论我国合同法上可得利益赔偿的规则选择

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1、 论文摘要合同制定的目的是为了保障合同双方当事人按照约定的交易来顺利完成，在一方或双方违约的时候有处理纠纷的依据。合同的利益也包括既得利益和可得利益，其中可得利益是当事人订立合同时期待利益的重要组成部分，法律设立单独的条文规定可得利益应该受到保护，可见保护当事人预期利益的重要性和意义，虽然我国合同法也有保护当事人可得利益的规定，但是在处理合同损害赔偿纠纷司法实践中，困扰最多的也往往是可得利益赔偿问题。关键词：可得利益 完全赔偿 赔偿规则目 录引言 1一、可得利益在我国合同法中的规定及使用情况 1（一）可得利益在我国合同法中的规定 1（二）司法实践中对可得利益规定的使用情况 1二、可得利益在我国

2、法律规定及司法实践中存在的不足 2（一）可预见规则适用标准模糊不确定 2（二）可得利益赔偿请求难以获得支持 2（三）可得利益在我国合同损害赔偿案例中很少适用 2三、国外关于可得利益损失赔偿的规定及其对我国的借鉴 3（一）国外关于可得利益损失赔偿的规定 3（二）国外规定对我国的借鉴 4四、可预见规则的完善及确定性规则的确立4（一）、关于可得利益损失赔偿数额的确定4（二）、确定可得利益损失赔偿范围应遵循的规则5 五、结语6 六、参考文献 7论我国合同法上可得利益赔偿的规则选择引 言在我国司法实践中，法官对“预期可得利益”的赔偿享有完全的自由裁量权，导致可得利益的诉讼十分混乱，这严重违反我国立法的保

3、护受害人合法权益的精神，合法权益不仅包括实际损失，还应该包括应得利益的损失，这是无可争议的，但是如何赔？怎么赔？我国法律却没有相关的规定，也有很多学者呼吁立法者进一步对合同法第113条做出明确、细致的规定或解释。为此，笔者主要结合我国司法实践对可得利益的运用来研究我国合同法第113条的不足进行研究，并结合国外的规定提出完善建议。一、可得利益在我国合同法中的规定及使用情况（一）可得利益在我国合同法中的规定我国合同法第113条规定，当一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，即一方违约，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约造成的损失。这里所说的损失既包括受害人所遭受的全部损失，即

4、积极损失，也包括合同履行后可以获得的利益，即可得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。据此规定，损害赔偿就应该包括对受害人遭受的全部实际损失及可得利益损失的赔偿，这是完全赔偿原则的体现。通过研究我们可以发现可得利益主要具有以下特点：1、可得利益是未来能得到的利益，合同当事人在违约的时候并不享有该利益，它是将来通过当事人的一定努力才能获得的；2、可得利益是合同当事人在订立合同时期待获得的利益，是当事人在订约时能够合理预见的利益；3、可得利益的获得必需具备一定的现实条件，即当事人为实现这一利益做出了一定的付出，为实现该利益创造了条件，只要合同如期履行，

5、就可以将其转化为现实利益。（二）司法实践中对可得利益规定的使用情况我们有理由相信，立法者立法的初衷是为了最大化的保障受害者的合法权益，从而保证合同的公平性和平等性。(1)参见 曹燕.合同利益损害赔偿制度的法律功能分析以交易信赖秩序的维护为核心.兰州学刊.2006(12)，第15页。但在审判实践中，由于法律并没有对可得利益的范围进行明确的规定，没有一个量化标准，法院往往很少处理涉及可预见性规则的合同纠纷，即使偶尔有一些，法官在裁判时往往使用了极大的主观判断，更多的是倾向于依据可得利益是否具有确定性，而不是首先依据可预见性规则，从而造成受害者或无法获得赔偿，或虽然获得了赔偿但滋生了司法腐败，本条规

6、定并没有如当时立法所期待的那样，发挥其应有的功能，反而处于一种尴尬的境地。最重要的是，由于现在的法院实行数字化管理，法官动辄就面临被改判的风险，所以并没有实现当初的立法的目，即在司法实践中通过对此规定的大量使用来维护社会的公平和正义，反而导致受害者进行让步，当事人诉求可得利益赔偿的信心也被动摇。二、可得利益在我国法律规定及司法实践中存在的不足（一）可预见规则适用标准模糊不确定根据我国合同法第113条规定，违约者给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约造成的损失，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。那么如何才能认定是否属于“可能造成的损失”，目前没有

7、任何相关的法律或司法解释予以规定，这就造成了法官完全凭借自由裁量权来认定，根据举证规则，这个就需要当事人举证证明，但在我国的评估机构及评估机制还不是很完善的情况下，当事人往往很难举证，于是法官可以不支持当事人逾期利益的主张，即使支持的，也只是在涉及到金钱的案中按照银行同期贷款利率或利率的四倍来计算，同案不同判的情况屡屡发生。（二）可得利益在我国合同损害赔偿案例中很少适用众所周知的是我国法院的通病就是案多人少，虽然诉讼法及最高院的规定中都有相关规定禁止法院随意推脱立案，但现实中还是存在着各种拒绝立案的情形，尤其是这种针对可得利益请求赔偿的案件，几乎很难获得立案的机会，这便大大降低了适用合同法第1

8、13条的频率，加上前面所讲的，即使可以立案的也很难获得支持，所以这一条的规定几乎成为一纸空文。（三）可得利益赔偿请求难以获得支持在可得利益赔偿的司法实践中，笔者发现，法院在对可得利益损失的认定上，常常过于谨慎和严格，无论是根据可预见规则还是确定性规则，在可认定可不认定的时候，常常倾向于不认定违约方能够预见可得利益损失或则可得利益损失难以确定，从而导致可得利益赔偿案件大多数难以获得支持，这在某种程度上也导致一些当事人诉求可得利益赔偿的信心动摇。三、国外关于可得利益损失赔偿的规定及其对我国的借鉴（一）国外关于可得利益损失赔偿的规定合同违约造成的损失被分为直接损失和间接损失最早出现在罗马法时期，两种

9、损失都是合同损害赔偿中的重要内容。这种划分在各个大陆法系国家的民法典中也基本上都存在，例如法国民法典规定债权人的损害赔偿范围包括所受损失及所失利益；苏俄民法典规定损失包括债权人所花的费用、财产损失或损坏以及如果债务人履行其义务债权人便可取得的而实际上未取得的利益；德国民法典不仅规定所赔偿的损失包括所失利益，还规定对该损失利益采用全面赔偿原则，债权人可以要求违约人赔偿因合同利益未实现而产生的损害；日本民法典也规定，如果当事人在签订和同时已经预见或可以预见的利益，但由于债务人的违约而导致债权人未取得的，债权人可以要求债务人予以赔偿。大陆法系的这些规定，都体现了对合同损害赔偿中可得利益的保护。在英美

10、法系国家，合同法对可得利益的保护也是非常注重的，英美法系国家将此种损害赔偿称为“期待利益损害赔偿”，即假定合同得到圆满履行时债权人可以获得的赔偿。（2）参见 叶沈翔.违约损害赔偿制度中可得利益损失赔偿自由裁量标准探究.上海保险.2008(07)，第11-12页。早在 1848 年，英国的帕克法官就在罗宾森诉哈尔曼案件中指出：“普通法中有规定，一个人由于违反合同而遭受的损失，只要用货币能够衡量，就应通过损害赔偿，使他处于倘若合同已经履行时出现的相同状态。”到了1854 年，英国发生的哈德利诉巴克森戴尔案，就确立了一个有关期待利益赔偿范围和原则的著名规则，即损害赔偿的可预见性原则。美国期待利益理论

11、的出现是在美国学者富勒发表合同损害赔偿中的信赖利益之后，富勒将合同违约损害赔偿分为返还利益、信赖利益和期待利益三种赔偿利益。其中期待利益规则将信赖方的可得利益损失计算在合同损害赔偿的范围内，既维护了信赖方的履行利益也保护了信赖方所期许的而未实际发生的将来利益。美国合同法重述规定如果违约是在事物的通常发展过程，或发生了特别情事但违约方在缔约时有理由知道或应当知道该特别情事的，债权人有权要求债务人赔偿可期待利益的损失。此外，可得利益的损害赔偿在联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则及欧洲合同法等国际公约中也有规定。（二）国外规定对我国的借鉴无论是大陆法系国家、英美法系国家还是国际公约，它们对

12、期待利益的赔偿都采用了全部赔偿原则，对完善我国可得利益赔偿规则都具有非常重要的意义，在我国今后的立法过程中应予以借鉴。另外，国外的规定也证明了我们在解决可得利益纠纷的过程中应该坚持的几项基本原则：1.必须坚持将可得利益的未来性、期待性、现实性充分结合的原则，可得利益的这三个特性缺一不可；2.必须坚持可得利益是可预见利益的原则，这一原则既是为了保护受害人的合法权益，也是为了保障被告人的合法权益，受害人不能随意提高损失请求标准，被告人也不能以没有实际产生为借口拒绝赔偿；3.坚持证据证明原则，虽然合同法的规定是为了保护利益的享有者，但是也必须是有证据证明能够获得的利益，利益享有者必须举证证明可得利益

13、的存在及其损失是由于违约方的原因造成。四、可预见规则的完善及确定性规则的确立（一）关于可得利益损失赔偿数额的确定数额是司法实践界处理可得利益损失赔偿最棘手的问题，也是很少处理类似案件的主要原因之一，当然，如果受害人能够很幸运的举出证据证明自己所遭受的可得利益的损失除了违约方的行为导致外再去其他原因引起，而且合同双方当事人在签订该合同的时候已经预见到该利益是可以产生的，那么，违约方当然应对这些损失负赔偿责任。但是事情没有这么简单，因为一个利益的获得往往需要具备多种因素和条件，（3）参见 丁雪萍.违约损害赔偿的可预见性原则研究. 对外经济贸易大学，2004，第17页。根据我国的举证责任规则，受害人

14、不仅要举证证明其可得利益的损失是由对方当事人的违约造成的，还要举证证明这些损失是双方当事人在签订合同时已经预见或能够预见，因果关系、损失数额都是由受害人承担，所以一般很难举证和计算，目前司法实践中，一般有下列几种计算办法：1.对比法。也称差别法，指人民法院根据受害人近期几个月所获得的平均收益来确定未来一段时间内的可得利益。2.估算法。也称估计赔偿法，是指在缺乏可比对象而难以准确确定受害人实际存在的可得利益损失的情况下，法官根据案件的具体情况，充分利用自由裁量权根据案件的具体情况，判定违约者支付给受害者一个大概的赔偿数目。3.约定法。是指人民法院根据当事人约定的或协商确定的损失损害赔偿范围或损失

15、赔偿额的计算方法来确定行为人的赔偿责任。这种方法是目前运用比较普遍的一种方法，当事人既可以在合同中事先约定计算方法，也可以在纠纷处理过程中在法官的指导下互相协商，这种方法比较有利于纠纷的解决，达到案结事了的目的。笔者认为，估算法很容易造成司法腐败，而且其估算结果往往是缺乏法律依据，不建议使用，对比法和约定法比较倾向于公平公正，应该完善合同法，规定将预期可得利益作为合同的条款之一，由当事人自愿选择，如果当事人不愿意在合同中约定，在产生纠纷以后就只能根据对比法或者自由协商来确定具体的数额，双方当事人都应该为合同没有约定而承担风险。（二）确定可得利益损失赔偿范围应遵循的规则虽然可得利益的规定是为了减

16、少债权人的损失，但并不能因此而限制市场交易，也不能因此而影响交易效率，所以在制定可得利益赔偿规则的时候必须遵循以下规则：1.可预见性规则。又称应当预见规则，在这一点上我国合同法已经做了概括性的规定，即不能超过订立合同时所能预见或应当预见的范围，但这只是一个框架性的规定，具体操作起来还应该进一步的加以完善。首先，从保障被告人的合法权益的角度出发，条文中所说的所能预见的主体应该是指被告人，即违约人，（4）参见 张颖.论可得利益损失的认定.法制与经济(下旬刊).2010(01)，第23页。这在我国合同法中也基本得到认可，为了更加公平，还可以采用一个与违约方同类型的社会一般人即合理人的标准来衡量当事人

17、能否预见；其次，所谓的预见应该是在订立合同时能够或应当预见的，因为在订立合同时双方当事人都会充分考虑各种风险和费用，这时有利于当事人作出理智的选择；再次，在预见的内容上，可将预见分为一般预见和准确预见或者部分预见和全部预见，要做到准确预见或全部预见往往很难，对于这类预见只有在双方当事人订立合同时约定了的才能获得支持，否则只能按照一般预见或部分预见来对待；最后，在损害内容上也应该分为一般损害或特别损害，同样，对于特别的损害，也仅当违约方在订立合同时知道或者应当知道，才能够获得赔偿。（5）参见 韩胜男.违约损害赔偿中的信赖利益和期待利益.法制与社会.2008(09)，第5页。2.纯利润规则。受害人

18、有权就他依照合同本来应该获得的可得利益要求赔偿，但是可得利益必须是纯利润，而不应包括为取得这些利益所支付的费用。这是因为费用是为获得利益所支付的必要代价，并可通过利润的获得而得到必要补偿。（6）参见 徐琰.论合同解除后可得利益是否应当赔偿.法制与社会.2009(18)，第46页。要想获得利润，就不能主张费用损失;要主张费用损失，就不能主张利润，否则，必然导致重复计算。如果要求违约方一并赔偿纯利润和费用，将会使订约当事人在订约时对未来的责任不可预测，从而妨碍交易的正常进行。（7）参见 闫仁河.论美国合同法中的“结果性损害”兼谈违约可得利益赔偿的主观要件.五邑大学学报(社会科学版).2008(03

19、)，第78页。3.损益相抵规则。合同法讲究的是公平公正，违约方的违约往往并不一定就全部给受害人带来损失，有时候也可能会带来一些意外的收获，如果赔偿权利人是基于损害发生的同一原因获利时，应将所受利益从所受损害中予以扣除，以确定损害赔偿范围。这一规则是根据诚实信用原则和公平原则来确定的，是为了平衡双方当事人之间的利益，损益相抵也是为了确定受害人因对方违约而遭受的净损失的规则，是计算受害人所受真实损失的规则，而不是减轻违约方本应承担的责任的规则。（8）参见 李仁玉、刘凯湘、王辉.契约观念与秩序创新市场运行的法律、文化思考北京大学出版社，1993，第19页。4.减轻损害规则。我国合同法第119条规定，

20、当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。笔者认为该规定也应该适用于可得利益的赔偿中，即受害人不得就其本可采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。结语近年来，关于合同可得利益的诉讼案件有逐渐增多的趋势，但我国合同法对可得利益保护的相关规定并没有随着我国法制的进步而得到完善，当事人的诉求和司法实践还存在着一定的差距。根据我国习俗，当事人之间订立合同的，往往涉及到很重要的标的物，合同的标的额较大，当事人对可得利益的获得也赋予了较高的期望值，由于合同法在这方面规定的缺失及法官自由裁量权的滥用，导致公民与司法机关的冲突也越来越大，给我国

21、的服判息诉和社会和谐也带来了巨大的隐患，笔者真心的希望有更多的人加入到我合同可得利益保护的研究的队伍中来，相信国家立法机关也会将更科学的法律法规写入立法修改方案之中，并将之转化为法律。本人深切的期待详细的可得利益赔偿规则在中国出现的那一天。参考文献1张颖论可得利益损失的认定.法制与经济(下旬刊).2010(01)。2吴行政合同法上可得利益赔偿的理论渊源探寻.贵州民族学院学报(哲学社会科学版).2009(06) 3韩胜男违约损害赔偿中的信赖利益和期待利益法制与社会.2008(09)。 4张芳霞浅析合同期待利益的确定与计算北京广播电视大学学报.2005(01)。 5徐琰论合同解除后可得利益是否应当

22、赔偿法制与社会. 2009(18)。 6闫仁河论美国合同法中的“结果性损害”兼谈违约可得利益赔偿的主观要件五邑大学学报(社会科学版).2008(03)。 7罗佳意违约损害赔偿范围及确定规则天府新论.2007(S1)。 8范在峰,张斌两大法系违约损害赔偿可预见性规则比较研究比较法研究.2003(03)。 9曹燕合同利益损害赔偿制度的法律功能分析以交易信赖秩序的维护为核心兰州学刊.2006(12)。10叶沈翔违约损害赔偿制度中可得利益损失赔偿自由裁量标准探究上海保险. 2008(07)。 11丁雪萍违约损害赔偿的可预见性原则研究. 对外经济贸易大学，2004 。12韩德培、韩铁美国资本主义经济发展中的契约自由与合同法武汉大学学报 (社会科学版)，2003年第6期。13李仁玉、刘凯湘、王辉契约观念与秩序创新市场运行的法律、文化思考北京大学出版社，1993。