著作权存在的几个问题

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1、试论国内著作权保护中的几种问题作者:陈蕴新 王好一、著作权概述及问题（一）概说 著作权作为知识产权中的一种分支，已经被越来越多的人所理解，受到越来越多人的注重，它符合了人们对于精神及财产权利双重保护的愿望，更受到个人本位者的积极推崇，其实归根结底，著作权是人类文明进步的产物，与科学技术的发展密切有关，它的产生在整个权利体系中有着里程碑式的重要意义。 印刷术的发明及普及对于著作权的保护无疑是起了巨大作用的。在印刷术发明之前，人们传播文学艺术作品和科技作品的方式重要是以抄写、讲诵为主，范畴极其有限，没有并且也不也许进行大量的复制，因而也就不存在著作权保护的问题。随着造纸术，特别是印刷术的相继诞生，

2、作品被大量而节省费用的复制具有了现实的物质技术条件，成为了也许，同步，为保护作品原创者及其作品，对于重要内容是复制权的著作权的保护也成为了必要。在中国，自宋代普遍采用了雕版印刷术后来，就有了版权保护的事例，而在欧洲，自十五世纪普及了活字印刷术之后，也产生了对于版权的保护。可以说，印刷术直接导致了复制权的浮现，而复制权在著作权的演进过程中也始终是一项基本的和最重要的权利。著作权之因此说它是与科技发展密切有关的，是由于在著作权制度产生之后，科学技术的发展进步不断引领着著作权的完善与壮大，重要体目前两方面。一方面，随着科技的发展，产成了某些新的客体，涉及唱片，电影，电视等等，这些事物作为人类的智力成

3、果同样需要保护，而之前的著作权保护制度显然无法满足对于这些科技新生儿的保护规定，于是就要通过法律的不断修改来将这些客体纳入著作权的管辖范畴，如今的著作权保护制度已经从最初的文字作品发展到涵盖从文学、科学到艺术领域内的多种体现形式和体现方式。另一方面，随着科技的日益发达，人们对于作品的运用不再简朴的停留于复制，而是产生了某些新的运用方式，像改编，摄制以及通过互联网这个新生却具有异常强大生命力的“第四媒介”对著作权作品进行运用，于是著作权又将这些新的运用方式纳入著作权的范畴之内。此外，某些在一开始并未纳入著作权的范畴而随着人们结识的进一步而逐渐受到注重的权利也逐渐被纳入权利范畴之内，如演绎权。（二

4、）存在的几种问题 正如前面提到的，科技进步和社会的发展为著作权制度的完善提供了动力，从世界著作权发展来看，通过几百年的历程，的确已有了相称的完善。然而，任何东西都是两面的，现代科学的飞速迈进，也给著作权带来了许多严峻的挑战和棘手的问题。网络时代的到来使“地区性”、“专有性”与旨在追求自由与开放的网络精神不断的碰撞出一种个让现行法律无奈的案例，虽然立法及司法机关不断得以多种形式弥补法律的空白，但有关著作权的许多问题至今仍然是悬而未决或有待商榷。此外，许多著作权的老式问题，如对侵犯权利人演绎权的认定等，也在新的时代背景下对国内过于笼统和零散的法律体系提出了挑战。 1、著作权侵权行为构成要件 国内著

5、作权法在规定侵犯著作权行为时历来采用的是例举具体侵权行为形态的方式。由于列举式立法技术不也许穷尽一切侵权行为的复杂多样形态，相反，很也许会浮现漏掉和空白，存在较大的弊端，因此在对著作权法进行修改时，除了增长并完善了对于具体侵权形态的表述外，还特别规定“其她侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”一项作为兜底条款，以便应对新形势下不断更新升级的侵犯著作权的行为，但法律仍然未对著作权侵权行为的构成作出明文规定。从学理的角度来说，侵犯著作权行为的实质在于因她人的不法侵权行为而致使著作权人的著作权及其所含利益受到了侵害。也就是说，她人只要违背法定义务，实行不法侵权行为而导致对著作权人著作人身权或者财产

6、权的一部或者所有侵害的，就构成侵犯著作权，并应由侵权人承当民事责任。结合侵权行为的一般构成要件，衡量一种行为与否是侵犯著作权行为，可以从如下几种方面来认定：1、行为人客观上实行了不法行为。这里的不法行为重要是指著作权人以外的行为人未经作者或其她著作权人批准，又无法律上的根据，擅自对著作权作品进行运用，或以其她非法手段行使著作权人专有权利的行为。2、有损害事实发生，即发生了著作权人的著作权及其权益被侵害的事实。“损害事实作为侵权责任构成要件之一，是由两个要素构成的，一是权利被侵害；二是权利被侵害而导致的利益受到损害的客观成果。”3、行为人的不法行为与损害事实间具有因果联系。即损害成果是由行为人的

7、不法侵害行为而导致的，不法行为是因，损害事实是果。4、行为人主观上一般存在过错。过错即行为人实行行为时主观上所持的心理态度，在著作权侵权行为中对于不同的侵权行为采用的是不同的规则原则，涉及过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。因而过错并不是构成著作权侵权的必备要件，但行为人主观上与否存在过错对于与否构成侵权行为仍有着非常大的影响，从国际上来看，德国、法国、希腊等大陆法系国家都采用无过错责任作为网络著作权侵权的规则原则。德国版权法规定：受侵害的版权人有权起诉，规定法院责令侵权人停止侵害并避免侵权行为重演，如果版权人是故意或过错，则版权人还能规定获得补偿；在世贸组织与贸易有关的知识产权合同（

8、TRIPS）的第45条第（二）款对侵犯知识产权的严格责任持有相称明确的态度。国内已是WTO的成员，应采用符合世界发展趋势的归责原则。 2、网络环境中的著作权侵权 近来，由一部名为一种馒头引起的血案的网络搞笑短片而引起的“陈凯歌诉胡戈侵犯著作权”一案再次引起了人们对于如何合理认定著作权及著作权侵权行为的普遍关注。有人觉得，胡戈的行为已经超过了其自称的“以个人学习为目的”的合理范畴的界线，属于歪曲、篡改她人作品，违背了国内著作权法的规定，构成了侵权；尚有的觉得，胡戈的行为属于合理使用，主张借此案例对国内现行的认定著作权侵权的司法原则进行合适放宽，可谓是仁者见仁、智者见智。那么究竟胡戈的行为与否侵害

9、了作为著作权人的陈凯歌的著作权呢？ 笔者觉得，无论时代如何进步，行为形态如何变化，要认定一种行为与否侵权，都应一方面看这个行为的构成与否符合侵权的要件。一方面，应拟定胡戈行为的性质，即与否属于不法行为。一种馒头引起的血案是在其作者胡戈复制了陈凯歌所拍摄的影片无极中的某些片断以及进行了改编后而形成的，我们暂且跳出双发争议很大的合理使用问题，那么如果胡戈的行为违法，她就必须被认定为是歪曲、篡改了无极这一享有著作权的作品，既违犯了著作权法的规定，然而，到目前为止，对于什么是“歪曲篡改”，国内还没有有关的法律和司法解释，该如何认定可谓是处在公说公有理、婆说婆有理的状态之中，司法机关的自由裁量成分很大。

10、另一方面，还要看与否有实际的损害成果。胡戈的改编的确没有征得陈凯歌的批准，但另一方面还要看与否导致了著作权权益的损害，不可否认的是，通过拥有强大传播优势的互联网而广泛传播的“馒头”对无极起到了意想不到的宣传作用，这对于提高无极的后续票房和销量而言，无疑是有所协助的，虽然其内容并非对于无极加以褒奖，但与否就达到了侵害作品权益的限度事实上是难以认定的。 综上，国内法律的不健全直接导致了本案的判决上的困难。同步，网络环境下公民的言论自由权也是法院在审理时必须考虑的一种问题，司法机关必须在网络所崇尚的开放自由与著作权的老式特点之间有所取舍。信息时代，网络极大拓展了我们的自由，因此对于压制网络发展的任何

11、措施，从长期来看，是得不偿失的，借这样一种个案来改革危机四伏的著作权法，以一种开放的心态来支持网络的发展才是明智之举。国外诸多国家都采用了对于类似“馒头”这种作品引用方式给与较宽松规定的做法，以便拓宽公民的自由度，平衡多种利益关系，这是值得我们认真考虑的。 3、演绎作品的著作权保护问题 本案中事实上还存在一种非焦点问题，那就是像一种馒头引起的血案这种未经原作者或权利人许可，而以原作为基本创作出来的演绎作品与否享有著作权呢？ 演绎作品，又称派生作品，是指以原有作品为基本而创作出来的新作品，例如翻译、将故事改编为戏剧或电影，编辑原有作品而形成编辑作品、缩写长篇故事等等。演绎作品的一种明显特性就在于

12、其体现形式具有独创性，演绎者通过自己的发明性劳动赋予了演绎作品以不同于原作品的独立的内容，这也是演绎作品区别于以同样形式制作的复制作品的核心所在。那么根据中华人民共和国著作权法实行条例第二条的表述：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”，作者对演绎作品是可以拥有著作权的。至于原始作品与演绎作品在著作权保护上的关系，从1951年的“瑞克迪”案以来，各国纷纷规定创作演绎作品要先获得原作品著作权人的许可，国内著作权法中有关汇编作品的规定也体现了这一点。这样一来，演绎者对于其作品著作权的拥有便受到了原作品著作权人的约束。演绎权是作者许可她人在自

13、己作品的基本上创作作品的权利。尽管演绎权的规定可以更加严密的保护原作作者或权利人的权利，然而对于未经原作作者或权利人学科，以原作为基本创作出来的演绎作品的著作权问题还是有许多学者提出了不同的意见，她们觉得，虽然演绎者没有获许，但她在演绎过程中投入了发明性的劳动，应当就此享有著作权。 笔者觉得，无论演绎作品与否受到了原作的许可，由于其权利行使上受到了原作著作权的限制，因此演绎者的著作权是没有太大实际意义的，但在某些状况下，例如某人将她人擅自演绎的作品又擅自拿去复制、发行，但由于已经获得了原作的许可，于是就也许浮现大肆免费使用擅自演绎者创作成果的成果。这无疑与著作权法乃至整个法律的立法目的是相冲突

14、的，对于本已处在弱势地位的演绎者更是雪上加霜。固然，究竟如何以及对哪些未经原作权利人许可而进行演绎的演绎作品来进行保护，还需要从立法技术方面进行全面的考量，趋利避害，尽量使所有应得的权利受到法律的保护。 结合前面始终在讨论的“馒头”案，如果胡戈对于“馒头”的著作权可以得到承认和保护，那么目前双方当事人始终争执不下的与否属合理使用这一焦点问题应当也不是什么问题了。 4、网络环境下的著作权保护立法 从 1999年4月28日国内第一起网上著作权官司“电脑商情报被诉侵权案”，到今天因网络传播而起的“馒头”案，从网页著作权的保护到对超级链接行为的侵权认定，互联网产生了太多著作权保护的灰色地带。相应的我们

15、应对这些新状况的武器也在不断诞生：一是WTO规则波及知识产权保护的与贸易有关的知识产权合同（TRIPS）。二是10月27日修正的中华人民共和国著作权法第十条之（十二）、三是国务院1月1日施行的计算机软件保护条例。四是最高人民法院11月22日通过的有关审理波及计算机网络著作权纠纷案件合用法律若干问题的解释和10月15日施行的有关审理著作权纠纷案件合用法律若干问题的规定等。目前，最新的明确以信息网络传播权为保护对象的信息网络传播权保护条例已经5月10日国务院第135次常务会议通过，自7月1日起实行。 此条例一出，即被觉得是网络著作权立法的一种进步，或许是可以解了燃眉之急，然而此法规中的问题还是要说

16、一说的。一方面，条例第四条明确规定为了保护信息网络传播权，权利人可以采用技术措施。的确，用科技来制约科技的产物是最有效也最显而易见的措施，然而却也暴露了法律对互联网的无奈，同步规定的可以避开技术措施的几种状况虽然看似合理却也给权利的保护埋下了隐忧。另一方面，第六条第（一）项规定“为简介、评论某一作品或者阐明某一问题，在向公众提供的作品中合适引用已经刊登的作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”，似对笔者前面所论“馒头案”之回应，然而何为网络背景下的“合适”，仍未有解，因而实践中的可操作性仍然较弱。再次，根据条例第十四到第十七条的规定，虽然申请方要对其申请的真实性负责，然而并未规定网络服务者的

17、审查义务及证明原则,网络服务者成了权利人与服务对象的共享操作员，无论接到哪一方的告知或阐明都只要立即照办，且一旦根据服务对象的申请恢复了链接，责权利人不可再次规定删除或断开。这样的规定，对权利人的保护作用已经微乎其微了。 此条例似乎倾向于对作品使用人或服务对象的保护，但却未挣脱老式观念的影响，因此态度仍显暧昧。我们不妨大胆设想，可以将网络著作权完全独立出来单独以法律形式立法，消除目前多种单性法规以及解释所产生的冲突，顺应社会发展趋势以一种全新的网络环境下的价值观来界定著作权的保护问题。例如在法律中规定目前网上极为流行的cc许可合同，即知识共享合同，它规定作者在保存某些权力的状况下，作品在特定条件下可以被自由复制或者修改,这就与老式的所有权利保存的做法形成了鲜明的对比，既易于让使用者获得作者授权，也有助于网络领域作品著作权的保护。毕竟只有对症下药，方可药到病除。二、尾声 在这篇论文就要结束之际，笔者却完全没有如释重负的感觉，由于学识所限，有关著作权的许多问题无法一一在此进行探讨，在科技日新月异的今天国内略显稚嫩的著作权立法需要我们的法律工作者以及全社会的共同努力，要做的事情但是刚刚开始罢了。