方。但租赁合同比较特殊，承租人缴纳了租金后，实际使用了房屋，这部分利益无法返还给对方。因此采用“无效当有效解决”的原则，是法院从公平的角度出发，考虑到承租人实际使用了房屋，不支持合理使用费不太公平的角度来设定的。 （4）合同效力待定方面。这重要是集中在合同法第四十七、四十八、五十一条。重要规定是：未满18周岁的人签订的合同，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终结后以被代理人

15、名义签订的合同，无处分权的人处分她人财产签订的合同，如果事后合理时间内获得监护人批准、被代理人授予代理权、财产所有权人处分财产授权的，合同有效。否则，合同无效。具体状况这里不多讲了。 合同的解除和撤销方面的法律风险我们在背面会提到。 案例：原告王诉被告苏有朋、被告时代之家房屋中介公司房屋租赁合同纠纷案 7月20日，原告王和被告苏有朋、被告时代之家房屋中介公司签订房屋租赁合同，商定：被告苏有朋将其所有的一套朝外SOHO商展出租给其用于经营美发店。合同签订后，原告支付了被告苏有朋三个月房屋押金和三个月的房租。后原告到工商部门进行个体工商户注册登记，却被告知“不得使用台胞购买的房屋作为经营场合从事经

16、营活动”。原告觉得，被告苏有朋和时代之家公司在签订合同步均未向其作出提示，导致其无法在系争的租赁房屋中进行个体工商户注册登记并进行营业，故诉至法院，规定法院判令解除租赁合同，苏有朋返还房屋租金、押金并补偿装修费、水电费等经济损失合计44万余元，时代之家承当连带补偿责任。被告苏有朋答辩称她没有任何过错，不应当承当责任。同步，苏有朋还提出反诉，规定原告王补偿不给付租金的违约金58万元。 北京法院经审理后觉得，根据建设部、商务部等部门于颁布的有关规范房地产市场外资准入和管理的意见第十条规定，在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房，不得购买非自用、非自住商品房。因

17、苏有朋并非法律专业人士，该意见实行的时间仅在其购买房屋前不久，苏有朋无法及时得知最新颁布的各项法律法规情有可原，苏有朋对于无法获得营业执照、不能实现合同目的所遭受的损失不存在明显过错。而原告既没有对中介公司的资质进行审查，也没有对租赁房屋的经营限制加以留意，故对于无法实现商业经营的目的亦存在一定过错。从公平角度考虑，最后法院判决：对原告规定苏有朋返还租金、押金并补偿装修等有关损失的祈求不予支持；同步对苏有朋规定原告承当违约金的主张亦予以驳回。 从本案中我们可以看到，原、被告双方均不理解境外人士购买的非自住商品房是不能用于经营性出租活动这一规定，是本案发生的最重要因素。本案的租赁合同违背了有关法

18、律法规的规定，本来应属于无效，只是由于该意见不属于合同法规定的“强制性法规”，故不能根据合同法第52条确认无效，因此法院判决解除双方之间的租赁合同这一成果应当说是完全对的的。 三、租赁合同内容和条款方面的法律风险。 商品房屋租赁管理措施第七条规定，房屋租赁合同的内容一般应当涉及如下内容：房屋租赁当事人的姓名（名称）和住所；房屋的坐落、面积、构造、附属设施，家具和家电等室内设施状况；租金和押金数额、支付方式；租赁用途和房屋使用规定；房屋和室内设施的安全性能；租赁期限；房屋维修责任；物业服务、水、电、燃气等有关费用的缴纳；争议解决措施和违约责任；其她商定。我们拣重要的内容讲一下。 1、姓名、名称和

19、住所。这些内容看上去比较简朴，但在实践中却是非常容易发生问题和纠纷的，因此要引起特别的关注。 个人的姓名，必须和身份证上面的名字相一致，否则不能确认合同上签字的人和身份证上的人是不是同一种人。如果有别名、曾用名的并使用的，一定要问清，由签约人作出书面的承诺，予以确认。公司、事业单位或者其她单位的名称，一定要注意使用全称，并且要和营业执照、登记证书上面记载的名称完全一致。差一种字也不行，由于差一种字从法律上来讲就可以觉得签约人和营业执照上是两个不同的法人。 住所的问题也要注重，由于住所和当事人的联系方式、发送书面告知的效力都是联系在一起的。如果找不到违约方当事人的住所，那么守约方当事人的就无法与

20、其联系，也无法发送书面告知和法律文书，从法律角度来讲，当事人的法律行为的效力也就无法认定或者确认。在实践中，当事人的住所状况是复杂多样的，有时当事人的注册经营地和实际经营地是吻合的，而更多的时候两者是分离的，公司的注册经营地是一种地址，而实际经营的是此外一种地址，甚至尚有多种经营地址。这些实际经营地址有些是在工商备案过的，有些是在工商没有备案过的，当事人都也许把这些地址拿来作为住所地。因此，建议在签订合同步双方一定要确认一种合同商定的住所地，或者文书的送达地址。双方应当在合同中商定，在履行合同过程中双方进行联系，除了采用一般的开会、便捷的电话、手机、电子邮件等联系方式之外，以书信形式并发送到双

21、方商定的送达地址是最正式的方式。双方还可以商定，采用合法送达方式、并向商定的送达地址送达文书，对方拒不接受的，可以视为文书已经送达。 此外为了双方联系以便，可以将双方的授权联系人的姓名、联系方式和地址在合同上列明，以便联系。最佳再附上一种常用的银行账号，在支付租赁款项时便于打款。 2、房屋的坐落、面积、构造、附属设施，家具和家电等室内设施状况。 根据商品房屋租赁管理措施第六条的规定，下列房屋是不能出租的：属于违法建筑的；不符合安全、防灾等工程建设强制性原则的；违背规定变化房屋使用性质的；法律、法规规定严禁出租的其她情形。 （1）属于违法建筑，重要是有关法律法规规定的属于违法、违章建筑的状况。如

22、上面提到的租赁司法解释第二条和第三条，未获得建设工程规划许可证、没有按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，或者未经批准、未按照批准内容建设的临时建筑，都是违法建筑。这是由于房屋的规划和建筑质量是关系到社会公共利益和公民法人人身财产安全的重大问题；如果在这上面没有通过有关政府部门办理报批手续，容易危害社会公共利益或者导致重大安全事故，因此在签订房屋租赁合同步，承租人应注意查看承租房屋的产权证、建设工程规划许可证，出租人对此也应当予以配合，以避免由于证件上的问题导致合同无效。 在这里需要阐明的是，有无房产证，不是房屋可以出租的必要条件。实践中没有房产证但出租房屋的状况诸多。这要看具体状况。如果房

23、子已经办理了预售手续、其她手续齐全并已经交房，仅仅是欠缺一种办理房产证的过程，此类房子应当说是可以出租的。但是没有办理合法征地、建房手续，不也许办理房产证的房屋，不能用于出租。固然为防备法律风险，没有房产证的房子最佳不要用于出租。 （2）不符合安全、防灾等工程建设强制性原则，重要是指建筑物必须具有有关法律法规规定的安全、防灾等工程建设强制性原则；不符合这些原则的房屋也不能用于出租。例如我们在上面提到的，如果租赁房屋用于餐饮、娱乐、商业、办公等用于公共活动，必须通过公安消防机构进行消防验收；未经验收或者验收不合格的房屋，不得用于出租。 （3）违背规定变化房屋使用性质的，重要是指房屋的产权证上载明

24、房屋原本不属于商业用途的，未经许可不能擅自变化为商业用房。例如，房屋产权证上载明房屋属于居住用房的，此类房屋不能出租用于商业活动。又例如，农村集体所有制单位的房屋、农民个人私有的宅基地房屋、涉及所谓的小产权房，因国内的土地管理法第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，因此也不能出租用于商业活动。 （4）法律法规严禁出租的其她情形，就是国内其她法律法规里面明文提到的严禁出租的情形。这里需要提示一下的是，有些管理部门出具的红头文献里面讲到的严禁房屋出租的情形不应涉及在内，由于并非所有的红头文献都属于法规。除了法律法规明文规定严禁出租的房屋的之外，其她没有明确

25、规定的状况下的房屋都可以用于出租。 除不能出租的房屋之外，此类条款基本属于商务条款，基本上不牵涉法律问题，只需要根据实际状况在合同中详尽阐明即可。 3、租金、押金、保证金的数额和支付方式。 租金一般是预付一部分，然后按月或者按季度、按年分期支付。有些出租人会规定承租人支付一定的押金或者保证金，以求在租金之外获得额外的履约担保，如果不违背法律规定的，应属有效。在合同签订之前，出租人往往还会规定承租人支付一定的定金。定金重要是用于担保合同的签订或者履行的；如果缴纳定金后一方回绝签订合同，或者履行合同不符合合同商定的，已经支付定金的一方无权规定返还定金，已经获取定金的一方应当双倍返还定金。支付一般应

26、当采用转账方式；如果状况特殊的，也可以支付钞票，但为保存证据，支付钞票的时候一定规定对方写好收条，否则万一产生法律纠纷的话很难保障自己的合法权益。（案例） 4、租赁用途、房屋使用规定。 这些也是商务条款，只要在合同中列明即可。 5、安全性能。 同上。 6、租赁期限。 合同法第214条规定，租赁合同的期限一次最长不能超过二十年，超过部分是无效的。但期满之前可以续签合同，每次续签的期限最长也不能超过二十年。但商品房租赁管理措施第9条特意又提了一句，就是在房屋租赁合同期内，出租人不得单方面随意提高租金水平。因此租赁期限不适宜订得过长，否则时间过长市场价格因素变动较大，不利于控制风险。这方面由于比较少

27、见，应当说问题不是太大。 7、维修责任。 合同法第218条规定，承租人按照商定的措施或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承当补偿责任。第219条规定，承租人未按照商定的措施或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并规定补偿损失。因此，在签订租赁合同和租赁合同期满退房时，双方都需要互相配合办理移送手续，这时必须附有相应的验罢手续，以避免在租赁期间房屋的设施受到损坏而承租人又回绝承当补偿责任。如果没有房屋移送手续，又发生了房屋设施损坏的状况，这是就难以拟定责任的承当，难免会使一方当事人的权益受到不合理的损害。还可以在租赁合同中商定，在房屋移送时一方回绝配

28、合办理移送手续的，发生房屋设施损坏的责任由该方承当。 8、物业公用事业费。 不详述。 9、争议解决、违约责任、解除条件。 放在第四、第五部分。 10、其她状况。 （1）备案登记的问题。都市房地产管理法等法律法规规定，商品房出租后来应当办理租赁备案手续，并交纳出租的有关税费。因此当事人应当在合同中商定备案登记的手续。但如果合同签订后来，当事人没有去办理租赁备案手续，是不是这个租赁合同就无效？对此，租赁司法解释第四条规定，当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，祈求确认合同无效的，人民法院不予支持。因此如果租赁合同签订后来没有办理备案登记手续的，合同应当还是有效，不因此认

29、定租赁合同无效。 （2）转租的问题。承租人租赁房屋后，征得出租人批准的还可以将房屋转租给其她人。根据合同法第224条规定，“承租人经出租人批准，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人对租赁物导致损失的，承租人应当补偿损失。承租人未经出租人批准转租的，出租人可以解除合同。”从这个规定来看，承租人征得出租人批准转租房屋之后，出租人与承租人之间的租赁合同仍然有效，并不因此失效，而获得转租房屋租赁权的第三人与承租人之间也产生了租赁关系，但与出租人之间，没有直接法律关系。因此承租人在转租房屋后，不能放任不管，仍然需要注意房屋的使用状况，并继续履行与出租人之间

30、的租赁合同。 （3）装修的归属问题。租赁司法解释第12条规定，“承租人经出租人批准装饰装修，租赁期间届满时，承租人祈求出租人补偿附合装饰装修费用的，不予支持。”第13条规定，“承租人未经出租人批准装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人承当。出租人祈求承租人恢复原状或者补偿损失的，人民法院应予支持。”从上述规定的内容来看，由于承租人在签订合同步应当考虑到如果进行装修，装修在承租期间应当进行折旧，承租期满，装修应当折旧完毕这样一种状况，因此规定在征得出租人批准进行装修，期满不再续约时，装修应归出租人所有。未经出租人批准进行装修或者扩建的，属于对房屋的不当使用，出租人对此不承当责任和装修费用。 四、租

31、赁合同解除和撤销的法律风险 合同的解除，有正常履行完毕解除、协商一致解除、法定解除和商定解除四类。合同正常履行完毕解除。双方协商一致解除，是指合同本来没有履行完毕，但双方当事人均觉得解除合同更加符合自己的利益，或者一方提出要解除合同，经协商、做工作后另一方也批准的，合同也可以解除。这两个比较简朴。下面着重讲一下法定解除。 法定解除重要有如下几种状况： 1、合同法第68条、第69条规定的解除情形。 内容：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中断履行；中断履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供合适担保的，中断履行的一方可以解除合同。 （一）经营状况严重恶化；

32、（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者也许丧失履行债务能力的其她情形。 这条的内容重要是说，如果一方有证据表白另一方已经不具有继续履行合同的基本条件，继续坚持履行将会导致重大经济损失的，可以临时先中断履行。中断后一段时间内对方仍无好转迹象，不能继续履行合同的，可以宣布解除。这条规定如果用的好，可以极大减少因经营商业风险带来的法律风险，是一种有力武器。但行使的程序比较复杂，对证据的规定也比较高，如果把握不好，也容易带来违约的风险。 2、合同法第94条规定的法定解除情形。 （1）因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力重要是指人力不能预见，或者虽然可以预见也

33、不能避免的情形。一般状况下，发生地震、海啸、台风等自然灾害，或者发生战争、罢工或者重大社会事件导致不能正常履行合同的，应认定为不可抗力，双方对没有履行合同的部分均可以免责。但有一点要提示，在不可抗力发生之前对方已经存在违约行为的，则不能由于发生不可抗力而免责。 （2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行重要债务。双方当事人应当根据合同商定或者法律规定的期限履行合同。但如果该期限尚未届满，一方当事人已经明确表达自己不会履行合同的，这时另一方当事人便可以行使合同的解除权。这种状况比较少见。 （3）当事人一方迟延履行重要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。这种状况也不多见

34、，由于“合理期限”究竟是多长时间，没有一种明确的解释，要参照具体状况拟定。而不同的状况又是千差万别，法院在审理过程中也常常会浮现不同理解，故除非在合同中可以明确商定“合理期限”究竟是多长（例如一种月或者三个月都是可以的），否则该条款的合用面也不是太广。 （4）当事人一方迟延履行债务或者有其她违约行为致使不能实现合同目的。迟延履行债务是实践中浮现的数量最多的一种法定解除合同的情形。由于租赁合同双方当事人的合同目的一般来说比较容易理解，出租人是为了获取收益，而承租方是为理解决经营场地问题，因此如果延迟履行债务的行为已经导致双方难以实现合同目的的，即可以规定单方解除合同。固然，这里所说的迟延履行债务

35、还必须具有一定限度的严重性，违约金额必须达到合同总金额的一定数量。如果仅仅是轻微违约，则法院一般也会规定继续履行合同，而不会支持解除合同。 （5）法律规定的其她情形。 不多说。 从上述规定看，法律基本上确认只有在一方存在比较严重的违约行为的前提下，另一方才有相应的解除合同的权利。如果一方没有违约行为，或者仅有轻微的违约行为，另一方则没有解除合同的权利。此外，还可以看出，严重违约的一方自己是没有权利规定解除合同的，否则就容易给违约方自行撕毁合同、逃避合同责任发明了借口。 此外，能否在合同中商定，本合同履行期间双方均不得单方解除合同？我们觉得，这种规定与合同法规定的当事人享有单方合同解除权的规定是

36、相矛盾的，也不利于保护因违约而受到损失的守约一方当事人的合法权益，故此类条款应属无效。 3、合同法分则“租赁合同”一章中规定的可以解除合同的情形。 合同法分则“租赁合同”一章中重要有六处地方提到了法定的可以解除合同的情形。 第219条：承租人未按照商定的措施或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并规定补偿损失。这里所说的状况与前面提到的“违背规定变化房屋使用性质”的状况有所不同，前面所说的是房屋自身的使用性质不能变化，不能将居住用房改为商业用房。这里涉及上述状况，但还可以有其她状况，犹如一类型的房屋不能在同一使用性质下改成其她用途，如房屋为商业用房，但只适合伙仓储

37、而不适合伙餐饮；如果承租人未经许可擅自将房屋变化为餐饮用房的，出租人也可以解除合同。 第224条：承租人经出租人批准，可以将租赁物转租给第三人。承租人未经出租人批准转租的，出租人可以解除合同。这条在上面已经提到，不能擅自转租；承租人擅自转租的，出租人可以解除合同。 第227条：承租人无合法理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以规定承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。这条事实上就是由于承租人不支付租金导致出租人不能实现营利的目的，故可以解除合同。 第231条：因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者所有毁损、灭失的，承租人可以规定减少租金或者不支付租金；因租赁物

38、部分或者所有毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。这条除了涵盖了不可抗力的状况外，还涉及由于承租人意志以外的其她因素导致房屋毁损的状况。例如楼下租户擅自变化房屋构造导致楼上房屋严重变形毁损，不能继续用于出租的，承租人也可以解除。 第232条：当事人对租赁期限没有商定或者商定不明确的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前告知承租人。租赁合同期限的问题上面也谈过了。 第233条：租赁物危及承租人的安全或者健康的，虽然承租人签订合同步明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。这是为了保护承租人的人身权利不受伤害而可以单方解除的情形。

39、4、租赁司法解释里面规定的可以解除租赁合同的情形。 第6条：由于“一房数租”，也就是出租人在与承租人签订租赁合同后，又与其她承租人就同一房屋签订了其她多份租赁合同，导致不能顺利履行合同的，最后被确认不能履行合同的承租人，有权参照合同法第219条的规定解除租赁合同。 第7条：承租人擅自变动房屋建筑主体和承重构造或者扩建，在出租人规定的合理期限内仍不予恢复原状，出租人有权参照合同法第219条的规定解除租赁合同并规定补偿损失。 第8条：因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人可以祈求解除合同： （一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的； （二）租赁房屋权属有争议的； （三）租赁房屋具有违背

40、法律、行政法规有关房屋使用条件强制性规定状况的。 上述状况，如果规定承租人必须继续履行合同，则有也许导致承租人承当难以预料的法律风险，对于承租人来阐明显不公平，故承租人可以解除合同。 5、合同商定解除 商定解除的情形，重要是双方当事人在法律规定的范畴之内，考虑到合同的具体状况，如果浮现了某些情形，将导致一方当事人的合法权益严重受损的，双方可以考虑在合同中商定，由一方行使合同解除权。由于合同内容的广泛性，建议当事人在签订租赁合同步可以充足运用商定解除权的重要作用，对某些严重损害合同当事人合法权益、但又没有被法律法规明确作为法定合同解除权理由的行为，以商定解除条款的方式进行明确。 在这边我试举一例

41、阐明商定解除权的情形。在1994年建设部颁布了一种规章叫做都市房屋租赁管理措施，这个措施的第二十四条规定，承租人如有下列情形，出租人具有合同解除权。内容有：将承租的房屋擅自转让、转借她人或擅自调换使用的；拖欠租金合计半年以上的；运用承租房屋进行违法活动的；故意损坏承租房屋的。12月, 住房和城乡建设部颁布了商品房屋租赁管理措施，并声明都市房屋租赁管理措施这个规章予以废止。但这个规章的上述内容具体、明确，且并不违背有关法律强制性规定，仍然具有一定的合理性。如果当事人可以将上述内容在双方的租赁合同中以合同商定的方式加以明确，则更加有助于保护合同当事人的合法权益。 案例：沈诉路房屋租赁合同纠纷案（本

42、律师此前办理的案例） ，被告路与原告沈签订私房租赁合同一份，商定由沈将自有的一套位于我市北新泾的私有房屋（面积75平方米，二楼）出租给路一家居住，租期十年，租金为每月1500元。原告居住在该房同一社区的另一套自有房屋中，位于六楼。原告有一种女儿在我市仙霞路有房居住。合同生效后，双方均按约履行合同。10月，原告提出要增长房租，与被告协商未成。 4月，原告沈向法院提起诉讼称：7月原告在楼下摔伤脚骨，送医院治疗后，因原告年龄较大（70岁），故始终有后遗症，上下楼梯不便，生活上发生严重困难；原告但愿可以收回位于二楼的租赁房屋自住，以解决生活上的不便。故原告觉得，本案租赁合同由于客观上的因素，已经不具有

43、继续履行的条件；此外由于原告要继续履行合同的话，必须付出身体健康权为代价，合同继续履行对原告不公平，合同目的不能实现，因此提出规定解除与被告之间的租赁合同。被告路辩称，原告规定解除房屋租赁合同没有法律根据。原告虽然脚骨摔伤，但已经通过医院治疗完毕，从病历上看不出需要搬回二楼居住的必要性；并且原告的病与其自身年龄较大也有相称的关系，被告在本案中没有任何主观上的过错。此外，本案的房屋租赁合同中有一条规定，原告要解除租赁合同的必须通过被告批准；且目前原告解除合同的祈求不符合法定的解除合同的条件。原告生活上的问题，可以通过请护工、请女儿照顾、原告搬到女儿家居住等方式解决，被告对此也乐意补贴原告一部分生

44、活费用。被告已经征得原告批准进行了房屋装修，故不合适解除合同。因此但愿法院驳回原告的诉讼祈求。 经审理，法院觉得，由于原告出租房屋重要是为获取经济利益，继续履行并不影响原告的权益和合同的目的；原告的身体状况问题可以通过其她途径予以解决；租赁合同并非由于客观因素无法继续履行，本案中也不存在严重违约的状况。法院判决不予支持原告的诉讼祈求。 通过本案，我们可以看出，合同签订后双方必须全面履行合同规定的义务。本案中原告规定解除租赁合同，既没有法律上规定的解除条件，也不符合租赁合同中的有关商定，故其诉请法院不予支持。不能仅仅以合同事实上不合适履行，就随便规定解除合同。 6、租赁合同撤销的法律风险 合同法

45、第54条规定，因重大误解签订的合同、在签订时显失公平的合同、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的状况下签订的合同，受损害方均有权祈求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。这些内容也比较复杂，与合同法第52条有关合同无效的内容同样，我也不多解释了，只要理解一下即可。 五、租赁合同违约和损害补偿方面的法律风险 违约行为是合同法律风险最重要的体现方式。一方当事人有违约行为，会给另一方当事人带来履行合同的不便，也会导致另一方当事人的经济损失。违约行为除了通过合同条款加以事先规制之外，更重要是通过损害补偿的方式进行弥补，让守约方获得相应的利益以弥补受到的损失，不能让违约方由于违约行为而获

46、得利益，因此需要对违约和损害补偿进行简朴的简介。 1、违约的条件。 违约的条件比较简朴，就是合同的一方或者双方当事人不履行法律规定或者合同商定的义务，或者履行合同义务不符合法律规定或者合同商定的情形。与侵权行为不同的是，违约行为不需要考虑当事人是不是在主观上具有过错，究竟是故意还是过错；只要在客观上有违背合同的行为，即可以觉得产生了违约。具体到租赁合同，出租人方面重要的违约形式有：不在规定期间内提供租赁房屋、提供租赁房屋的条件与合同商定不一致、未办理租赁合同登记备案手续、未对房屋正常使用的损害提供维修服务、擅自将已经租赁的房屋再租给其她人等等；承租人方面重要的违约行为有：不按照商定的时间和数量

47、支付租金、押金或者保证金等财物、不按照合同商定的用途使用租赁房屋、未经出租人许可擅自将房屋转租给第三人、合同到期后拒不按照商定将房屋互换出租人等。 2、违约损害补偿的方式。 违约后一般可以采用的损害补偿的方式重要有下列几种。 （1）实际履行、继续履行。也就是违约方在客观上仍然存在继续履行合同的条件、守约方也乐意规定违约方继续履行合同，直至将合同按照商定所有履行完毕为止。相比较其她违约损害补偿的方式而言，实际履行的成本较少，法律根据也比较明确，较少发生争议的几率，因此在实践中发生违约损害补偿案件，法院也会规定当事人一方面采用实际履行的方式承当违约责任。 （2）采用补救措施、恢复原状。具体到租赁合

48、同来说，可以规定出租人尽快将房屋存在的缺陷修复、将原先已经中断的水电煤供应恢复、通过自购建材将房屋已经受到毁损的部分尽快恢复原状；可以规定承租人另行寻找租赁房屋、继续经营以减少实际损失、合适减少房屋租金，等等。采用补救措施重要是为了采用措施避免损失的不恰当扩大。 （3）补偿损失。这是最常用的违约损害补偿方式。重要有： 违约金。根据双方在合同中商定的如发生违约情形，违约方需要向守约方承当一定的金钱补偿。违约金只有双方在合同中商定才干规定补偿。违约金兼有补偿实际损失和惩罚违约行为的双重属性；如果当事人商定了违约金，但数额局限性以补偿实际损失的，在支付违约金之后还应当补偿实际损失；如果当事人并没有由

49、于违约行为受到损失，但商定了违约金的，也应当承当违约金。违约金商定的数额过高或者过低的，在诉至法院后可以祈求法院予以合适调高或者调低。违约金过高予以调低的，一般觉得最高数额应为实际损失的30%。 实际损失。涉及直接损失和间接损失两部分。直接损失是指由于对方的违约行为导致当事人既有财产的减损灭失和支付费用的增长。例如：因承租人不恰当使用房屋导致房屋构造发生变形，出租人紧急聘任工人对房屋进行维修加固，但只修复了一部分，尚有一部分无法修复。在这里，房屋构造无法修复的部分就是出租人既有财产的减损灭失；该修理费根据法律应由承租人承当，出租人垫付的修理人工费就是支付费用的增长。直接损失是现实的财产损失，一

50、般是比较容易拟定的。间接损失则比较难以理解，它是指合同在全面和合适履行之后可以实现和获得的财产利益。一般来说，间接损失一般是指可得利益的损失，或者说是利润的损失。例如说，承租人获得租赁房屋后经出租人许可又转租她人，承租人因此而获得的利益即为可得利益。如果发生损失，则为间接损失。根据合同法第一百一十三条的规定，间接损失的补偿不得超过违背合同一方签订合同步预见到或者应当预见到的因违背合同也许导致的损失。这些规定比较疑难，人们只要懂得要补偿间接损失或者可得利益损失这些概念就可以了。 商定补偿计算方式。这又是合同法赋予我们的强大武器。由于损害补偿的计算措施是一件较为复杂的事，如果双方当事人可以在合同中

51、事先对也许发生的违约行为作一大概的估计，并对违约补偿计算方式作一较为具体和明确的商定，则在事后进行损害补偿工作时无疑具有相称的便利性。 采用措施避免损失扩大的合理费用。在违约行为发生后，双方均应当采用合适措施方式避免损失的扩大。一方或者双方不采用合适措施导致损失扩大的，对于损失扩大的部分，当事人无权规定损害补偿。对于采用措施避免损失扩大而支出的合理费用，可以由违约方承当。 六、租赁合同诉讼法律风险 在违约行为发生之后，双方可以先就如何进行救济进行协商。如果协商无法达到一致意见的，则只能通过诉讼或者仲裁方式，通称争议解决方式解决双方之间的争议。双方的权利义务将在诉讼或者仲裁过程中得到最后的解决，

52、无论这个成果与否可以令人接受。由于仲裁必须要有仲裁条款，其效力的内容较为复杂，故今天不提仲裁的具体内容，只讲诉讼的有关法律风险，仲裁的有关问题可以参照诉讼。 在诉讼过程中当事人常常会遇到的法律风险种类有： 1、起诉不符合法律规定的条件。 民事诉讼法第一百零八条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其她组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼祈求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范畴和受诉人民法院管辖。这条规定看似明白，但事实上比较抽象，在备案的过程中当事人、律师和法院常常会就其中的理解发生歧义。 简化来说，租赁合同的当事人应当是出租人和承租人

53、双方，一般是权利受到侵害的一方为原告，违约一方为被告。诉讼祈求一般有三类：确认之诉、变更之诉、给付之诉。确认之诉，一般为确认某一法律关系存在或者不存在。例如，承租人起诉规定确认租赁合同无效，就是一种确认之诉。变更之诉是规定对合同的某些权利义务的内容予以变更。例如，出租人起诉规定承租人按照合同商定增长租金，即为变更之诉。给付之诉最佳理解，规定支付租金即为给付之诉，但是在法律上，规定对方当事人实行一定行为也可以作为给付之诉。例如，承租人规定出租人及时修复租赁房屋浮现的瑕疵。管辖则是指案件应当由哪个法院受理的问题。就租赁合同来说，一般应合用不动产专属管辖，即承租的房屋在哪个区，就去哪个区的基层法院起

54、诉。如果案件的金额较大、影响较大或有其她情形的，则应当去相应的中级法院起诉。 如果法院觉得当事人的起诉符合上述规定的四个条件的，予以备案受理。觉得不符合其中的一种或一种以上的条件的，法院可以不予受理；已经受理的，可以裁定驳回起诉。 2、诉讼时效。 诉讼时效是指当事人的权益受到损害后必须在规定的时间内规定解决或者诉讼的期间段。如果超过这个规定的期间段，权益受到损害的当事人将丧失获得法院判决维护其合法权益的机会，也就是说，法院将判决驳回原告的诉讼祈求。因此超过诉讼时效是非常重要的法律风险之一，建议予以注重。 根据民法通则的规定，一般案件的诉讼时效为二年，自当事人懂得或者应当懂得自己的合法权益受到损

55、害之日起计算。这句话又比较难以理解，我不作过多解释了，人们只要理解为争议发生之日就行了。延期支付或者回绝支付租金案件的诉讼时效是一年，比一般案件的诉讼时效期间要短诸多，这个也需要特别注意。 租赁案件的诉讼时效尚有一种比较重要的问题就是分期支付租金的案件，如果有数期租金没有支付，则应当是数期租金自应当支付之日起分别计算诉讼时效，还是在整个合同到期之后一并计算未支付的数期租金的诉讼时效。很显然，后者的保护力度较大，比前者要以便得多。从有关规定来看，最高法院在一种有关诉讼时效的司法解释里面曾经规定过，当事人商定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。但上海法院不承认这个观点

56、，她们觉得该规定合用的前提是“同一债务分期履行”，而分期支付的租赁合同的租金不属于同一债务分期履行。因此，上海法院还是坚持第一种观点，即数期租金如没有支付应分别计算诉讼时效。具体理由我不多说了，总之这个原则请在场的各位注意。 3、财产保全。 由于法律诉讼需要的时间较长，而国内的执行法律制度、财产调查制度不尽完善，因此在诉讼过程中当事人转移财产、导致判决最后无法执行的状况较为多见。为保护当事人的合法权益，民事诉讼法在执行程序之外，专章规定了财产保全制度，即当事人可以在起诉到法院之后，为避免遭受难以弥补的损害而规定法院对另一方当事人的财产进行查封、扣押、冻结等措施的行为。财产保全对于及时控制被告方

57、的财产避免歹意转移的作用是非常明显的。 申请财产保全除了需要提供相应的保全费、财产担保之外，更加重要的是需要提供被执行人的财产线索。如果没有财产线索，法院也将难以采用保全措施。因此在发生诉讼后及时注意收集被执行人的财产线索也是避免保全风险的重要措施之一。 4、证据。 但凡可以认定案件事实的一切事物都是证据的体现形式。没有证据，就无法认定案件的事实，法院也就难以作出公正的判决保护合同当事人的合法权益，当事人就要承当败诉的风险。因此打官司就是打证据这句话是非常有道理的。 根据民事诉讼法的规定，证据的种类有：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录七类。但在实践中，证据的种类

58、也许还要更多些，比较说手机短信、电子邮件、当事人在法庭上承认的事实都是可以作为证据的。 证据的核心特性是“证据三性”，也就是真实性、关联性、合法性。真实性，即证据的内容反映的必须是真实的、客观存在的事实，如果证据反映的事实不真实、没有发生过，则不符合真实性的规定。关联性，指证据反映的事实必须与本案的事实和诉请有关系和联系，与案件没有关联的证据则不符合关联性的规定。合法性，则是指收集证据的手段和措施必须符合法律规定，不能采用非法的手段收集证据。证据三性的内容看似简朴，但由于各类案件的案情千差万别，难以一眼鉴定哪些证据是符合上述规定的应当采纳，哪些又是不符合上述规定应当剔除的，这些工作需要办理案件

59、的公司法务、律师和法官仔细揣摩。对于当事人来说，必须养成平时收集证据的良好习惯；签订、履行合同和诉讼的每一种环节，都应当附有相应的证据来作证；平时所做的工作，应当尽量结合万一后来如果发生诉讼应当如何取证的角度，保存相应的证据。这样在诉讼中方可以获得较高的胜诉率。 5、执行。 法院判决生效后，如果被执行人在规定的期限内没有履行或者没有完全履行判决书拟定的义务的，债权人可以申请法院强制执行。但在执行过程中，也有也许由于被执行人没有可以执行的财产，或者查封、扣押、冻结的财产无法变更而无法受偿，导致法院裁定中断执行或者终结执行，使得申请执行人的财产权益无法获得实现。 上面这些诉讼过程中也许波及的风险，

60、仅是最简朴的状况，请人们在实践中加以注重。 案例：A公司诉B公司强制执行案 A公司诉B公司房屋租赁合同纠纷一案，法院判决出租方A公司胜诉，承租人B公司需支付A公司200万元。判决已经发生法律效力后，B公司未履行。A公司申请法院强制执行。经律师和法院调查，目前掌握的几种B公司的银行账号中没有什么钱，公司也没有其她资产、股权、房屋等可以执行的财产。眼看案件无法继续执行，很难避免中断执行的成果。A公司申请搜查B公司的财务室。法院在搜查过程中，注意到一本发票存根联比较奇特。其她各本发票都是多种业务收费混开的，而这本50张的发票所开具的收费内容全是打单费，但B公司财务人员却拿不出来相应收款根据。经询问后

61、，财务人员说出了实情，本来在案件诉讼期间，公司领导为逃避执行，在与其她单位发生业务往来时，规定会计用一本发票，将发票存根联、记帐联各开50张20元的打单费，将给客户的发票联按实际业务金额开出，合计150万元。结算时，出纳在开票时规定各付款单位不按支票措施开具，而是交不填写收款单位名称只有实际付款金额的转账支票给出纳，然后出纳填上自己个人名字，通过熟人从银行违规开设的个人转账账户，将150万元转入。真相大白后，法院顺利地查明了该150万元执行款的下落，并最后执行到位。 从这个案件中我们可以看出，如果A公司没有申请法院搜查B公司的财务室，没有发现那本奇特的存根联，或者发现了之后缺少相应的法律知识容易放过的话，则本案将面临无法执行的巨大法律风险。因此无论是诉讼、还是执行工作，都需要比较丰富的法律专业知识和认真负责的态度。 如果有错漏的地方，还请指正！谢谢人们！