招标投标法实施条例释义(下)

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1、第三章投标第三十三条投标活动不受地区或者部门限制投标人参加依法必须进行招标的项目的投标，不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得非法干涉。【释义】本条是关于不得非法干涉、限制投标的规定。一、发挥招投标制度优化资源配置的作用需要打破地方和行业保护本条依据的是招标投标法第6条。该条规定，任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招投标活动。实行招标采购的目的之一，就是通过公开、公平、公正的竞争，促进各类要素的自由流动和高效配置，更好地发挥市场配置资源的基础性作用。地区封锁和行业保护既违背了招标制度的立法初衷，也不符合市场经济的基本要求。

2、本条规定的目的，是为了解决实践中存在的地区封锁和行业保护问题。鼓励投标人参与竞争，也是国际采购规则所秉持的一项立法原则。世界银行货物、工程和非咨询服务采购指南规定，为促进竞争，允许来自所有国家的厂商和个人为世行贷款项目提供货物、工程和非咨询服务；对参与采购竞争的厂商或者个人的任何条件应当严格限定于保证履约能力所必需，不允许借款人以与履约能力和利益冲突无关的原因而拒绝某个厂商或者个人参与采购。联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法也规定，不得因国籍不同而歧视供应商或者承包人，也不得因非客观合理的标准、要求或者程序而歧视供应商或者承包人。二、任何单位和个人不得非法干涉投标人参与投标竞争本条禁

3、止的行为，是对依法必须招标项目的投标人进行地区或者部门限制，即仅仅因为投标人所在地区或者部门的原因而限制其参与投标竞争，以及对投标行为的非法干涉。条例没有具体列明限制本地区、本部门投标人参与投标竞争行为的具体表现形式。实践中限制、排斥本地区、本部门以外投标人的行为主要有：仅在本地区或本行业范围内发布资格预审公告或招标公告等招标信息；要求潜在投标人必须在本地区注册登记或备案；对本地区或本行业外的潜在投标人、投标人采取不同的资格审查或者评标标准；以本地区或本行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件等。此外，关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定(国务院令第303号)第4条列举了7种主要的地区封

4、锁行为，可以为认定和判断非法干涉、限制投标人提供参考。三、违反本条规定视情况承担不同的法律后果本条规定的义务主体，是任何单位和个人。其中，招标人限制或者排斥本地区或者本部门以外的投标人参与依法必须进行招标项目投标竞争，构成本条以及条例第63条规定行为的，按照招标投标法第51条规定进行处罚；国家工作人员限制本地区或者本部门以外的投标人参与依法必须进行招标项目投标竞争，构成条例第6条禁止行为的，按照条例第81条规定处罚；构成地区封锁行为的，按照关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定(国务院令第303号)的规定处理和处罚。第三十四条对投标人的限制与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他

5、组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的相关投标均无效。【释义】本条是为了维护投标公正性而对投标作出的限制性规定。一、防止利益冲突是维护投标公正性的必然要求本条规定与条例第33条规定在立法宗旨上互为补充。为鼓励竞争，提高竞争的充分性，第33条禁止限制排斥本地区、本系统以外的投标人参与竞争，禁止对投标活动进行非法干涉。但鼓励竞争不是绝对的，不意味着不加区分地允许所有人参加投标。为了维护竞争的公正性，世界银行货物、工程和非咨询服务采购指南规定，参与世行贷款项目采购的厂商不得存在利益冲突，否

6、则将失去被授予合同的资格。指南列明了存在利益冲突的四种情形：该厂商所提供的货物、工程或非咨询服务来源于其自身或关联单位为该项目提供的咨询服务或者与该咨询服务直接相关；除允许提交备选投标外，该厂商提交了多个投标报价；该厂商及其员工与借款人的专业职员有密切的商业或者家庭关系；世行标准招标文件中列举的其他情形。世界贸易组织政府采购协定(2006年12月修订本)规定，采购过程要避免利益冲突。我国台湾地区政府采购法第38条规定，政党及与其具关系企业关系之厂商，不得参与投标；前项具关系企业关系之厂商，准用公司法有关关系企业之规定。二、本条规定了限制投标的具体情形(一)与招标人存在利害关系可能影响招标公正性

7、。考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第1款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。(二)单位负责人为同一人的不同单位不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。单位负责人，是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。所谓法定代表人，是指由法律或者法人组织章程规

8、定，代表法人对外行使民事权利、履行民事义务的负责人。如公司法规定，公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任；全民所有制工业企业法规定，厂长是企业的法定代表人；国家机关的最高行政官员是机关法人的法定代表人等。所谓法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人，是指除法人以外，法律、行政法规规定的代表单位行使职权的主要负责人。如个人独资企业的负责人，依照个人独资企业法的规定，是指个人独资企业的投资人；代表合伙企业执行合伙企业事务的合伙人等。(三)存在控股或者管理关系的不同单位不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。所谓控股关系，见第8条释义。所谓管理关系，是指不

9、具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系，如一些事业单位。存在控股或者管理关系的两个单位在同一标段或者同一招标项目中投标，容易发生事先沟通、私下串通等现象，影响竞争的公平，因此有必要加以禁止。需要说明三点：一是潜在投标人负有主动披露其可能存在本条第2款规定情形的义务，不主动披露构成弄虚作假。二是本条第2款规定不适用于资格预审。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，可以在同一招标项目中参加资格预审，但招标人只能选择其中一家符合资格条件的单位参加投标。具体选择方法，招标人应当在资格预审文件中载明。三是为防止利益冲突，限制投标人参与投标不限于本条规定的三种情形。例如，条例第

10、13条第2款规定，招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。第27条第2款规定，接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。第37条第3款规定，联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。第38条规定，投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。三、存在利益冲突的投标无效本条第3款规定，存在前两款规定情形的投标均无效。所谓无效，是

11、指自始无效。只要存在本条前两款规定的情形，不论于何时发现，相关投标均应作无效处理。具体说来，在评标时，评标委员会应当否决其投标；中标公示后，招标人应当取消其中标资格；合同签订后，相关合同无效，应当恢复原状，不能恢复原状的中标人应当赔偿因此造成的损失。招标投标法只规定了中标无效。条例增加规定投标无效，一方面可以进一步明确相关投标的法律后果，减少纠纷，另一方面也便于招投标活动当事人及时采取相应处理措施，进而提高招投标效率。第三十五条投标文件的撤回与撤销投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投

12、标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。【释义】本条是关于投标文件撤回和撤销的规定。一、投标截止时间前投标人可以撤回已经提交的投标文件招标投标法第29条赋予了投标人在投标截止时间前撤回投标文件的权利。从合同订立的角度，投标属于要约。投标截止时间就是投标(要约)生效的时间，也是投标有效期开始起算的时间。潜在投标人是否作出要约，完全取决于自己的意愿。因此，在投标截止时间前，允许投标人撤回其投标，但投标人应当书面通知招标人。这与合同法第17条有关撤回要约的规定是一致的。投标保证金约束的是投标人的投标义务，在投标截止时间后生效。投标人撤回投标文件后，招标人应当退还其投标保证金。针对招标实践中存

13、在的迟迟不退还投标保证金，损害投标人利益的问题，本条第1款对退还投标保证金的时限提出了明确要求，即招标人应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。二、投标截止后投标人不得撤销投标文件投标截止后，投标有效期开始计算。投标有效期内投标人的投标文件对投标人具有法律约束力。根据合同法第19条有关承诺期限内要约不得撤销的规定，投标人不得在投标有效期内撤销其投标，否则将削弱投标的竞争性。投标人撤销其投标给招标人造成损失的，应当根据合同法第42条规定，承担缔约过失责任。如果招标文件要求投标人递交投标保证金的，投标人在投标有效期内撤销投标可能付出投标保证金不予退还的代价，投标保证金不足以弥补招标人损失的，

14、投标人依法还应对超出部分的损失承担赔偿责任。由于投标人撤销投标文件并不必然影响竞争，也不必然造成招标人损失，所以本条第2款规定投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。是否退还由招标人根据潜在投标人数量在招标文件中明确。三、本条规定同时厘清了实践中两个经常被混淆的概念一是投标文件的撤回与撤销。投标截止前，投标文件尚未产生约束力，投标人有权撤回其已经递交的投标文件，且不需要承担任何法律责任。投标截止后，投标文件对招标人和投标人产生约束力，投标人在投标有效期内撤销其投标文件应当承担相应的法律责任。二是投标保证金的没收与不予退还。招投标活动属于平等主体之间进行的民事活动。没收是我国行政处罚法

15、和刑法规定的一种行政处罚或者刑事处罚，属于公权力行为，并不适用于平等主体之间的民事行为。因此，“没收”投标保证金的说法不妥，应当是不予退还或者不予返还。第三十六条拒收投标文件未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况，并存档备查。【释义】本条是关于投标文件接收的规定。一、招标人应当拒收不符合要求的投标文件本条规定了招标人应当拒收投标文件的三种情形。(一)未通过资格预审的申请人提交的投标文件。根据条例第19条规定，申请人未通过资格预审的，不具备投标资格，既没有必要也不应该再让其编制和提交投

16、标文件。因此，未通过资格预审的申请人即使递交了投标文件，招标人也应当拒收，否则不仅会使资格预审制度失去意义，对于通过资格预审的申请人来说也不公平。(二)逾期送达的投标文件。逾期送达是指投标人将投标文件送达招标文件规定地点的时间超过了招标文件规定的投标截止时间。投标文件的逾期送达，无论是投标人自身原因导致的，还是不可抗力等客观原因导致的，招标人都应当拒绝接收。这既是为了保证所有投标人有相同的投标文件准备时间，也是为了防止逾期送达投标文件的投标人借机获取其他投标人的相关信息而导致不公平竞争。(三)未按招标文件要求密封的投标文件。密封投标文件的主要目的是为了防止泄露投标文件信息而导致串标，保护招投标

17、双方合法权益不受侵害。需要注意的是，招标文件应详细载明有关投标文件的密封要求，并尽量简化，不宜过多过繁过严。即使投标文件的密封情况与招标文件规定存在偏离，应当允许投标人在投标截止时间前修补完善后再提交，而不应将其扣留作为无效投标。如果投标文件密封存在细微偏离，可以详细记录实际情况并让投标人代表签字确认后予以接收。总之，应尽可能减少投标文件因密封不符合要求而被拒收的情形。二、招标人不应随意扩大拒绝接收投标文件的情形本条规定的三种拒收投标文件的情形，都具有客观外在表现形式，比较容易判断，不易引起争议。在此情况下拒收投标文件，一方面可以提高工作效率，避免不合格的投标进入评标环节。另一方面可以确保进入

18、评标的投标文件符合一定要求，保证竞争性。尽管如此，为避免引起争议，防止滥用拒收权，招标人不得扩大拒收投标文件的范围。需要说明的是，电子投标文件的加密、送达时间、送达地点等将根据有关法律法规和电子签名法在招标文件中具体规定。三、投标文件送达的有关情况应当如实记载并存档备查投标文件的送达时间和密封情况是证明招投标程序公正和规范的重要材料，是投标人以及相关各方在开标时检验确认投标文件密封状况与送达时是否一致，投标文件是否存在泄密情况以及是否按时送达指定地点，并据此确定投标文件开标次序的依据，也是评标委员会以及有关行政监督部门验证和判断投标文件有关情况的依据之一。因此，招标人应当委派专职人员如实记载投

19、标文件的送达时间和密封情况并存档备查。第三十七条联合体投标招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。【释义】本条是关于联合体投标的规定。招标投标法第31条规定，两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。允许联合体投标对招投标双方各有利弊。总体而言，对技术特别复杂的大型项目，允许联合体投标利大于弊。对投标人而言，组成联合体能够

20、增强投标竞争力和中标后的履约能力，弥补联合体有关成员技术力量的相对不足，达到强强联合和优势互补的效果。对招标人而言，允许联合体投标能够吸引更多有实力的投标人参与投标，提高招投标活动的竞争性，顺利实现招标目的。但是，尽管联合体相对于招标人是利益共同体，联合体各方依法向招标人承担连带责任，其内部仍存在权利和义务的分配问题，如果没有一个有效的协调机制，很容易形成“两层皮”现象，有时招标人不得不付出大量的精力协调联合体内部的工作，影响招标项目的顺利实施，这在一些大型工程中已有教训。针对实践中经常出现的联合体成员变化、投标不唯一等问题，本条作了补充规定。一、是否接受联合体投标由招标人决定并在招标公告或者

21、投标邀请书中载明是否允许联合体投标由招标人根据招标项目的实际情况和潜在投标人的数量自主决定。一些大型复杂项目对投标人的资格能力要求较高，能够满足要求的单个潜在投标人较少，具备一定资格能力的潜在投标人只有组成联合体，才具备参与竞争的条件。为保证充分竞争，招标人有必要对潜在投标人进行摸底调查。如果市场上单个潜在投标人的数量能引起竞争，且单个潜在投标人具备独立承担招标项目的能力，可以不接受联合体投标，以防止潜在投标人利用组成联合体降低竞争效果。如果单个潜在投标人不具备独立承担招标项目的能力，或者不容易引起竞争，则应允许联合体投标。无论何种情形，招标人不得通过限制或者强制组成联合体达到排斥潜在投标人、

22、造成招标失败以规避招标等目的。招标公告或者投标邀请书应当载明是否允许联合体投标。这一要求反映了招投标活动应当遵循的公开原则。公开招标的项目，是否接受联合体投标应当在资格预审公告或招标公告中载明，以便有意参加投标的潜在投标人能够综合招标项目的具体要求和自身能力，有足够的时间决定是否参与投标以及是否与其他潜在投标人组成联合体参与投标。邀请招标的项目，为了防止被邀请的潜在投标人组成联合体造成不公平或者不充分竞争，甚至可能导致招标失败，投标邀请书中也应当明确是否接受联合体投标。如接受，被邀请的潜在投标人应当在收到投标邀请书后，按照投标邀请书的要求以书面形式确认是否组成联合体，以及联合体的组成情况，以便

23、招标人事先掌握有关信息，决定是否需要补充邀请其他潜在投标人，以保证竞争的充分性，避免因提交投标文件的投标人少于3个而导致招标失败。二、通过资格预审的联合体的组成不得改变根据条例第19条规定，只有通过资格审查的潜在投标人才具备参与投标竞争的资格。因此实行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。联合体投标应该满足法定要求。一是两个或者两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体共同投标，但招标人不得强制潜在投标人组成联合体投标。二是联合体成员应当签订联合投标协议。三是联合体成员应具备承担招标项目所需的相应资格条件和能力，即应具备满足联合体协议约定的成员分工所需的资格条件和能力。四是鼓励“

24、强强联合”，即联合体协议约定同一专业分工由两个及以上单位共同承担的，按照就低不就高的原则确定联合体的资质，业绩的考核以各自的工作量所占比例加权折算；不同专业分工由不同单位分别承担的，按照各自的专业资质确定联合体的资质，业绩的考核按照其专业分别计算。资格预审后增减或者更换联合体成员的投标无效。联合体成员的更换，有可能影响联合体的资格条件和履约能力，也可能影响招标公正性，根据条例第38条规定其投标也应当无效。究其原因：一是联合体组成成员发生变化后构成新的联合体，不再是提交资格预审申请的联合体，如果允许其投标将会使资格预审失去意义。二是允许联合体更换成员将为不正当竞争行为提供方便，使公平竞争失去保障

25、。需要说明的是，联合体成员发生变化的，联合体投标人应当按照条例第38条规定，及时书面告知招标人。三、联合体成员不得在同一招标项目中同时投标联合体成员以自己的名义在同一招标项目中投标的，联合体和联合体成员的投标均无效。联合体成员又加入到其他联合体，在同一招标项目中投标的，有该成员参加的所有联合体投标均无效。本规定的目的是避免投标人滥用联合体，以多重身份参与投标，导致不公平竞争。需要说明的是，本条规定并没有限制联合体成员在其他标段投标。在条例起草过程中，有的意见建议增加招标人不得限制联合体投标的规定，否则一些新成立的企业永远不可能获得业绩，形成恶性循环，阻碍经济社会的进步。也有的意见认为，特许经营

26、、项目融资、股权转让等招标活动的投标人较少，资格预审后只要联合体牵头人不变，应当允许联合体成员变更。还有意见提出，应当进一步明确联合体各成员均应达到招标项目要求的全部资格条件。上述这些意见均不符合现行规定，也不利于维护招投标活动的公平，条例未予采纳。第三十八条投标的变化投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。【释义】本条是关于投标人重大变化告知义务的规定。招投标活动需要经历一定的时间阶段，在此过程中投标人可能会发生合并、分立、破产等影响其资格条件或者招标公正性的变化，危害招标人的利

27、益。为保证招投标活动的顺利进行及其公正性，有必要对投标人课以告知义务。一、投标人应当将其重大变化书面告知招标人(一)履行告知义务的主体是通过资格预审的申请人，或者投标人。具体履行告知义务的主体取决于招投标活动所处的阶段。提交资格预审文件截止时间后到资格预审结束前，是提交资格预审申请文件的申请人。资格预审结束后和提交投标文件截止时间前履行告知义务的是通过资格预审的申请人。在此阶段，通过资格预审的申请人虽然还不是投标人，要求其及时将重大变化告知招标人，有利于招标人提前做好相关准备，避免因投标人少于3个而导致招标失败。在提交投标文件截止时间后履行告知义务的主体是投标人。该阶段从投标截止后一直延续到合

28、同签订前，投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性的重大变化，都应当告知招标人。合同签订后一方当事人的重大变化，按照合同法相关规定处理。(二)告知的对象是招标人。招标人是招投标活动的组织者，是根据中标结果签订合同的当事人，招标人组织招投标活动不仅应遵循公开、公平和公正原则，而且要保证所订立合同的可执行性，因此资格预审申请人和投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性的重大变化时，应当将有关情况通知招标人。(三)告知应当采用书面形式。资格预审申请人和投标人发生可能影响其资格条件和招标公正性的重大变化，会导致竞争格局的改变，甚至影响中标结果，属于招投标活动中的重大事项，因此必须采用书面形式。(四)告

29、知应当及时。所谓及时，是指本条规定的重大变化一旦发生，资格预审申请人和投标人应当在第一时间通知招标人，以便招标人可以采取相应措施。通过资格预审的申请人在提交投标文件前发生本条规定的重大变化的，招标人可以通过复核确认是否需要邀请其他参与资格预审的潜在投标人投标，以保证竞争的充分性。在评标阶段投标人发生本条规定的重大变化的，招标人可以及时告知评标委员会，由评标委员会依据资格预审文件或者招标文件对投标人的资格条件进行复核，并对是否影响招标的公正性进行评估。评标结束后投标人发生本条规定的重大变化的，招标人可以根据条例第56条规定，尽快组织原评标委员会根据资格预审文件或者招标文件，对中标候选人的履约能力

30、进行审查，依法维持原评标结果或者重新确定中标候选人。(五)告知的内容是投标人的重大变化。本条具体列举了合并、分立和破产三种重大变化。所谓合并，是指两家以上的法人或者其他组织依照法律规定，归并为一个法人或者其他组织的行为。分立是指一个法人或者其他组织依照法律的规定，分成两个以上的法人或者其他组织的行为。破产一般是指债务人不能清偿债务的事实状态，也称事实上的破产。法律意义上的破产是指债务人不能清偿债务时所适用的偿债程序和该程序终结后债务人的身份地位受限制的法律状态。除合并、分立、破产之外，影响资格条件的重大变化还有：投标人的重大财务变化、项目经理等主要人员的变化、被责令关闭、被吊销营业执照、一定期

31、限内被禁止参加依法必须招标项目的投标等情形。对于上述情形，本条虽未逐一列举，但一旦发生，投标人也应依照本条规定履行通知招标人的义务。需要说明的是，联合体投标的，联合体任何成员发生本条规定情形的，也应履行通知招标人的义务。二、重大变化可能影响资格条件和招标公正性的投标无效(一)通过资格预审的申请人或者投标人发生本条规定的重大变化，是否影响其资格条件，应当由招标人组织资格审查委员会(限于国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目)或者评标委员会进行评审并作出认定。资格审查委员会或者评标委员会应当依据资格预审文件(已进行资格预审的)或者招标文件(未进行资格预审的)规定的标准进行复核，既不能降低

32、也不能提高审查标准，否则不公平。资格复核不合格的投标无效包括两层意思：一是采用资格预审方式的，投标人在提交投标文件前发生本条规定的重大变化，资格复核不合格的，该投标人失去投标资格。二是已经提交了投标文件的投标人，在确定中标前发生可能影响资格条件的重大变化，经复核确认后其投标无效。(二)发生本条规定的重大变化，即便资格复核合格但影响招标公正性的，其投标也无效。因重大变化影响招标公正性的情形主要有：投标人与受委托编制该招标项目标底的中介机构、招标代理机构或者参与该项目设计咨询的其他机构合并；投标人被招标人收购成为招标人子公司影响招标公正性；以有限数量制进行资格预审的，投标人发生分立后虽仍符合资格预

33、审文件的要求，但其资格条件降低至与因择优而未能通过资格预审的其他申请人相同或者更低，等等。上述重大变化是否影响招标公正性，应当区别招标阶段分别由资格审查委员会(限于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目)和评标委员会进行评判。第三十九条投标人串通投标禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；(二)投标人之间约定中标人；(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。【释义

34、】本条是关于禁止投标人相互串通投标的规定。投标人相互串通投标是当前招投标实践中的突出问题之一，严重损害了招投标制度的严肃性和招投标活动当事人的合法权益。导致串通投标行为屡禁不止的原因之一，是立法上缺乏对串通投标行为的具体认定标准。本条在总结实践经验的基础上，列举了投标人串通投标的几种表现形式，为认定查处串通投标行为提供依据。一、禁止投标人相互串通投标招标投标法等现行法律对串通投标均有比较严格的规定。招标投标法第32条第1款禁止投标人相互串通投标报价，禁止招标人与投标人串通投标，第53条规定了串通投标的法律责任。反不正当竞争法第15条和第27条对串通投标也有相应规定。刑法第223条还规定了投标人

35、相互串通投标报价的刑事责任。串通投标破坏招投标的竞争性，影响招投标制度作用的发挥。本条在明令禁止串通投标的同时，列举了串通投标的若干典型表现形式，有利于打击串通投标行为。需要说明两点：一是串通投标不仅是指串通投标报价。招标投标法第32条规定的“串通投标报价”与第53条规定的“串通投标”表明，招标投标法禁止的串通投标并不限于投标报价方面的串通。二是串通投标不一定为谋取中标，也不能以中标作为串通投标的构成要件。二、本条列举了实践中常见的串通投标行为(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容。该项规定不仅指投标人协商抬高、压低报价，或者以高、中、低价格等报价策略分别投标，还可能包括对一些重要

36、技术方案、技术指标等实质性内容的协商。除此之外，同一招标项目的投标人还可能分成两个或两个以上的小集团，分别按照各自协商的原则和利益分配机制串通投标，轮流中标。(二)投标人之间约定中标人。投标人之间约定中标人是串通投标的一个极端表现，也即围标。实现这一目的的途径有多种，包括按照招标文件规定的评标标准和方法制定不同的投标方案，故意非实质性响应招标文件等。(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标。包括购买招标文件的潜在投标人根据约定不按招标文件要求准备和提交投标文件，提交了投标文件的投标人根据约定放弃(撤销)投标，排名第一的中标候选人或者被宣布为中标的投标人按照约定放弃中标等。(四)属于同一集

37、团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标。构成本项规定的串通投标需要同时满足两个条件：一是同一招标项目的不同投标人属于同一组织成员；二是这些不同的投标人按照该组织要求在同一招标项目中采取了协同行动。所谓协同行动是指按照预先确定的策略投标，确保由该组织的成员或者特定成员中标。需要指出的是，同一组织的成员在同一招标项目中投标并不必然属于串通投标。(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取其他联合行动。该项为兜底性规定，实践中可能发生的情形如：共同放弃投标或者不提交资格预审申请文件致使投标人不足三家而导致招标失败等。需要说明四点：一是投标人除主动串通投标外，还可能被动串通投标。

38、例如将资质证书、印章出借给他人用于串通投标。二是串通投标的主体不仅仅是递交投标文件的投标人，有可能是掮客，以及为实现串通目的而不参与投标的人。三是串通投标也不局限于具体招标项目，投标人之间可能结成相互串通投标的伙伴关系或者俱乐部。四是串通投标可能发生在投标以及投标前的准备阶段，也可能发生在开标、评标甚至中标候选人公示阶段。三、认定串通投标的主体包括评标委员会、行政监督部门、仲裁和司法机关一是评标委员会。评标委员会在评标时，如果发现本条所列的情形，应当认定为串通投标，否决相关投标并同时报告有关行政监督部门，由行政监督部门依法给予行政处罚。二是行政监督部门。行政监督部门负有监督检查招投标活动和处理

39、投诉举报的职责，除了收到评标委员会的报告外，在日常监督检查和处理投诉举报工作中发现本条所列的情形，应当依法作出处理。三是仲裁和司法机关。条例作为行政法规，是仲裁和司法机关审理案件的依据之一。因此，人民法院或者仲裁机构在审理诉讼和仲裁案件时，发现本条所列情形的，应当依法认定为串通投标。第四十条串通投标的认定有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；(五)不同投标人的投标文件相互混装；(

40、六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。【释义】本条是关于认定投标人相互串通投标的规定。串通投标隐蔽性强，认定难，查处难。这是串通投标屡禁不止的原因之一。为有效打击串通投标行为，本条采用了“视为”这一立法技术。对于有某种客观外在表现形式的行为，评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通。一、同一项目中不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制属于条例第39条第1项所规定的情形，是投标人相互串通投标报价的极端表现。如不同单位的投标文件出自同一台电脑，不同单位的投标文件的编制者为同一人，等等。二、不同投标人委

41、托同一单位或者个人办理投标事宜本项规定所称的投标事宜包括领取或者购买资格预审文件、招标文件、编制资格预审申请文件和投标文件、踏勘现场、出席投标预备会、提交资格预审文件和投标文件、出席开标会等。根据招标投标法第22条和第36条规定，投标人的名称、数量以及投标文件的内容等属于应当保密的信息，以保证招投标活动的公正和公平。不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜违背了上述规定，可能导致投标人相互串通投标。需要说明三点：一是委托同一单位或者同一人办理同一项目投标的不同环节的，亦属于本项所规定的情形。例如，某单位或个人领取招标文件代表甲投标人，出席开标会时又代表乙投标人。二是投标人委托他人办理投标事宜

42、的，应当要求受托人出具书面承诺，声明受托人不存在受托承担同一项目的招标或者投标，以避免构成违法。三是采用电子招投标的，从同一个投标单位或者同一个自然人的IP地址下载招标文件或者上传投标文件也属于本项规定的情形。三、不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人项目管理机构及其人员配置是勘察、设计、监理和施工等招标项目普遍要求的投标文件组成内容，不同投标文件中载明的项目管理成员出现同一人可能出于三种原因：一是不同投标文件由同一个单位或者个人编制，也即属于本条第1项规定的情形，构成串通投标。二是同一单位挂靠其他单位，以不同单位的名义分别投标并编制投标文件，该情形不但违背了其他相关法律法规规定，同时

43、也构成串通投标。三是同一人受聘于不同的单位，由于人员特别是有注册执业资格的主要管理人员与受聘单位本应存在一一对应关系，在具体投标项目中项目管理成员中出现同一人的，其最大的可能性就是串标，应当先行给予认定，除非投标人能够证明其不存在串通投标的行为。需要说明的是，串通投标与弄虚作假竞合时，行政监督部门应当依照有关规定从重处罚。四、不同投标人的投标文件异常一致或者报价呈规律性差异所谓异常一致是指极小概率或者完全不可能一致的内容在不同投标文件中同时出现，实践中典型的表现包括：投标文件内容错误或者打印错误雷同，由投标人自行编制文件的格式完全一致，属于某一投标人特有的业绩、标准、编号、标识等在其他投标人的

44、投标文件中同时出现，等等。需要说明的是，实践中确有由于投标人之间曾就类似工程有过联合投标经历导致投标文件的技术方案异常一致的情况，可以由评标委员会通过澄清、说明机制予以排除。除国家有规定收费标准的勘察、设计和监理等服务招标外，不同投标人的报价呈现规律性差异则是不同投标人的投标文件异常一致的特殊表现。实践中的典型表现包括：不同投标人的投标报价呈等差数列、不同投标人的投标报价的差额本身呈等差数列或者规律性的百分比，等等。在通过市场竞争形成投标报价的条件下，不同投标人的报价的规律性差异只有在投标人相互串通投标的情况下才会出现。五、不同投标人的投标文件相互混装本项规定在实践中分两种情况：一是不同投标人

45、的投标文件由同一个单位或者个人编制，在打印装订时出现相互混装的情况，属于本条第1项所规定情形的一个具体表现，构成串通投标。二是不同投标人先分别编制投标文件，再按照预先协商的原则集中统一，装订时出现相互混装的情况，构成串通投标。六、不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出条例第26条规定，现金或者支票形式的投标保证金应当从投标人的基本账户转出，主要目的是为了遏制围标串标行为。本项是与第26条配套的规定。如果不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出，包括虽然经由投标人自己的基本账户转出但所需资金均是来自同一投标人或者个人的账户的，构成投标人相互串通投标。需要说明两点：一是“视为

46、”是一种将具有不同客观外在表现的现象等同视之的立法技术，是一种法律上的拟制。尽管如此，“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误，评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会；评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定。二是“视为”必须具备一定的客观外在表现，不宜设立兜底条款。但有其他证据证明投标人串通投标的，评标委员会、行政监督部门、仲裁机构和法院可以依法作出认定，不限于本条所罗列的情形。第四十一条招标人与投标人串通禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投

47、标人；(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件；(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。【释义】本条是关于禁止招标人与投标人串通投标的规定。招标人与投标人串通投标主要有以下5种情形。一、提前开启投标文件并将有关信患泄露给其他投标人招标投标法第36条规定，投标文件应当在开标时经过投标人、其推选的代表或者招标人委托的公证机构检查密封情况后当众拆封，以确保文件内容不被提前泄露，保证招投标活动的公正和公平。招标

48、人在开标前开启投标文件不仅违反了招标投标法的规定，将由此获得的应予保密的有关信息泄露给其他投标人，使其根据所获得的有关信息调整投标策略，从而赢得更多的中标机会，也违背了公平原则，损害了投标文件被提前开启的投标人的合法权益。二、招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息招标投标法第22条和第37条规定，标底、评标委员会成员的名单、已获取招标文件的潜在投标人的名称和数量等均属于应当保密的信息，以防止串通投标，维护招投标活动的公正和公平。招标人在开标前直接或者间接地向投标人泄露标底的行为不仅违反了招标投标法第22条规定，由于获得标底信息的投标人可以据此调整自己的投标报价，还会影响招投标

49、活动的竞争效果。招标人在中标结果确定前直接或者间接地向投标人泄露评标委员会成员信息的行为不仅违反了招标投标法第37条规定，投标人还有可能根据掌握的信息干预和影响评标结果，损害其他投标人的合法权益。本项规定所称的“间接”，是指招标人将有关信息泄露给第三人，经由第三人泄露给投标人，或者以投标人主动求证和招标人默认等方式泄露有关的信息，或者故意将有关信息放置在投标人能够看到的地方。三、招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价投标报价是投标文件的核心内容，应当由投标人根据招标文件的要求、投标人自身技术经济实力和市场竞争状况自主报价，充分发挥市场竞争机制的作用，提高资金使用效益。招标人明示或者暗示投

50、标人压低或者抬高投标报价，属于招标人操纵投标活动，由此形成的招投标成果必然背离市场竞争规律，损害国家利益、社会公共利益或者投标人的合法权益。四、招标人授意投标人撤换、修改投标文件一是根据招标投标法第29条规定，在招标文件规定的提交投标文件截止时间前，投标人可以撤换、修改已经提交的投标文件，但是否撤换、修改均应当由投标人自主决定。如果招标人授意投标人撤换或者修改投标文件，不但构成对其他投标人的不公平，一般还伴随着招标人利用自己掌握的信息，使特定投标人通过修改或撤换投标文件获得更高的中标机会，或者操纵各个投标人的投标以帮助某一投标人中标。二是根据招标投标法第28条和条例第36条规定，招标人应当拒收

51、逾期送达的投标文件。在招标文件规定的提交投标文件截止时间后，招标人不得允许投标人撤换或者修改投标文件，招标人授意投标人撤换或者修改投标文件并接收的，构成串通投标。三是根据招标投标法第46条规定，招标人和中标人应当根据招标文件和中标人的投标文件签订合同。招标人允许投标人在签订合同前撤换或者修改投标文件的，不仅违反了上述规定，而且可能损害国家利益、社会公共利益或者其他投标人的合法权益。五、招标人授意或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便本项规定的情形在实践中一般表现为由招标人主导，以直接或者相对隐晦的表达方式与其他投标人串通，要求为特定投标人中标提供帮助。例如，授意其他投标人按照其拟定的价格确定投

52、标报价，使特定投标人的投标报价最符合招标文件规定的评价标准，以威胁或者利诱方式向其他投标人明示或者暗示其内定的中标人，要求其他投标人按内定中标人的要求投标报价，形成所谓的“围标”态势，以保证特定投标人中标。本条第6项是兜底条款。招标人与投标人串通投标形式多样，不断翻新。例如，招标人在开标后和评标前，故意损毁、篡改特定投标文件内容，在资格预审活动中损毁、篡改特定资格预审申请人提交的资格预审申请文件等，不一而足。需要说明三点：一是构成招标人与投标人串通投标需要存在主观意图和客观行为，但不以是否谋取中标为构成要件。二是串通投标是共同行为，本条所列情形以招标人主动发动为主，但也包括投标人主动发动的情形

53、。三是在招标人委托招标代理机构组织招投标活动的情况下，本条规定的各类情形可能会表现为招标代理机构与投标人之间的串通。第四十二条弄虚作假投标使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：(一)使用伪造、变造的许可证件；(二)提供虚假的财务状况或者业绩；(三)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；(四)提供虚假的信用状况；(五)其他弄虚作假的行为。【释义】本条是关于弄虚作假投标的规定。弄虚作假是当前招投标活动中存在的突出问题之一，分析其主要原因：一

54、是法律和制度不健全，缺少有效的查处手段。现行法律法规缺少对弄虚作假行为的具体规定，面临着认定难的问题。不仅如此，在现行分散的行政管理体系下，由于条块分割，缺乏信息共享机制，有时甚至受到地方或者行业保护思想的束缚，行政监督部门无法方便快捷地获得必要信息，使弄虚作假有机可乘。二是过度竞争。招投标制度能够有效运行的基础条件之一是存在足够数量的潜在投标人，但僧多粥少、过度竞争又会导致甚至加剧投标人弄虚作假。在工程建设领域，尽管国家对施工、监理企业实行严格的资质管理制度，对重要设备、材料实行生产制造等许可制度，但由于缺少有效的退出机制，市场供求关系严重失衡。面对激烈的市场竞争，投标人为了生存，漠视国家法

55、律，往往不择手段，弄虚作假，以谋取中标。三是部分招标人法制意识淡薄，操纵招投标活动，为保证特定投标人中标，授意或者暗示投标人弄虚作假。四是招标人脱离招标项目的实际需要和市场供求状况，提出苛刻、过高甚至与招标项目不相关的投标资格条件和评标标准，投标人为获得投标或者中标机会，被迫在资格、业绩等方面弄虚作假。五是缺少有效约束投标行为的信用机制，在一定程度上导致了投标人不讲信用的现象，甚至为帮助特定投标人中标不惜弄虚作假。本条总结了实践中常见的投标人弄虚作假行为。一、使用通过受让或者租借方式获取的资格或者资质证书投标使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书以他人名义投标，是典型的弄虚作假行为。根

56、据我国现行的资格和资质管理制度，取得资格和资质必须具备规定的条件，且资格和资质均与特定的主体不可分割。因此，行政许可法、建筑法等相关法律均有资格和资质不能转让和出借的规定。使用通过受让或者租借方式获取的他人资质投标，不仅构成以他人名义投标，而且还伴有伪造负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明的行为。二、使用伪造、变造的许可证件使用伪造、变造的许可证件，也即假造实际从未获取过的许可证件或者篡改获取的许可证件的许可范围、等级或有效期限等以欺瞒招标人。招标采购标的物的不同，决定了投标人需要具备不同的许可证件。如工程招标可能涉及的许可证件包括相关行政部门核发的营业执照、建筑业企业资质、安全生产许可证

57、、专业人员注册执业资格证书，等等；服务招标可能涉及相关行政部门核发的营业执照、咨询服务企业资质或者资格、专业人员注册执业资格证书，等等；货物招标可能会涉及相关行政部门核发的安全生产许可证、工业产品生产或制造许可证、特种设备安全监察许可、强制认证，等等。三、提供虚假的财务状况或者业绩提供虚假的财务状况或者业绩是指投标人所提交的财务状况与其实际情况不符，或者虚构了实际并不存在的业绩。财务状况和业绩情况是考核投标人履约能力的重要指标，资格预审文件或者招标文件中一般均要求投标人提交能够证明其财务状况和业绩情况的证明材料，并在资格审查办法或者评标办法中设立相应的评审因素和标准。投标人为获得投标资格或者中

58、标，往往根据资格审查办法或者评标办法中相应的评审因素和标准，有针对性地虚构其财务状况或者业绩。例如，招标文件规定投标人的资产负债率为85%-95%时，该项评分为满分。某投标人实际资产负债率为150%，为保证该项评分得到满分，篡改由会计事务所出具的资产负债表。四、提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明项目负责人或者主要技术人员简历是考核投标人资格能力的常用指标。投标人提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明，构成弄虚作假。需要说明的是，提供虚假的劳动关系证明有时会与以他人名义投标竞合。五、提供虚假的信用状况信用状况越来越受到招标人的关注，成为考察投标人投标资格的重要

59、指标。提供虚假的信用状况一般是指故意隐瞒投标人受到的行政处罚、违约，以及安全责任事故等情况。鉴于实践中投标人弄虚作假的情形难以一一列举，本条第五项设立了兜底条款。需要说明五点：一是本条规定专指投标人在招投标活动中以骗取中标为目的的弄虚作假，应当根据具体情况予以认定，但不应以事实上的中标作为弄虚作假的构成要件。二是弄虚作假也可能发生在资格预审活动中，以骗取投标资格。三是在串通投标行为中也存在投标人弄虚作假以帮助特定投标人中标的情形。串通投标与弄虚作假的法律责任有差别，如二者出现竞合，应当根据招标投标法和条例从严处罚，所不同的是串通投标为共同行为，而弄虚作假可能为单方行为，只需要对弄虚作假的当事人

60、给予处罚。四是以恶意方式故意制造条例第40条第3项规定的情形，致使其他投标人的投标被否决或者无法通过资格审查的，也构成弄虚作假。五是弄虚作假应当区别于失误和错误。典型的例子是资格预审文件或者招标文件仅要求提供两项类似项目业绩，但资格预审申请人或者投标人提供了四项，其中有一项或者两项包含有虚假信息，由于其他两项业绩已经足以证明其资格条件或者竞争力，纠正这种失误或者错误也不会影响其他投标人，可以按照细微偏差给予修正，而不能简单归类于弄虚作假。第四十三条资格预审申请人应遵守投标人规定提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和本条例有关投标人的规定。【释义】本条是关于对资格预审申请人规范性要求的

61、技术性规定。资格预审申请人是明确表达投标意愿并申请投标的潜在投标人，能否参加投标还取决于能否通过资格预审，以及通过资格预审后是否按招标文件规定提交投标文件。因此，实践中对招标投标法中有关投标人的规定能否适用于资格预审申请人经常出现争议，一些有关资格预审活动的投诉也往往因为缺少明确的法律依据而无法及时处理，典型的是资格预审申请人在业绩、资质、信誉等方面弄虚作假，以及招标人利用资格预审排斥特定潜在投标人，等等。完整的资格预审活动需要经历发布公告、编制发售资格预审文件、澄清或修改、编制提交资格预审申请文件、组建资格审查委员会、进行资格审查、通知资格预审结果等程序。该程序与从招标公告发布到中标通知书发

62、出这一程序类似。在此过程中，申请人与投标人所处地位类似，对其规范也具有相似性。为避免重复，有必要在立法技术上进行处理，故本条规定提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和条例有关投标人的规定。一、资格预审申请人享有招标投标法和条例规定的投标人权利根据招标投标法第6条和条例第33条规定，潜在投标人有参与资格预审活动的权利；根据招标投标法第31条和条例第37条规定，资格预审申请人有组成联合体提交资格预审申请文件的权利；根据招标投标法第65条和条例第60条规定，资格预审申请人有针对资格预审活动提出异议和投诉的权利，等等。二、资格预审申请人负有招标投标法和条例规定的投标人义务根据招标投标法第26

63、条规定，资格预审申请人应当具备承担招标项目所需的资格和能力；根据招标投标法第32条和条例第39条、第40条和第41条规定，资格预审申请人不得与其他资格预审申请人和招标人串通；根据招标投标法第33条和条例第42条规定，资格预审申请人不得以他人名义或者以其他弄虚作假方式编制提交资格预审申请文件；根据招标投标法第39条和条例第52条规定，资格预审申请人有根据资格审查委员会的要求对资格预审申请文件中含义不明确的内容或者明显的文字错误进行必要澄清和说明的义务；根据条例第38条规定，资格预审申请人发生合并、分立、破产等重大变化的，有书面告知招标人的义务，等等。三、资格预审申请人违反招标投标法和条例有关投标人的规定应当承担相应责任根据招标投标法第53条和条例第67条规定，资格预审申请人相互串通或者与招标人串通参与资格预审的，以向招标人或者资格审查委员会成员行贿的手段谋取通过资格预审的，应当承担招标投标法第53条规定的法律责任；根据招标投标法第54条和条例第68条规定，资格预审申请人以他人名义提交资格预审申请文件或者以其他方式弄虚作假谋取