中国企业如何成功在香港上市final

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1、中国企业如何成功在香港上市中国企业如何成功在香港上市中国及香港监管规则的新动向中国及香港监管规则的新动向2011年年11月月严格保密严格保密 环球律师事务所环球律师事务所环球律师事务所环球律师事务所 年利达律师事务所年利达律师事务所20122012年年3 3月月1515日日第一部分第一部分 中国公司香港上市项目回顾与趋势中国公司香港上市项目回顾与趋势 (P3)(P3)第二部分第二部分 香港上市简介香港上市简介 (P6)(P6)第三部分第三部分 商务部商务部1010号文法律问题及应对号文法律问题及应对 (P12)(P12)第四部分第四部分 协议控制模式（协议控制模式（VIEVIE）法律分析）法律

2、分析(P19)(P19)第五部分第五部分 重组上市的外汇监管重组上市的外汇监管 (P25)(P25)2目录目录讨论议题讨论议题3第一部分第一部分 中国公司香港上市项目回顾与趋势中国公司香港上市项目回顾与趋势过去五年境内公司赴香港上市项目统计过去五年境内公司赴香港上市项目统计n2007年至2011年在香港上市的中国公司（港交所数据）4 4境内公司赴香港上市的政策和趋势境内公司赴香港上市的政策和趋势 n政策面：l2011年中央政府关于支持香港进一步发展、深化内地与香港经贸金融等方面合作若干新的政策措施。包括：支持香港发展成为离岸人民币业务中心；推动内地与香港企业联合“走出去”。l证监会副主席姚刚近

3、日表示中国证券监管机构计划：降低企业在香港上市的门槛并简化审批程序，为中小企业和民营企业到香港上市提供便利；鼓励更多大陆企业去香港进行人民币融资上市，加速香港作为离岸人民币中心的发展。n趋势：l在美国资本市场大肆做空中概股的背景下，部分中国公司已经考虑退出美国资本市场，转而寻求在香港上市；l同时对许多内地企业来说未来境外IPO也更倾向于选择香港；l香港各银行不断提高对内地企业的借贷规模，也使得许多企业乐于在香港进行IPO融资；l香港汇率较为稳定，相关的监管机制健全规范；l从趋势来看，内地消费、医疗和资源类企业都比较容易获得香港市场的认可。5 56第二部分第二部分 香港上市简介香港上市简介7n三

4、年营业记录（创业板两年）n财务指标（盈利标准）最近三年5000万港元，且最近一年不少于2000万港元及其前两年累计也不少于3000万港元上市市值不低于2亿港元（创业板1亿）创业板无盈利指标，但要求最近两年现金流累计不少于2000万港元n上市主体注册地：香港；开曼；BVI；大陆（H股）及其他联交所认可的注册地n控制权：最近一年无重大变更n管理层：最近三年无重大变更（创业板最近两年）n公众持股：25%，且市值不低于5000万港元（创业板3000万港元），人数300人以上（创业板100人）香港上市（香港上市（IPOIPO）基本要求）基本要求搭建境外上市主体搭建境外上市主体上市前重组上市前重组 境内权

5、益注入境外上市主体境内权益注入境外上市主体8BVI3实际控制人实际控制人BVI1BVI2开曼公司（上市主体）开曼公司（上市主体）搭建境外架构财务投资人财务投资人现有境内业务ESOP境内公司境内公司A境内公司境内公司B管理层管理层实际控制人实际控制人其他股东其他股东BVI3实际控制人实际控制人BVI1BVI2开曼公司（上市主体）开曼公司（上市主体）境外财务投资人财务投资人境内ESOP境内公司境内公司A境内公司境内公司B管理层管理层香港公司香港公司红筹公司在红筹公司在香港上市香港上市一般涉及的一般涉及的主要步骤主要步骤上市申请的审查上市申请的审查n审查制度双重存档制度：联交所和香港证监会同时审查上

6、市材料，并提出反馈意见联交所：审查上市申请材料是否符合上市规则中关于招股书的规定证监会：主要着重审查招股书的整体披露质量及该证券的上市是否符合公众利益上市需同时取得联交所上市委员会的批准及证监会发出的“不反对有关上市申请”的通知l主要规则：主板上市规则创业板规则公司条例首次公开招股前投资的指引9 9上市申请的审查上市申请的审查n审查制度l香港联交所近年就上市审查制度方面有以下变化：加快上市申请的审批：香港联交所最近审批上市申请的时间大约是两至三天，以往一般情况是需要三个月以上简化披露要求：简化有关土地评估报告的要求香港联交所力求只对招股书发出三轮书面意见简化审批程序：减少上市申请须提交的支持文

7、件1010境内企业赴香港上市之路境内企业赴香港上市之路 红筹架构红筹架构n红筹上市架构：l为什么选择红筹上市架构：适用法律更易被接受：红筹上市的主体通常为海外控股公司，适用其注册地法律。比较著名的离岸中心，其法律原属英美法系，更容易被国际投资人，海外监管机构和交易所理解和接受审批程序更简单：民营红筹在境内不存在证监会审批问题；国资红筹需要经过证监会，国资委等审批。股权运作方便：授权资本制：发行普通股和优先股、转增资本、股权转让、股份交换等股权运作，均可由公司自行处理，并授权海外控股公司董事或董事会决定，比较灵活；出资及股东权益，可自由协商确定；税务豁免。l上市前重组：红筹上市基本步骤，即通过合

8、法途径，对企业的权益重组注入海外拟上市公司涉及到的监管包括：产业政策：外商投资产业准入问题；并购规定：股权并购/资产并购；外资股权变更规定：股权转让于经审批并核发相关批准证书后生效，与股权转让价款的支付与否无关。该规定对审计中确定收购生效的时间具有较大影响。境外重组资金的筹措：境外过桥贷款；境外发行可转换优先股。111112第三部分第三部分 商务部商务部1010号文法律问题及应对号文法律问题及应对13n商务部10号文的两大核心法律问题关联并购：第11条“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。”证监会审批：第40条：“特殊目的公司

9、境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。”n关联并购审批的难度审批层级在中央商务部，地方商务厅无权审批；根据2008年商务部外资司外商投资准入管理指引手册（“指引手册”），目前商务部的受理范围仅限于两种情形：境外收购方为上市公司（ListCo）：通常是指境外借壳上市/整体上市；境外ListCo可以用现金收购，或进行跨境换股；实践中，商务部仅批准了少数几个跨境换股案例：2009，香港红筹上市公司天津港发展（03382）跨境换股收购境内A股上市公司天津港（600717）（公司中国律师：环球律师事务所）；2011，香港红筹上市公司TCL多媒体（01070）跨境换股收购境内非上市公司TCL光电。

10、上市前重组商务部上市前重组商务部1010号文法律问题号文法律问题14n关联并购审批的难度：目前商务部的受理范围仅限于两种情形：境外收购方为上市公司（ListCo）；境外收购方是（1）经批准设立的境外特殊目的公司（SPV），且（2）该SPV已实际运营并用境外产生的外汇利润进行境内权益收购（即返程投资）：SPV:”中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”(10号文39条)；经批准设立：境内企业设立SPV，需要商务部批准；境内个人设立SPV，需要办理外汇75号文登记；以利润返程投资：SPV用于收购境内权益的资金来源只能是境外实际运营产生的外汇利润；资

11、金来源为过桥贷款，或与SPV（非上市公司）进行换股的，商务部不受理；实践中，商务部尚未批准过以SPV为收购方的关联并购。n证监会红筹审批的困境：实践中，除了按1997年“红筹指引”批出的大红筹（多为国企背景，而且几乎都在2006年之前）以外，证监会尚未批准任何一例按10号文申请的小红筹。上市前重组商务部上市前重组商务部1010号文法律问题（续一）号文法律问题（续一）15n10号文的出路-基本思路从若干角度寻找不适用10号文的理由及法律依据：返程投资形式：10号文的适用限于外资并购外资并购的情形，因此如果通过外商直接投资的形式将境内权益注入境外上市主体，则不适用10号文；返程投资主体：10号文针

12、对的是境内居民通过其控制的境外SPV返程投资并购的情形，因此如果实际控制人拥有境外居民身份，则境外收购方不被视为SPV，不适用10号文；返程投资的特别形式：下述三种情形适用专门的特别规定，只是参照10号文（第52条）:外商投资企业股权变更，适用1997年外商投资企业投资者股权变更的若干规定:境内公司先变更为WFOE或EJV，再装入新搭建的境外上市主体；2008年指引手册规定：“已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。”外商投资企业境内再投资，适用2000年关于外商投资企业境内投资的

13、暂行规定；外商投资企业间合并，适用2001年关于外商投资企业合并与分立的规定。打时间差，抢在10号文生效（2006.9.8）之前完成重组：赶在2006.9.8之前已经将境内权益转移至海外架构中。上市前重组商务部上市前重组商务部10号文法律问题（续二）号文法律问题（续二）16n10号文的应对实例从若干角度寻找不适用10号文的理由及法律依据返程投资形式：通过外商直接投资的形式注入境内权益：境内直接设立WFOE或EJV运营有关业务，而不是以外资并购现有权益的形式；可能需要境外过桥贷款或私募融资，筹备境内设立FIE的资本金。近期案例：瀚阳控股（01803）；休闲食品（01262）；鸿国国际（01028

14、）；返程投资主体：通过取得境外居民身份，然后以外商身份收购境内权益：可以是实际控制人直接取得境外居民身份：近期案例：一化控股（02121），印尼籍；广豪国际（00844），加拿大籍；金宝宝（01239），澳门籍；仁恒实业（08012），新加坡、香港籍实际控制人的子女或配偶取得境外身份，并以该境外身份设立家族信托（并将实际控制人作为受益人及信托保护人等，以确保一年内实际控制人未发生变更）。典型案例：SOHO中国（00410），潘夫人张欣女士（香港身份）设立汇丰信托；近期案例：宝信汽车（01293），实际控制人杨先生之女（加拿大身份）通过Credit Suisse设立家族信托，杨先生作为受益人之一

15、及信托保护人。上市前重组商务部上市前重组商务部10号文法律问题（续三）号文法律问题（续三）17n10号文的应对实例：从若干角度寻找不适用10号文的理由及法律依据：返程投资的特别形式：下述三种情形适用专门的规定，只是参照10号文（第52条）：外商投资企业股权变更，适用1997年外商投资企业投资者股权变更的若干规定：2008年指引手册，并购已设立的外商投资企业，不适用关联并购规定；典型案例：忠旺铝业（01333），忠旺香港收购辽宁忠旺（内资60%，港资40%）；近期案例：中国服饰（01146）；金宝宝（01239）；中国车辆零部件（01269）；动感集团（01096）；小南国（01147）；控制人

16、先期需要有外汇资金来源或通过海外私募，将境内公司变为WFOE或EJV。外商投资企业境内再投资，适用2000年关于外商投资企业境内投资的暂行规定：FIE境内再投资，限制类报商务局先审批；允许鼓励类直接办理工商登记；典型案例：天工国际（00826），天工工具（WFOE）收购两内资公司；瑞金矿业（0246），富邦工业（EJV）收购赤峰富侨；近期案例：必瘦站（01830）；多金属矿业（02133）；动感集团（01096）；小南国（01147）；争议：10号文11条第二款：“当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求关联并购报商务部审批。”外管局142号文问题，作为收购主体的FIE不能直接以

17、外汇资本金/股东贷款结汇作为收购资金来源，要有足够的人民币作为收购资金（详见下文）。上市前重组商务部上市前重组商务部1010号文法律问题（续四）号文法律问题（续四）18n10号文的应对实例：从若干角度寻找不适用10号文的理由及法律依据：返程投资的特别形式：下述三种情形适用专门的特别规定，只是参照10号文（第52条）：外商投资企业股权变更，适用1997年外商投资企业投资者股权变更的若干规定；外商投资企业境内再投资，适用2000年关于外商投资企业境内投资的暂行规定；外商投资企业间合并，适用2001年关于外商投资企业合并与分立的规定；典型案例：兴发铝业（0098），兴发铝业（WFOE）吸收合并佛山兴

18、发（WFOE）；工商总局2011226号意见，从工商局环节支持企业合并中的多种灵活安排（例如，允许自主约定注册资本、股东比例、公司类型）等；商务部2001合并规定对合并后注册资本等有比较严格规定，是否能跟随工商局的灵活态度还有待观察。打时间差，抢在10号文生效（2006.9.8）之前完成重组：赶在2006.9.8之前已经将境内权益转移至海外架构中：典型案例：英利能源（纽交所YGE），2006.9.5完成天威英利51%股权的收购；近期案例：西王特钢（01266.hk），2006.8之前完成境内重组；2012.2香港上市。目前符合这种条件的情形可能不太多了。多数拟上市企业需要根据自身情况通过各种安

19、排绕开10号文。上市前重组商务部上市前重组商务部10号文法律问题号文法律问题（续五）（续五）19第四部分第四部分 协议控制模式（协议控制模式（VIEVIE）法律分析）法律分析VIE结构：结构：控制协议基本内容：控制协议基本内容：独家技术咨询服务协议；独家技术咨询服务协议；股权质押合同；股权质押合同；技术许可协议；技术许可协议；独家购股权协议；独家购股权协议；股东权委托书。股东权委托书。20协议控制模式（协议控制模式（VIE）基本构架基本构架协议控制模式（协议控制模式（VIEVIE）上市项目统计上市项目统计n2007年至2011年利用VIE结构在香港上市的中国公司（非官方，截止2011年9月30

20、日）：21年度年度VIE结构上市公司数量结构上市公司数量VIE结构上市公司所属行业结构上市公司所属行业20073互联网信息服务、电子商务、软件与服务20081互联网信息服务20091传统能源20107传媒出版、金融服务、消费品零售、造船业2011Q32传媒出版、疏浚业2122n支付宝事件将VIE结构（或称新浪模式）推上了风口浪尖：阿里巴巴集团通过VIE掌握着支付宝的权益；根据非金融机构支付服务管理办法，外商投资机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等，由中国人民银行另行规定，报国务院批准。这意味着目前申请第三方支付牌照必须是100%内资拥有，如有外资成分，则需要央行另行出台管理办法；2

21、011年，马云决定切断支付宝和阿里巴巴的协议控制关系，将支付宝转为全内资公司，继而引发雅虎和软银两大股东的不满。n传说中的证监会关于土豆网等互联网企业境外上市的情况汇报：C:UserssonyDesktop关于土豆网等互联网企业境外上市的情况汇报.pdf；关注源起：中国秦发（00866）、熔盛重工（01101）、翔宇疏浚（00871）等传统行业也通过VIE模式将国内重资产转移境外上市，VIE已不限于互联网、传媒、教育等轻资产；证监会的顾虑：VIE模式规避了10号文11条关联并购的审查；境内收益转移海外时逃避外汇监管、关联定价有失公允；绕开了外资行业准入政策。n国家安全审查制度：外国投资者不得以

22、任何方式，包括以协议控制的方式来规避安全审查。n目前动态：商务部、证监会正在关注研究；目前尚无实质动作预期。协议控制模式（协议控制模式（VIE）国内监管的纠结国内监管的纠结23n已上市VIE实例：香港：正在私有化的阿里巴巴；以及腾讯、金山软件、慧聪、A8音乐、中华网等；美国：VIE模式的主要上市地，近期有唯品会；涵盖多个轻资产行业：门户网站：新浪、网易、百度、搜狐；新传媒：分众、人人网；网络游戏：盛大、巨人、九城；电子商务：携程、艺龙、当当；视频：酷6、土豆、优酷；教育：学大、安博。n趋势：现状：有统计表明单是采取VIE模式在境外上市的中国互联网企业就达40家，总市值接近1600亿美元，所以业

23、界普遍认为取缔VIE目前不太可能；未来：随着对外资的进一步开放，VIE结构在某些行业的应用已经不具有合理性和必要性的基础，所以不排斥未来国内监管层对VIE结构的使用进行适度的规范。协议控制模式（协议控制模式（VIEVIE）趋势趋势24n已接受VIE结构的领域：互联网、TMT、传媒、教育等对外资准入有一定行业限制的轻资产行业；传统行业：虽无明确的外资准入限制，但是实践中外资取得有关运营牌照存在相当的难度，例如中国秦发（00866）、熔盛重工（01101）、翔宇疏浚（00871）。n最新动态：2011年11月，专门更新了针对VIE的上市决策（编号HKEx-LD43-3）：C:UserssonyDe

24、sktopHKEX VIE Updates.pdf基本态度：VIE结构本身不构成不适合上市的原因；特别关注：对于不是互联网等有明确外资准入限制的领域（例如煤炭等传统领域），上市申请一般会由联交所上市科转交上市委员会审核，并要求申请人（及其保荐人及律师）：说明采用VIE结构的原因；有协议约定，将来VIE模式不再必要时终止VIE安排；控制协议需要包含：境内牌照公司的股东表决权委托给上市主体的董事；仲裁条款，授权仲裁庭可以针对境内牌照公司的股权、土地资产颁布禁制令；不仅要涵盖股东权授权、收入转移等条款，还要包括有权处理境内牌照公司的资产。协议控制模式（协议控制模式（VIEVIE）联交所的态度联交所的

25、态度25第五部分第五部分 重组上市的外汇监管重组上市的外汇监管26n外管局关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知（汇综发2008142号）；n142号文的主要要求：FIE外汇资本金结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资：通过外商投资企业境内再投资应对10号文问题时，作为境内收购主体的外商投资企业需要有足够的人民币资金用于收购。境内重组时，如涉及中方向外方转股，中方需先向当地外管局申请开立“资产变现专用外汇账户”，用于收取外方支付的转让款。n142号文的细化：2011.11，外管局汇发201145号，进一步明确：FIE外汇资本金结汇所得人民币不得用于发放委托贷款，偿还企

26、业间借贷/第三方垫款，偿还转贷给第三方的银行借款；股东贷款的额度限制：FIE投注差*外方股东资本金到位比例；作为转让方的境内个人，办理“资产变现专用外汇账户”所收外汇转让款人民币结汇时，需提供完税证明（或缴税通知书）。外汇监管外汇监管 资本金结汇资本金结汇142142号文问题号文问题27n外管局关于境内居民通过特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知（汇综发200575号）；n75号文的主要要求：境内居民设立境外SPV时，需要向当地外管局（省级分局/外汇管理部）办理登记，取得境内居民个人境外投资外汇登记表；如未办理75号文登记，境内公司向境外SPV分红、转股所得时受到限制；直接或间接持

27、有境内公司5%以上的境内个人（主要股东）需以本人名义直接办理，5%以下的可集中办理。n75号文的细化：2011.5，汇发201119号规定了75号文的操作规程，并取代了之前的200977号文：允许境外先设立SPV，之后再办理75号文登记。但办理75号文登记之前，境外SPV不得发生境外融资、股权变动或返程投资等；外汇补登记（已设立SPV并发生境外融资、股权变动等实质行为），按“先处罚，后补办登记”原则处理，核查2005.11.1至申请日期间是否发生过向境外分红、支付转股所得等行为，如有，先移交外汇检查部门处罚再补办75号文登记；SPV发生境外融资的，应在境外资金到账后先办理75号文变更登记，否则

28、所融得资金不能通过增资、股东贷款等形式注入境内权益公司。外汇监管外汇监管 境外投资境外投资7575号文问题号文问题28n外管局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知（汇发20127号），取代了之前的200778号文；n股权激励计划的外汇登记：上市后办理。如上市前已有期权计划，可在办理75号文登记时先备案，上市后再正式办理；激励方式：员工持股计划、股票期权、限制性股票、股票增值权等境外法律允许的多种方式；激励对象：境内公司（包括境外ListCo、ListCo境内分支机构及有控股或实际控制关系的各级母、子公司/合伙企业）的董监高、员工等有劳务或雇佣关系的境内个人（含港澳台及

29、居住满一年的外国人）；办理程序：委托一家境内公司统一办理外汇登记、账户开立、资金划转汇兑；委托一家境外机构统一办理境外行权、购买/出售、资金划转；境内公司所在地省级分局/外汇管理部办理，取得股权激励计划外汇登记证明；完成登记后需每季度备案。外汇监管外汇监管 股权激励股权激励7 7号文问题号文问题环球律师事务所环球律师事务所傅志耕傅志耕 合伙人合伙人电话：（86 10）6584 6678手机：（86）139 1007 6331电邮：于淼于淼 合伙人合伙人电话：（86 10）6584 6566手机：（86）186 0112 2777电邮：刘成伟刘成伟 合伙人合伙人电话：（86 10）6584 6599手机：（86）138 1030 8745电邮：29联系方式联系方式年利达律师事务所年利达律师事务所赵天岳赵天岳 合伙人合伙人电话：（86 10）6535 0628电邮：tien-方健方健 合伙人合伙人电话：（86 21）2891 1858电邮：免责声明免责声明30本讲义仅作为题目所涉及事宜的一般性讨论。本讲义及其内容不应被视为法律建议。如有需要请联系本讲义仅作为题目所涉及事宜的一般性讨论。本讲义及其内容不应被视为法律建议。如有需要请联系我们，我们将根据特定情况提供更多详细的资料或者法律建议。我们，我们将根据特定情况提供更多详细的资料或者法律建议。