欧洲人权法院判例法中的表达自由五发展与协调

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1、司诉 讼理由是什么？欧洲人权法院判例法中的表达自由五显然， 围绕着什么是“维护司法的权威和公正无偏”的问题， 欧洲人权法院在许多方面作出了厘定。尤其是，尽管该法院承认政府方面的目的声称，即基于藐视法庭法而禁止发表涉及有关药品和相应诉讼的文章， 追求的是“维护司法的权威和公正无偏”的合法目的， 但对该目的的要求的理解并不一样。在该案的最终判决中，多数法官出于不同的理由拒绝政府方面以下论点：报纸发表涉及待决诉讼的得失的文章，造成了有损公平审判的对“报纸审判”的期待 ; 为了维护法院的公信，必须对此予以禁止。其中主要的一种理由是，“维护司法的权威和公正无偏”的措施，保护的是一种可客观决定的利益。 9

2、8“防止秩序混乱或犯罪”也是第10 条第二款确认的合法目的之一。实践中发生的争议是如何理解其中“秩序”一词的含义。 对此， 欧洲人权法院在有关案件中显然作出了自己的取舍或理解。 例如，在 Engel and Others 案中，荷兰政府方面认为，对军职人员违反军队纪律发表文章的行为予以纪律惩戒，其目的在于“防止秩序混乱”，控告者对此则持有疑义。对此，欧洲人权法院在判决中写道：如同政府和欧洲人权委员会一样，法院首先强调，该条所使用的 “秩序”概念不仅指公约第 6条第一款和第9 条第二款以及公约第四议定书第 2 条第三款含义中的“公共秩序”， 而且还包括在一个特殊的社会群体的范围内必须主导的秩序。

3、例如，军队中的情况就是如此，其中的秩序混乱会影响到整个社会的秩序。 因此， 如果在一定程度上此案中争议的处罚的目的是为了防止在荷兰军队中的秩序混乱，那么该处罚就具备了该要件。Dona和Schul两位先生均坚持认为，第 10条第二款只是在与“防止犯罪”相联系的意义上考虑“防止秩序混乱”的问题。法院不赞同此观点。公约的法文文本使用的是连接词“ et ”，同时，英文文本使用的是非连接词“ or”。考虑到第 10条的上下文和一般体系，在这一点上，英文文本提供了更确定的指引。 在这些条件下， 法院认为没有必要探究对控告者的处理是否除了“防止秩序混乱”的目的之外，还有“防止犯罪”的目的。 99值得一提的是

4、， 在一些判例中， “秩序”一词的含义还被确认为包括一些具体领域中的“秩序”，如“国际电讯秩序”。 “维护国际电讯秩序”同样属于第 10 条第二款中的“防止秩序混乱”。 100（ 四）合比例性：“民主社会所必需”(1) 义及审查的一般步骤欧洲人权法院在The Sunday Times 案的判决中说：对于证明公权干涉的正当性来说，“说明干涉属于第 10 条二款的例外不够; 说明干涉的原因是其对象属于用一般或绝对的术语表达的法律规则的调整范围也不够; 还必须使法院相信，基于案件的主要事实和情况，干涉是必需的。” 101 欧洲人权委员会在有关案件的报告中也指出： 对于表达自由的限制是否为民主社会所必

5、需这一问题， 不能抽象地回答， 而必须参照具体案件以及公约所正视的“民主社会” （ 即欧洲理事会成员国 ） 的情况加以回答 ; 必须区分法律规定本身的必要性和将规定适用于具体案件的必要性。 102较之于“合法性”和“合目的性”两个要件，干涉的“合比例性”，或者说，证明干涉是“为民主社会所必需”，显然更为关键。因为正是从这一要件当中，引申出了欧洲人权法院在决定有关干涉行为是否违反欧洲人权公约方面的广泛的裁量权。 有研究表明， 对表达自由权的干涉与其所欲达到的合法目标的比例问题，已经逐渐在该法院处理表达自由的案件中起主要作用。 103由于国家方面总是基于第10 条第二款所确认的一个或多个合法目的为

6、其干涉行为辩护，从欧洲人权法院方面看， 审查干涉行为是否合乎比例或者是否“为民主社会所必需”， 也就是要“审查这样的辩护是否具有说服力，以确保干涉符合民主社会的真正利益，而不只是伪装了的政治上的便宜行事” 104. 因此， 如果国家方面不能提出证据证明其关于干涉的必要性的主张， 就会被认为不合比例行事。具体则大致可以将欧洲人权法院的判决分为两类情况：一类是认为干涉在实际上毫无必要，因而不合比例; 另一类是认为限制过宽或者说赋予国家的裁量范围过大，因而不合比例。欧洲人权法院在审查干涉行为是否合乎比例或“为民主社会所必需”这一职能的过程中， 显然已形成自己比较确定的一般解释框架或思路。 从该法院判

7、决的叙述方式看， 这种解释框架主要由两大部分组成：一是对该法院所持的基本立场以及其审查的主要内容和方式的阐述 ; 二是将原则立场运用于具体个案事实所做的具体审查和判断。 前者是在一般意义上对问题的回答， 后者则是对问题的具体考量。 就前者而言， 主要涉及以下一些方面的问题： (1) 民主社会的特性以及表达自由在其中的意义(见上文“二” );(2) 什么是“为民主社会所必需”;(3) 在判断是否“为民主社会所必需”的问题上，如何处理国内裁量和欧洲监督的关系 ;(4) 影响欧洲人权法院审查力度和国内裁量权大小的因素。2. “必需”的含义既然干涉行为具有正当性的第三个要件是证明它“为民主社会所必需”

8、， 那么如何确定其中“必需” (necessary) 一词的含义就至关重要。“必需”是一个极为普通的用词。如同欧洲人权公约第10 条第二款中确认的“合法目的”多种多样一样， “为民主社会所必需”的事物在内容和形式上也都不会简单划一。同时，“必需”会有不同的强度和重要程度，这种强度和重要程度还会因时因地而异。因此， 要判断干涉行为是否是“为民主社会所必需”， 首先对其中“必需”一词的含义要有一个大致的审查和判断路径。从欧洲人权法院的裁判看，这也正是其解释和推理的起点。 在 Handyside 案的判决中，欧洲人权法院写到：在第 10 条第二款的含义中， “必需”这一限定词与“不可缺少” （ 同时

9、参见第2 条二款和第 6 条一款中“绝对需要”、 “严格必需”， 和第 15 条一款中“在紧急情况所严格要求的意义上” ） 并非同义，它也不像诸如“可许可的”、“通常的” （ 第 4 条三款 ） 、“有用的” （ 法文本第一议定书第一条第一段 ） 、“合理的” （ 参见第 5 条三款和第 6 条一款 ） 或“可望的”这样一些措辞具有灵活性。尽管如此，“必需”这一概念在此上下文中意味着紧迫的社会需要，其实况要由国内当局作出初始判断。105上面这段话包含了两个层次的含义： 其一， 排除在极端严格或极端灵活的意义上理解“必需”一词的含义，认为“必需”意味着“紧迫的社会需要” （pressing so

10、cialneed） 。这一认定似乎可以说包含了欧洲人权法院对自己所审理的案件在性质上的一个基本判断， 即这些案件一般不可能是明显符合或明显违反欧洲人权公约的案件： 如果干涉属于民主社会的“绝对需要”， 则有干涉， 不会有控告;如果干涉根本不是民主社会的“必需”，则不会有干涉，也不可能有控告。 106 这也就是通常人们所说的“疑难案件”的情况。其二，对于是否存在这种“紧迫的社会需要”，国内当局有权作出自己的判断。3. 国内裁量和欧洲监督的关系但是，国内当局的判断是“初始”意义上的，而非“终决”意义上的，否则个人的控告和欧洲人权法院的审查和裁判就无从谈起。那么，如何处理国内裁量(domestic

11、margin of appreciation) 和由该法院所代表的“欧洲监督” (European supervision) 之间的关系呢对此，该法院写道：然而，第10条第二款并没有给予签约国无限的裁量权。法院被授权作出最后裁决，以决定一种“限制”或“处罚”是否与第10 条所保护的表达自由相和谐。因此，国内裁量伴随有一种欧洲监督。此监督既涉及被挑战措施的目的，也涉及其“必要性” ; 它不仅包括基本的立法，而且还包括适用它的决定，甚至是由独立法院作出的判决。法院的任务决非要取代堪当此任的国内法院，而是要按照第 10 条审查它们在行使裁量权时所作出的裁决。 107这并不意味着，法院的监督限于确定有

12、关国家是否合理、谨慎和诚信地行使其裁量权。即使签约国这样做了，在涉及其行为是否与它所承担的公约责任协调方面仍然要受法院的控制。 1084. 不同目的对裁量的影响从具体情况看， 这种关于国内裁量和欧洲监督之间关系的原则性阐述， 在某种意义上则表现为一种此消彼长的关系。而影响这种消长关系的因素首先来自欧洲人权公约第 10 条第二款所确认的不同目的。目的的不同可能会导致国内裁量的范围的不同。例如，在论及国内裁量的范围在“维护道德”和“维护司法的权威”两种目的之间的不同时，欧洲人权法院写道：在涉及第 10 条第二款所列的每一个目的时， 国内裁量权的范围并不相同。 Handyside 案涉及“维护道德”

13、。法院察觉，各签约国对“道德的要求”所采取的观点“因时、因地而变，特别是在我们这个时代”，因而“大致说来，在说明什么是道德要求的确切内容方面，国内当局比国际法官处于更有 利的地位。准确地讲，这种情况并不适合于相对而言更客观得多的司法”权威“的概念。各签约国的 国内法律和实践都表明，在这一领域，共同的认识依据在很高程度的实体意义上存在。这一点体现在 包括第 6 条在内的公约的若干规定之中，而就”道德“一词而言，情况却并非如此。因此，在这里，与一种更广泛的欧洲监督相对的是一种范围较小的自由裁量权。 109应该指出的是， 虽然欧洲人权法院承认国内决策者在决定何为“道德”的问题上拥有广泛的裁量余地，或

14、者说在此问题的决定上可能特别容易受到地方裁量的影响，但是，对于决定在一个民主社会中何为保护道德所必需，法院却不那么认为。理由是，只有这样才能避免那种对道德内容采取单一观点的地方偏见进而认为：保护道德必需采取严厉的措施。 1105. 不同类型表达的影响国内裁量和欧洲监督之间的消长关系，也表现在不同类型的表达上。如前所述，欧洲人权法院判例法所确认的表达，从内容性质上大致可以区分为政治表达、艺术表达和商业表达三种类型。三种表达具有不同的重要性，从而在受保护的程度上也有不同。总体说来，从政治表达到艺术表达再到商业表达，呈现为国内裁量范围的递增和欧洲监督力度的递减。 由于政治表达的特殊重要性，它构成了民

15、主社会的一个核心特征，因此，欧洲人权法院高度重视对政治表达的保护，一般说来，对于任何防碍政治表达的公权行为，法院都要求有最充分的理由去证明其正当性。相对于政治表达，欧洲人权法院并不那么明显地关爱艺术表达。而且，从Muller 案和其他一些案件的判决看，也许人们可以预见，国家干涉艺术作品生产和展示的权力，较之于处理那些主要为了赢利或娱乐而生产的材料的权力，将受到更充分限制。 111种种迹象表明， 商业表达并不像政治甚至艺术表达那样被认为值得保护， 一些使得表达在政治领域有价值的考虑，并不以完全相同的方式适用于商业的范围。尤其是在真实性方面，国家可能坚持要求把真实作为商业言论合法正当性的一个条件，

16、其严格程度为政治言论所无法接受。例如， MarktIntern 一案的判决在商业言论方面具有首要的权威性，该判决为国家管理甚至禁止某些种类的广告留下了充分余地。例如，有关卷烟等个别产品的广告，有关个别主题的广告如政治广告，以及一些凭 借特别技术的广告等，都属于这类广告。在 Jacubowski 案和 Casado Coca 案的判决中，欧洲人权法院确认，在以干涉广告者的表达自由的方式管理职业广告方面，国家拥有广泛的裁量余地。 112欧洲人权委员会曾明确指出：虽然商业“言论”本身属于第 10 条第一款的保护之列，但对其保护的水准必须低于在最广泛意义上的“政治”观念的表达。 内含于欧洲人权公约表达

17、自由概念中的价值，主要与政治表达相关。而且，多数缔约国都有限制商业“观念”自由流传以免消费者被误导或欺骗的立法。有鉴于此，第10 条第二款中所说的“必需”，在用于针对商业“观念”的限制时应当不那么严格。 113 如果说在限制政治言论方面，“迫切的社会需要”使国家负有沉重的负担以表明其行为的必要性，那么，对于广告宣传等商业言论，限制只要不是不合理似乎就属理由充分。6. 其他影响比例裁量的因素欧洲人权法院对于干涉行为是否“为民主社会所必需”的比例考量， 除了受干涉的目的和表达的类型这样两类因素的影响外，还会受到其他各种因素的影响。正如该法院和欧洲人权委员会所说：法院必须根据可获得的不同数据， 决定

18、国内机构所提出的、 用于证明其采取的实际“干涉”措施的理由在第 10 条 (2) 下是否相关和充分。对于“必需”这一标准，不能加以绝对地适用，而要估量不同因素。这些因素包括所涉及的权利的性质， 干涉的程度即是否与所追求的合法目的成比例， 公共利益的性质及其在所涉案件情形下要求保护的程度。因此， 在考量是否“为民主社会所必需”的问题上， 试图把欧洲人权法院的裁量过程概括为三言但它需要考虑广两语是徒劳的。 虽然该法院常常诉诸在表达自由和公共利益之间做“平衡”的说法，泛范围的因素以决定国家在具体案件中是否越界或超越其裁量范围。 过分简单其裁量的法理是不妥当的。以表达主体的身份为例。在Handysid

19、e 案中，欧洲人权法院认为：不管谁行使表达自由，都承担有公约所规定的“义务和责任”，其范围取决于他的境况和他所使用的技术手段。 116 欧洲人权委员会在 Engel 案的报告中则说得更为透彻： “考虑是否合比例， 必须考虑每个人在行使其表达自由权时所承担的义务和责任。确实，在证明国家干涉的正当性时，只是涉及这种义务和责任是不充分的，这种正当性证明必须在第10 条 (2) 中找到具体根据。 然而， 委员会在评估这些根据时也必须考虑行使表达自由权者的具体情况， 以及基于这种考虑他所承担的义务和责任。 不同的标准适用于不同类别的人，诸如文官、士兵、警察、出版者、记者、政治家等，他们的义务和责任必须联系他们的社会功能来看待。” 117 当然，从实际情况看，表达主体的身份可能成为国家方面合法限制其表达的一个理由，也可能成为限制而非扩大国家干涉权的一个理由。 此外，对欧洲人权法院的裁量构成影响的还可能有其他许多因素。例如，表达的手段是个人性质的还是新闻媒体的、是新闻出版还是广播电视，表达的对象是成年还是儿童、是一般公众还是特殊群体，等等，所有这些都可能影响对表达的保护程度。应该指出的是， “平衡”的说法显然在很大程度上掩盖了欧洲人权法院对于表达自由权的特殊关 照。