转基因植物的专利保护探讨

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1、转基因植物的专利保护探讨朱雪忠 中南财经政法大学 知识产权学院院长 , 杨远斌 华中科技大学管理学院知识产权系博士研究生 核心词: 转基因植物/专利/可专利性内容提纲: 转基因植物在解决粮食、环境问题等方面起到重大的作用，具有重大的经济价值和社会意义，某些发达国家觉得有必要用专利法来保护转基因植物。本文简介了欧洲、美国、日本和中国对转基因植物保护的现状，分析了转基因植物的可专利性和用专利保护的可行性。通过度析，本文觉得对转基因植物的专利保护从技术上是可行的，但是为了保护中国的利益，临时还不应对转基因植物提供专利保护。一、引言自1983年美国科学家初次发明出转基因烟草、马铃薯以来，植物基因工程技

2、术在世界范畴内获得了飞速的发展，转基因植物的研究和开发获得了一系列令人瞩目的进展，哺育出一批抗虫、抗病、抗除草剂和高产优质的农作物新品种。 1许多公司和研究机构耗费大量的金钱美元获取具有商业价值的遗传工程技术和遗传材料来开发新型作物。那么，为了收回开发转基因植物所投入的成本，以及保护她们对这些作物的控制，就需要强有力的知识产权保障。自从欧洲和美国建立专利制度伊始，就有专家提出能否给子植物以专利保护的问题。基于多种考虑和利益平衡，过去一般觉得专利制度不大合用于保护新的植物。因此，为植物建立了特别保护制度。随着这些植物保护制度的实行，有关用专利保护植物的讨论似乎就结束了。然而，到上个世纪70年代，

3、由于转基因技术的发明和应用，用专利保护植物的论点又被提起了。在本文里，将要简介美国、欧洲、日本和中国对转基因植物的保护现状，井将分析转基因植物的可专利性以及可行性。二、四个国家和区域的植物品种保护简介(一)欧洲在欧洲国家中，荷兰最早于1942年建立了植物品种保护制度，德国是1953年建立植物品种保护制度的。几种欧洲国家为保护植物新品种，于19发起创立了国际保护植物新品种公约(UPOV)联盟。目前国际上通行的植物品种保护制度，就是在19(UPOV)的基本上建立的。在欧洲，对于老式的植物品种就由植物品种权来保护。至于植物的可专利性，欧洲专利公约第53条b款声明“欧洲专利不授子植物和动物品种”。 2

4、但是,欧洲专利公约第53条b款仅仅严禁授于专利给植物和植物品种有遗传有关性的繁殖材料，并不严禁授予专利给植物自身，换句话说，这种排除是不合用于不符合植物品种定义的植物自身，也不合用到在分类学上比品种高的单位。具体而言，并且根据欧洲专利局的案例，专利是不能保护土豆品种的，但是可以对土豆自身进行保护。 3根据欧洲议会和理事会1998年颁布的有关对生物技术发明法律保护的指令，转基因植物是可专利的。 4虽然指令仍然把分类学上的植物品种作为不可专利的主题，但是把“植物品种”这个术语被定义的非常狭窄而不涉及大多数的转基因植物，因此转基因植物是可专利的。在欧洲专利局的一件转基因植物案件中，拟定了转基因植物是

5、可专利的。 5(二)美国1930年，美国颁布了植物专利法，这部植物专利法是世界上第一部专门对无性繁殖植物进行保护的法律。1970年，美国建立了植物品种保护制度，因此使有性繁殖的植物可以得到类似植物专利的保护方式。1981年美国加入了1978文本的UPOV公约。随后，于1994年修改了植物品种保护法，以便使国内法达到UPOV公约1991文本原则。1980年美国最高法院在审理 “Diamond v. Chakrabarty”案时做出了一种划时代的判决，微生物发明可以获得专利，这就为多种各样的生物获得专利打开了一条道路。 61985美国专利和商标局(USPTO)的专利上诉委员对Hibberd案件做出

6、了一种决定。 7由于这个决定，植物可以用专利保护这个问题就很明朗了;并且在这个决定中提出由专利、植物专利和植物品种保护法提供的重叠的保护也是可行的。这个决定做出之后，大量的植物，特别是转基因植物得到了专利授权。12月，美国最高法院在一种植物自身的专利有效性案件中判决，新开发的植物是可专利的主题，无论是植物专利法还是植物品种保护法都不能限制专利法的主题范畴。从此之后，植物就毫无争议的成为了可专利主题了。 8(三)日木在日本，老式的植物品种是通过种苗法来保护，转基因植物则是通过专利法来保护的。 9日本为与1978的UPOV公约接轨，于1978年建立了苗木法制度，来实现对植物品种的保护。随后，于19

7、98年修改了苗木法，以达到1991年修改正的UPOV公约原则。那么使用老式育种措施得到的植物品种和从自然界新发现的植物品种就可以得到苗木法的保护。专利法没有明确提出转基因植物的可专利性问题，那么转基因植物是通过审查指南的解释来得到专利保护。如下是与转基因植物的专利保护有关的审查原则：1975年“植物品种”审查原则;1993年“审查原则”第2章，生物发明2，植物;1997年“特殊领域发明实行指南”，第2章，生物发明，第1部分，遗传工程，第3节，植物。(四)中国中国专利法明确规定不能予以植物品种以专利。 10那么现阶段，中国重要是用1997年制定的植物新品种保护条例对植物品种提供保护，该条例是根据

8、植物新品种保护国际联盟公约1978年文本制定的。根据国家知识产权局审查指南的解释，植物品种就是指植物。 11因此中国专利法不也许保护任何一种植物，不管它是转基因植物还是老式植物，也不能像欧洲专利局那样通过对专利法来解释植物品种的涵义而使转基因植物得到专利保护。虽然目前中国专利法对转基因植物不提供保护，但是发明转基因植物的措施是可以得到专利保护的。这些措施涉及转基因技术等，本质上的生物学措施是不能得到专利保护的。1992年，第一次专利法修改时，措施专利的保护就可以延伸到由该措施直接获得的产品上。扩大措施专利保护的目的就是充足地保护措施发明。 12那么，措施专利能否延伸到由转基因技术直接获得的转基

9、因植物从而使其获得实事上的专利保护?在中国，目前没有有关的法院判决、解释或国家知识产权局的决定来阐明这个问题。事实上审查指南己经直接排除了转基因植物的可专利性。因此，在删除中国专利法中严禁保护植物品种的条款之前，运用措施专利延伸到直接获得植物产品这种间接地保护方式，就有待于审查指南的修改来扩大解释。三、转基因植物的可专利性分析(一)转基因植物与否是自然产品在考虑转基因植物是不是自然产品这个问题时，应当注意得到一种新的转基因植物必须有人工干预这个前提。转基因植物井不是简朴的自然产品，如果没有育种者的干预它们是不会浮现的。显然，运用现代生物技术，可以对植物进行修饰、改造来生产一种与以往自然界的产物

10、完全不同的、达到一定预期目的的转基因植物。因此说，运用现代生物技术制造出来的转基因植物不是自然产品，而是人类智慧的产物。目前大多数国家己经明确接受由野生微生物纯化得到的菌株是可专利的主题物，一种重要的理论基本就是：“微生物是人造的，并且仅在受精确控制的实验室状况下才干生产出来。”1980年美国最高法院判决的查克拉巴蒂案件就是微生物-毕生命体成为可专利主题的历史性事件。在此案中，美国最高法院提出了“阳光之下一切人造之物皆可专利”。 13根据专利法，虽然是从生物体分离纯化得到的化合物或微生物，不会由于它的生物学来源而阻碍它们的可专利性，所体现的原则就是人工制造的产物可以得到专利法的保护。此外，作为

11、生命体，微生物与植物之间的区别就是植物的分类学级别比微生物高，不同于生命体与非生命体那样有实质性的差别;既然微生物是可专利的，那么转基因植物也能成为可专利主题。(二)新颖性根据中国专利法对新颖性的定义，一项发明与否具有新颖性，与既有技术的内容有关。中国专利法所规定的新颖性是绝对新颖性。 14在此所述的绝对新颖性规定，一般不会对植物的可专利性构成严重障碍。运用转基因技术，可以很容易地发明出带有某种新性状的转基因植物。如在美国，很少对转基因植物的新颖性提出反对意见。运用现代转基因技术，哺育一种具有新性状植物，发明出一种全新的植物井不困难。因此说，新颖性规定是很容易满足的。(三)发明性根据中国专利法

12、第22条第3款，发明性是指同申请日此前己有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和明显的进步。审查指南中对发明的实质性特点，解释为发明对于既有技术、对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的;发明有明显的进步，是指发明与最接近的既有技术相比可以产生有益的技术效果。 15当审查员分析转基因植物发明所具有的一种新颖性质时，如颜色的变化、糖含量的增长，有也许发生因缺少发明性驳回申请的状况。由于对一种一般的育种者来说，这些特性是显而易见的。但是，虽然这些新的体现型是显而易见的，如果育种者所用的遗传材料井不是为公众所懂得的，那么运用该遗传材料而获得的新性状就不是显而易见的，那就可以觉得运用这种遗传材料发

13、明的转基因植物具有发明性。对发明性进行分析的另一种因素是，与否有通过她人的努力而未能获得被提出权利规定的体现型的尝试。如果一种育种者获得了她人实验过但没有成功的成果，那么就可以觉得具有发明性。对于新颖性和发明性，随着植物生物技术和分子生物学的迅猛发展，克服发明缺少新颖性和发明性变得容易了。但是，当将来转基因技术发展到更高阶段时，把某一种特定的基因转到植物中制造出新的转基因植物没有什么难度时，再申请专利就会面临达不到发明性的问题。(四)实用性和再现性按照中国专利法第22条第3款的规定，实用性是指发明的客体必须可以在产业上制造或者使用，并且可以产生积极效果。按照审查指南的解释，所谓产业，涉及工业、

14、农业、林业、水产业、畜牧业等等。 16有关产业的解释事实上与欧洲专利公约的产业应用性的解释范畴相称。 17转基因植物的实用性，事实上是一种容易达到的规定。一种带有某种新型性状的转基因植物，如生产一种有用的化合物或具有抗虫性、欣赏性等，都可以觉得其具有实用性。在审查指南对实用性的解释里，尚有再现性这一种重要的内容，特别是在生物技术发明里面。能否反复专利申请中的技术是判断与否授权的一种重要原则。再现性，即技术方案的可反复性，是指所属技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，可以反复实行专利申请中为达到其目的所采用的技术方案。 18对于用老式育种措施得到的植物品种，由于育种的成果是不可预测的，因此不具

15、有再现性;那么对于转基因植物产品，一般来说不存在获得专利的再现性障碍。只要制造新的技术方案是非生物学的措施并且是可反复的，对这种制造产品的措施的专利保护就是也许的。目前看来，新的制造措施己经普及，转基因技术能被精确地描述，井可以被该技术领域里的技术人员反复实现。当一项转基因植物发明的专利申请中具有产品权利规定和措施权利规定期，作为一种成果，如果其满足新颖性、发明性和实用性，并且技术方案可以得到反复实行，那么产品权利规定和措施权利规定可以被同步容许。理论上讲，运用植物生物技术，制造的某种转基因植物是可以反复的。制备DNA片段以及载体、重组载体的技术可以明确，假定阐明书中公开充足并且可以使用，那么

16、该技术领域一般技术人员应当能制备出相应的DNA和重组载体以备插入植物基因组中。在发明转基因植物过程中，导入外源遗传信息的阶段中不会浮现技术问题，在外源基因导入到植物基因组后，会浮现重组载体与植物基因组整合的位点不拟定的问题。这个问题是在构建的重组载体和植物基因组之间整合时产生的。产生这些问题的因素是，具有外源DNA片段和强启动子的重组载体迅速进入植物细胞核，然后随机地整合到植物基因组的不同位点上，于是就形成了在每个被转入外源DNA片段的植物细胞核中，DNA片断插入的位点上是不同的。从基因组的水平上来看，由此发育而成的转基因植物个体就是各个不同的新植物。但是从整体的体现性状来看，它们又是同样的。

17、即运用品体的解决方案，一种专业技术人员可以获得相似体现型的转基因植物，但它们的基因组构造不一定是与发明者得到的相似。也就是说运用同一种措施，可以得到基因组水平不同的转基因植物。虽然得到的是一种带有相似外源DNA但基因组构造不同的转基因植物，它们对外界的体现型仍然是相似的，即得到的是同样性状的植物，因此应当觉得具有再现性。(五)充足公开专利法第26条第3款指出:“阐明书应当对发明或者实用新型作出清晰、完整的阐明，以所属技术领域的技术人员可以实现为准;必要的时候，应当有附图”。这就是说，阐明书应当通过文字记载或附图充足公开申请专利保护的发明。公开的原则就是要使本领域的技术人员通过阅读阐明书后，不需

18、要再付出发明性的劳动或额外的劳动就可以实行发明。 19在公开转基因植物发明时，应当注意到制作、应用的多种程序环节广泛见之于多种实验指南，如出名的冷泉港实验室出版的一系列分子生物学实验手册。因此某些原则操作就不需要写的太复杂。在转基因植物中，诸多新增长的特性是生理学、生物化学特性或者是可由生理学、生物化学进行定性描述的形态学特性，这些特性难以定量化描述。这就使得文字记载或附图有时很难描述生命实体的具体特性，虽然有了这些具体描述，技术人员仍然也许实行不了该发明，从而不能得到转基因植物自身。对此问题的解决，可以采用类似微生物的保藏，即对转基因植物或(和)其部分进行保藏来解决。如1989年美国专利与商

19、标局颁布了一项规定，专利局对达不到充足公开规定的植物发明专利申请需要保藏。 20中国目前己有两个用于专利程序的微生物保藏中心， 21那么承当转基因植物及部分遗传材料的保藏是可行的，这就可以解决由于不能定量描述而导致的公开不充足的问题。四、结论专利的效力较强、保护范畴大，它可觉得权利人提供广泛的保护。专利可以提供对任何一种包具有特定基因的转基因植物的保护，然而，植物品种权仅仅保护某种特定的植物。从这个角度来看，专利权的范畴显然比植物品种权的范畴要宽的多。专利保护范畴的较宽还体目前：现行的专利制度没有设立在植物品种权保护制度中具有的育种者权和农民权例外，这就使得大量无意的行为有侵权的也许性。 22

20、如果对转基因植物立即采用专利进行保护的话，那么大量与转基因植物专利有关的植物生产和有性繁殖的行为将构成侵权。 23这对于中国单户生产的农民来说负面影响太大。从增进国内农业的进一步繁华发展、鼓励育种者的积极性的角度来看，中国己经用植物新品种权对育种者哺育的植物新品种提供保护，并且对植物新品种的非生物学繁育措施，也可以用专利进行保护，为育种者的智力与金钱投入提供相应的权利保障与经济补偿。世贸组织的与贸易有关的知识产权合同(TRIPs)第27条第3款容许成员国将植物排除在专利保护范畴之外，但规定成员国对植物提供专利或特别制度或她们的组合保护。 24国内1997年3月颁布了植物新品种保护条例为植物新品

21、种提供了保护，因此我们己经达到了TRIPs合同的底线，己经与世界上植物新品种保护水平接轨。为了保护国内的农业和农民的利益，目前还不需要立即用专利来保护转基因植物。但是随着中国的科技实力和经济实力的提高，等到我们转基因植物需要用专利来保护的时候，就可以修改专利法或审查指南，来提供相应的保护。综上所述，虽然对转基因植物的专利保护己经没有什么技术上的障碍，但在目前有植物新品种权对植物提供保护的状况下，对于转基因植物的专利保护还不适宜过早实行。注释:1See Ned A. Israelsen, Dale C. Hunt, Increasing Value of Agbiotech IP Sparks

22、TurfWars, The National Law Journal, June 22, 1998, C6.2European Patent Convention, Article 53, Exception to patentability European patents shall not be granted in respect of.(b)plant or animal varieties or essentially biological processess for the production of plants or animals.3See Geertrui Van Ov

23、erwalle, Patent Protection For Plants. A Comparision of American and European Approaches, The Journal of Law and Technology, 1999, Vol 39, 161.4Directive 98/44/EC of the European Parliament and the Council, Article 4(1)The following shall not be patentable;(a)plant and animal varieties;(b)essentiall

24、y biological processess for the production of plants or animals;(2)Inventions which concern plants or animals shall be patenable if the technical feasibility of the invention is not confined to a particular plant or animal variety.5在Transgenic Plant/Novartis T1054/96(EPO OJ 1998,511)案件中，欧洲专利局扩大委员会明确

25、指出，只要转基因植物符合一般的可专利性原则均是可专利的，。6See Diamond v. chakrabarty, 447 U.S. 303,206 U.S.P.Q. (BNA)193(1980).7See Hibberd, 227 U.S.P.Q. at444.8See J. E. M. AG Supply, Etal v. Pioneer Hi-bred, 534 U.S. 4(.1).9See Japan Patent Office, Asia-Pacific Industrial Property Center, JII, Bio Patent, 45-47.10参见专利法第25条第4

26、款规定，对植物品种不授予专利。11参见国家知识产权局：审查指南，知识产权出版社，第2-9页。12See http：/pharmalicensing com /features/disp/_ 3b72959963a57.13See Diamond v.Chakrabarty, 447 U.S. 303, 206 U.S.P.Q.(BNA) 193(1980).14参见专利法第22条第1款规定:新颖性，是指在申请日此前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开刊登过、在国内公开使用过或者以其她方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由她人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日后来发

27、布的专利申请文献中。15参见国家知识产权局：审查指南，知识产权出版社，第2-52页。16参见国家知识产权局：审查指南，知识产权出版社，第2-63页。17参见欧洲专利公约第57条“产业应用”：一项发明必须能在涉及农业在内的任一产业上制造或使用。18同注 16，第2-64页。19同注 16，第2-13页。20See USPTO Notice of Final Rule on the Deposit of Biological Materials for Patent Purposes, July 21 1989, 1106 Off Gaz. Pat. Office 37(Sept 12, 1989

28、).21这个两个保藏中心是中国一般微生物保藏管理中心CGMCC)和中国典型培养物保藏中心CCTCC).22See Muddassir Rizvj, Corporate fameing comes to Pakistan Multinational Monitor,Washington, , 21(10),17-20.23See Geertrui Van Overwalle, Patent Protection for Plants. A Comparison of American and European Approaches, The Journal of Law and Technology, 1999, Vol.39, 168.24TRIPs合同第27条第3款规定，各成员可回绝对下列内容授予专利权：.(b)除微生物外的植物和动物.各成员应规定通过专利或一种有效的特殊制度或通过这两者的组合来保护植物品种。出处:知识产权法学