劳动合同的履行与变更2

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1、第一部分：劳动合同的履行一、 定义 劳动合同当事人按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地完成各自的合同义务，使得对方当事人的权利得意实现的过程。二、 原则、特殊规则（不说了) 补充：劳动合同法只规定了全面履行,但是是否能以此揭示出实际履行的要求还有待商榷（查论文）立法未涉及理论疑点解析P79三、 履行的内容 严格上讲来，劳动合同的履行只能是对合同义务的履行。从履行主体上划分，可分为用人单位和劳动者对自身义务的履行(?) 不履行或不完全履行的形式与后果 救济方式 法律规范冲突与争议（一） 用人单位义务 1、 劳动报酬给付义务（主要义务）一般依据当事人的约定或者集体合同的约定支付。 履行之要求：

2、 （1）以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付. （2）工资额一般由双方当事人在合同中约定,或通过集体合同约定,并且必须在最低工资标准之上 （劳动合同履行地与用人单位注册地不一样时，基准选择规则问题苏已说) （3)劳动者本人受领，因故不能领取时可由亲属或者委托他人代领 （4）在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或者休息日，应提前在最近的工作日支付，至少每月支付一次，实行周、日、小时工作制的可按周、日、小时支付 （5）特殊情况下紧急支付。在劳动者或其亲属生病、生育、遭受灾害等特殊情况下,应根据具体情况允许劳动则预先支取工资 不履行或者不完全履行表现形式及法律责任： （1)用人单

3、位拖欠或者未足额支付劳动报酬。(均由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金）劳动者可以依法向当地法院申请支付令,人民法院应该发出支付令。劳动法与劳动法的法条对比,略有不同 劳动法第五十条规定:工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠拉动者的工资 劳动合同法第三十条第二款:用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令. (加班费亦包括在内）两法理解不一 （原因 影

4、响 法理分析？促进劳动履行的制度性规定）:a、后者以“拖欠”替代原劳动法中的“无故拖欠（1995年5.12劳动部对工资支付暂行规定有关问题的补充规定）第四条将其定义为用人单位超过规定付薪时间未支付劳动者工资。但不包括（(1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资;（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定)b、以“未足额支付劳动报酬”替代原劳动法中克扣，克扣不包括单位减发工资的情况：(（1）国家的法律、法规中有明确规定的；（2）依法签订的劳

5、动合同中有明确规定的；（3)用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；(4)企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准)；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等由此可见，对劳动给予了更全面的保护，同时限制了用人单位权利滥用，防止用人单位以“正当理由”“克扣”理由而损害劳动者权益 c、引入“申请支付令”规定（促进劳动合同履行的）。(行政救济转向司法救济？）支付令是人民法院依照民事诉讼法规定的督促程序，根据债权人的申请,向债务人发出的限期履行给付金钱或有价证券的法律文书。对此,10年出台的最高人民法院关于审理劳动争议案件

6、适用法律若干问题的解释(三)第十七条规定：劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的，人民法院应予受理。依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理.调解仲裁法第16条规定，“支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，

7、劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令.人民法院应当依法发出支付令。” (1)用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬，劳动者先根据劳动合同法第三十条第2款申请支付令的,人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的,裁定予以驳回.债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行.如果用人单位提出书面异议，就裁定督促程序终结后，那么劳动者应先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，不能直接向人民法院提起诉讼。

8、 （2）用人单位与劳动者就支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行，劳动者根据调解仲裁法第16条申请支付令的,督促程序终结后，劳动者可以直接向人民法院提起诉讼,无需向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。问题：劳动合同法中引入支付令,其目的就是对劳动者劳动报酬权的救济提供较之其他债权更为便利而迅速的司法救济途径，但依据该司法解释,在劳动者提出申请支付令后,同样得经过法院查证之后，才发出支付令，与一般的督促程序完全无异。并且实践中债务人(用人单位）收到支付令后，无论其欠薪是否有道理（有些用人单位恶意拖延时间)，都会提出异议，而签发支付令的法院在收

9、到用人单位提出的书面异议后，对异议是否确有道理并不作审查，而即裁定终结督促程序，支付令失效,劳动者则又回到申请劳动仲裁的救济途径上了。这样一来，整个支付令程序并未达到预期的效果，纠纷仍然没有得到解决，可谓得不偿失、费时费力. 对此，有人建议，法院发出支付令应该以劳动者申请为条件，而无须查证事实。如果债务人在规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。人民法院收到债务人提出的书面异议后,经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序,支付令自行失效.支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外.”据此，用人单位如果认为支付令不符合事实，损害了自己的利

10、益就可以通过书面异议的方式阻止支付的效力和执行力。如此,不仅简化了司法救济报酬权的程序,同时兼顾了用人单位的利益。 （2)低于当地最低工资标准支付劳动者工资 支付差额； （3）安排加班不支付加班费 加班费，且属于劳动报酬一部分,同样适用于支付令 标准：依据工资支付暂行规定以及工资支付暂行规定有关问题的补充的通知,凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资,实行计件工资的劳动者

11、,在完成计件定额（多劳多得特点，充分发挥计件工资制提高生产效率的积极作用）任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150、200%、300%支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工 作时间的部分，应视为延长工作时间,并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。争议：加班工资计算上,劳动部规定按照不低于劳动合同规定的劳动者本人工资标准计算，而不是基于劳动者的实际工资.因此用人单位可以通过在书面合同中规定一个工资低标准以回避较高的加班待遇，现实中很多劳动者为完成工作或者更多薪酬而自愿加班，因

12、此大部分单位用该方法支付极低的加班工资以压榨劳动力.解析:由于 劳动关系是信息不充分的合同，而且双方存在从属性地位不对称，因此静态的书面劳动只能证明劳动关系的存在，并不能反映劳动关系的动态过程，不宜夸大,立法应该适应现实,建立一套尊重双方当事人在生产过程中实际履行的调整机制. 最高人民法院法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第九条规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果. 解除、终止劳动合同未支付经济补偿 经济补偿2、 照顾义务 保证劳动者在提供劳动过程中的人身安全和身体健康等

13、权利（1） 保护劳动者生命、身体、健康的义务 劳动者的监督权. 劳动合同法第17条第8项 劳动保护、劳动条件和职业危害防护为劳动合同必备条款之一，用人单位依据此规定承担劳动保护义务。劳动法规定了用人单位的安全保障义务（第五十二条用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。第五十三条劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准.） x先履行抗辩权 争议点：劳动合同法第32条规定劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提

14、出批评、检举和控告（防止用人单位打击报复）。该规定从劳动合同履行与否的判断的意义上明确了劳动者行使拒绝权的（法理分析，应该是合同上的履行抗辩权,实质上是法律授予了劳动者一种保护自己职业安全权的私力救济手段）法律后果。“不认为”具有绝对的、确定的法律效果，因此不存在违反劳动合同的违约责任的问题。该权利是对合同法上先履行抗辩权先履行抗辩权（是指当事人互负债务，有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求）的延伸.在一个劳动合同履行周期内, 用人单位提供劳动安全卫生保障条件应当是劳动者履行提供活劳动义务的前

15、提，因此从倾斜保护劳动者的立法精神上看,认可劳动者的先履行抗辩权，有利于保护劳动者劳动安全卫生保障权利。但该拒绝权行使应当符合法定条件，并且受到相应的限制，其针对对象是事实上的违章指挥、强令冒险作业的指示和要求。但现实中，有时劳动者行使该项权利是由于对规章缺乏了解或对危险的存在与否及大小的判断能力较差，因而产生误解而拒接，对此,劳动者是否应该承担违约、违纪等相关责任？从维护正常的劳动管理秩序和用人单位合法利益角度而言，应当承担责任。但是，如果强化了劳动者行使该权利的判断注意义务而无疑为权利行使设立了障碍,（假设其本身是违章指挥、强令冒险,但劳动者怕自己违反劳动义务承担相关责任而去工作,最后产生

16、的严重后果与损失是无法预料挽回的,毕竟劳动者是出于一个弱势地位)。于是涉及到对此该严格解释还是扩大解释问题，对此需要立法、司法解释即具体案例加以明确。但从该条立法的本意和追求（针对危害职业安全权的事故频发的现状，该条鼓励和肯定劳动者积极主动地凭借自己的判断和选择来维护自己权利的自力行为，对于促进安全生产和防止职业灾害无疑有积极意义），应当采取后者。 （2） 劳动者人格权的保护（3） 劳动者个人信息的保护（4） 对劳动者个人财产的保护 （二） 劳动者义务1、 提供劳动的义务 履行之要求:受领劳动的对象、劳动者提供劳动的方式、范围、时间、地点，不得违反法律规定，有约定依约定、无约定依据对方当事人的

17、指示。P89 不履行或者不完全履行劳动给付义务情形： 没有经过预告而放弃职位。 后果：(1）丧失工资请求权。适用于劳动者有过错，可规责的履行不能的情形 (2)用人单位不作为请求权.在劳动者违反竞业禁止义务情形下（苏已讲） （3）损害赔偿.包括多支出的工资、因重新雇佣而产生的广告和中介费、双方约定的违约金 （4）解约权。严重违约 对于履行劳动给付不适当。后果：一般不承担责任,但是如果集体合同和劳动合同汇总约定了以工作物的交付作为支付报酬的交换，用人单位就有权要求劳动者承担相关责任(计件？） 1、要求有过错的劳动者基于积极违约而进行赔偿 2、在企业内部劳动者基于重大过失的情形下，用人单位有权要求劳

18、动者进行赔偿， 3、要求劳动者承担短缺责任。EG:仓库保管、现金余额管理等工作，合同约定或者依法规定， 劳动者有平衡短缺的责任.2、 忠实义务（查论文） 基于劳动者的身份 (1）服从用人单位的指挥监督 (2）保密义务 保守用人单位的商业秘密既是劳动者应当承担的法定义务，也是劳动合同的义务之一,而不论以何种方式知晓雇主的商业秘密（对比反不正当竞争法的规定） （3）竞业限制义务（解释四）。公司法第149条第（五）项规定了公司董事、高级管理人员(仅限此范围)竞业限制。未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务.依据劳动法第2

19、4条，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，且限制期限不超过两年.包括劳动关系存续期间和雇员离职后的竞业限制义务。但我国劳动法与劳动合同法对于存续期间的竞业限制问题并未规定。处理办法:依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释四规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，应当依照其约定各自履行义务，如果只约定了竞业限制，而未约定经济补偿，劳动者有权向法院请求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，且不得低于履行地的最低工资标准。如果因用人单

20、位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以向法院请求解除竞业限制约定;如果在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的,劳动者可以请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。 如果劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。（4）兼职限制。公司法第70条国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。劳动法第39条第4项劳动者同时与其他用

21、人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同，且不支付经济补偿金。第二部分：劳动合同的变更 承继制度 不利益变更之立法缺陷一、 定义 广义变更与狭义变更 劳动合同生效或者成立后尚未履行或者尚未完全履行期间，当事人双方或者单方依法修改或者补充劳动合同内容的法律行为。是双方对于劳动合同所约定的权利和义务的完善和发展。是确保劳动合同全面履行和劳动过程顺利实现的重要手段。广义的变更包括主体和内容发生变化,狭义仅指内容变化。二、 变更方式 依据劳动合同法第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当

22、采用书面形式。 得知，变更方式上我国劳动合同法只对约定变更进行规定，未对法定变更进行规定(灵活性 法理）；变更形式上 只对书面变更形式进行规定，未对其他变更形式进行规定。（了解合同法里的变更?） （一）变更方式上，以约定变更方式为主，法定变更为特别规定:劳动合同法第35条的规定用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容，这即是协商变更的规定，为劳动合同变更的原则,但该法第40条的相关规定如:1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作,用人单位可以另行安排工作；2、劳动者不能胜任工作，可以调整其工作岗位等，则应属于用人单位单方变更劳动合同的规定，属于劳动合同变更的特别规定.

23、对于此类单方变更劳动合同的行为,但法律应当予以严格控制：一是适用范围严格控制.适用范围仅限于医疗期满不能从事原工作、不胜任工作等情形；二是适用尺度严格控制。此种变更行为必须要有充分的合理性，比如岗位应当是劳动者可以胜任的或者经过培训可以胜任的、不会给劳动者带来实质性的不便、待遇不能显著降低,等等。 需要进一步提到的是，根据劳动合同法第41条的规定,公司裁减人员的法定情形之三是“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”这种情况，这里的“经变更劳动合同后”如何理解的问题，如果要求用人单位与劳动者协商一致才能变更,劳动者不愿意变更如何处理？是否裁员就不能进行？而如果

24、不要求用人单位与劳动者协商一致即可变更,那么此一法定步骤规定的必要性何在？应当认为此处是立法上的小瑕疵,该条款立法本意应是“经充分协商后双方仍不能达成一致，此条款语词上的正确理解可能要通过以后的实施条例或司法解释来进行适当矫正了. 法定变更：在法律有明文规定的情况下，劳动合同关系可由于一方当事人的要求而变更,另一方当事人对这种变更要求不得拒绝。 需要完善的地方：1、 劳动者：可以根据自身健康情况和生理变化单方要求变更。如日本劳动标准法规定：怀孕女工如要求调换轻便工作，雇主应予以调换。我国女职工劳动保护条例有类似规定,但是劳动合同法未作规范。2、 用人单位：其可以根据经营需要单方临时性变更合同。

25、虽在表面上,我国对临时性变更没有作出规范,但在实际生活中，劳动部门为适应现实需要而作出规定.如工资支付暂行规定第十二条:非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。对策：一般情况下为自愿变更;法律规定情况下可采用法定变更;在一方当事人没有正当理由拒绝法定变更时,双方有权解除合同，并要求拒绝方承担相应的责任.三：变更形式上 依据劳动合同法第三十五条：变更劳动合同，应当采用书面形式。同时最新出台

26、的最高院审理关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释四第十一条规定， 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。强调了变更书面劳动合同的强制性，但是也承认了口头合同或者事实劳动关系变更的有效合法性。而在此之前，法律几乎只承认劳动合同书面形式的有效性。劳动合同具有长期性和持续性，并且劳动关系是一系列通过履行表现的契约，因此双方的权利义务就必然不断变化，如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等,如果不产生新的合意则

27、劳动关系无法适应发展，最终可能导致劳动关系无法继续履行。那么就需要达成新的合意对最初合意的不足之处进行弥补或者修正。而现实中,签订书面合同本事件不易的事情，更何况每一次变动还要通过书面合同进行变更，本身就更复杂，所以该条司法解释刚好适应了现实状况。否则假设，用人单位在单位职工大会上口头承诺给劳动者增加工资而后实际履行,或是用人单位直接以事实状态存续的方式给劳动者增加工资，却没有进行劳动合同的变更，此种口头变更或事实变更，是否就意味着劳动者所得工资增额部分属于不当得利呢？我们认为,完全否认劳动合同口头或事实变更的法律效力，可能也不是一个妥当的结论。此外，还有的地方对变更合同的书面要求作了扩大解释

28、，如上海市高级人民法院关于适用若干问题的意见将劳动合同法中所要求的书面形式要求,扩大为包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等，认为对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的,可以视为“书面变更”。四变更范围 (一）、内容上变更，即主体不变 指劳动条款的变更，包括工作时间、工作地点、工作岗位、工资待遇、劳动条件等相关要素的变更。它的变动往往涉及劳动者工作内容、工资内容以及工资待遇、工作地点等要素的变化.1、 企业内部的职位调整问题指同一企业内，长时间地变更劳动者之职务内容、职务种类或者工作地点。对于该问题性质,主要三种学说:概括的合意（即雇主对于劳工有概括处分权 ,但劳资双

29、方对工作内容和工作场所在劳动合同中如果已经特定,且有明示或者默示的合意,或者依企业内习惯已形成具体的劳动契约内容时，则调职命令应视为劳动契约之要约,需要得到劳动者本人之同意）说、限定的合意说（若在劳动合同预定范围内，劳动者应当服从,若果超过，则属于变更合同的要约,应得到劳工的同意）、特定的合意说(认为属于劳动契约之性质，必须由劳资双方合意,不能单方变更）我国：存在不同规定和解释。1996年我国劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函规定关于用人单位能否变更职工岗位问题.按照劳动法第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神,因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原

30、劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致,若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同;因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。可看出，如果因为劳动者本人的原因需要调整岗位的，则属于用人单位经营自主权的范围,不许劳动者同意，但如果不是劳动者本人原因导致劳动岗位的调整需要，则要通过协商一致方能更改，如果协商不成，那么用人单位就可以依据劳动法第40条第3项的规定预告解除劳动合同,并且制度经济补偿金.而对于前者，用人单位必须举证证明“劳动者能力不能胜任工作或者“身体不适无法胜任工作”.问题：对于后者，如果

31、劳动者不同意变更约定的，是否有权要求与用人单位继续履行原来的劳动合同;如果在用人单位因经营管理需要调整劳动者的工作岗位时，在给予劳动者合理安排但劳动者不同意时，,用人单位是否还必须无条件的给予劳动者解除合同的预告并且支付经济补偿金后方能解除劳动合同.对此，我国劳动法相关规定过于简单，缺乏现实操作性。2、 企业外的调职问题劳动者可能被用人单位派往企业外的其他关联企业工作,或者订立劳动合同时，由于我国部分用人单位仍然执行国家有关用工指标的限制，单位虽然实际需要某一劳动者，但却因为没有用工指标只能将该劳动者的劳动关系安排在其他预支关联的用人单位，于是跟一个单位只是形式上的劳动关系前提下,在另一单位实

32、际提供劳动。（实质上只是岗位调动）在履行过程中，劳动者可能解除与用人单位的合同,被安排到用人单位的关联企业工作，于是就牵涉到工龄计算、经济补偿金支付，最新的最高院关于审理劳动争议法律适用若干问题解释四第五条规定 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。对此我国之前在08年的劳动合同法实施条例第十条规定劳动者非因本人原因从原用人单

33、位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。（已废止） （二）劳动合同的承继 指在劳动合同的内容不变的前提下，劳动合同的一方当事人用人单位发生变化。 1、用人单位相关因素的变更.对此，依据第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。2、用人单位主体本体的变更。分为分立和合并两种情况。劳动合同法第34条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效,劳动

34、合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行.得知，我国采取的是概括承继制度。 法律后果：社会保险责任、职业健康监护责任等由承继单位承担；若发生劳动争议，合并的，则由合并后的用人单位为当事人，发生分立的,则由分立后的实际用人单位为当事人，如果对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。 该条立法初衷：就业压力巨大的形势下，为维护社会稳定和劳动者权益,从保护劳动者的角度出发,避免企业可能出现的恃强凌弱情况。但现实中，由于企业合并、分立中用人单位和劳动者并不能完全遵循平等自愿协商一致的原则变更劳动合同，仍然可能会出现违背劳动者医院的情形,从而导致劳动合同无法继续履行,从而损害双方利益。对

35、此，虽然依据劳动合同法第40条第（三）项劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位可以预告解除合同,以及劳动合同法第41条第4项，规定了在其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的,用人单位可以依法裁员。暗含了如果公司因为合并或者分立导致公司的生产经营范围调整或者出现其他经营环境的改变，需要解除部分劳动者劳动合同的，用人单位可以依相关规定解雇劳动者。但是，对于公司组织变动对劳动合同可能产生的影响以及对劳动权的影响，例如公司组织变动过程中被新旧雇主商定留用的劳动者可否拒绝留

36、用、公司组织变动后的劳动条件变更处理等问题，并没有加以充分考虑。即对于劳动合同是否承继以及如何承继等问题缺乏具体、可操作性规定。而且由于合并情形下，只形成一个用人单位，而在分立下会分解成两个或以上的用人单位，所以应当将两种情形区别分析探讨。 1、合并的情况下,涉及几个公司的集体合同有机的融合问题，从而更好的凸显对劳动者的尊重。 2、分立则比较复杂,其核心在于劳动者的知情权和异议权.则涉及到以下几个问题。(1)劳动者对分立计划的参与问题：我国公司法第18条规定公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

37、依次规定,企业分立计划应当在股东会讨论之前听取职工意见。但是对于直接涉及自己切身利益的劳动合同的存续是否有充分的知情权和意见表达权并没有做细化规定。（2)公司分立劳动关系的承继问题.公司分立是以被分立公司所营业的全部或者一部分，作为分立当事公司让与或者继受的表弟,结果将会产生概括承受的效力，对于构成公司营业有机整体之一的公司职工，将会随着公司的分立计划转移至承受的公司。但公司分立导致的劳动关系变动，从法理上讲与劳动合同的人身专属性发生了冲突。并且分立后的劳动者又分为了以从事设立公司承继的营业为主的劳动者，和非以从事设立公司承继的营业为主的劳动者，因此得区别对待,而我国劳动合同法只在之前提到的第

38、40条第3款赋予了用人单位解除劳动合同的权利,并未给予劳动者充分的异议权。（3）公司分立时用人单位解除劳动合同的权利.用人单位合并和分立，所有的权利义务关系转移到新的主题承担，包括劳动关系；或者由合并前的用人单位解除劳动关系后,由新的用人单位与劳动者重新签订劳动合同，但原用人单位应该依法支付解除合同的补偿金。在用人单位合并、分立时，双方当事人就劳动合同的事项如何变更如果不能达成协议，依劳动合同法第41条第3、4项的规定，用人单位可以解除劳动合同，但应当依法支付经济补偿金.我国现行法律并未规定公司分立时职工的异议权。 诶有区分在两者具体的情形下应如何具体分别继续履行 表面上看来是保护了劳动者工作

39、上，但实际上在否定用人单位和劳动者选择意志的制度规则的刚性作用下，有时双方的利益都有可能被实际损害。对于公司不单是经营主体，同时也是雇佣主体,双重角色合一。公司组织的变动与处于弱势的地位的劳动者的切身利益息息相关,常常会影响或障碍劳动者之劳动权的实现。 1、合并情形下劳动关系承继问题 由合并后的存续的公司或者新设的公司承继 精简人事 问题:合并公司之间是否可以商定留用特定职工而将其余职工排斥在继续雇佣的对象之外，职工是否享有拒绝留用的权利,在合并后，职工已被新用人单位留用,职工是否可以拒绝被留用而提出终止劳动关系。依据劳动合同工法第40条第(三）项劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致

40、使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位可以预告解除合同,以及劳动合同法第41条第4项,规定了在其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位可以依法裁员.对此如果公司合并导致公司的生产经营范围调整或者出现其他经营环境的改变,需要解除部分劳动者劳动合同的，可以依相关规定解雇劳动者。但应当支付经济补偿金。2、 公司分立情形下 公司分立后的劳动合同可能面临三种处理方式：承继、变更和解除。由于分立涉及劳动关系分配等问题 对于分立计划，公司在股东大会决定之前是否应当征得职工同意，分离企业是否应当承继公司法中有关规定，公司实现分立必须由公司股东会作出决议并通知债权人,但是对于劳动者能否表达参与性意见以及对其切身利益如何加以维护并未涉及,这是由商法效率优先的价值取向决定。尽管劳动者在实质上不能阻却公司组织变动,但对直接涉及自身利益的劳动合同的存续与否应当有相应的意见表达权利。劳动合同承继问题的具体我国公司法