解除劳动合同经济补偿金与赔偿金的风险控制-0511-智联

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1、解除劳动合同经济补偿金与解除劳动合同经济补偿金与赔偿金的风险控制赔偿金的风险控制江三角律师事务所江三角律师事务所 高级合伙人高级合伙人劳动法苑劳动法苑 北京分所北京分所 主任主任 副主任副主任 高级律师高级律师 阎付克阎付克2课程大纲课程大纲 第一部分：经济补偿金的法律规定第一部分：经济补偿金的法律规定第二部分：赔偿金的法律规定第二部分：赔偿金的法律规定第三部分：补偿金与赔偿金的风险控制第三部分：补偿金与赔偿金的风险控制第四部分：互动答疑第四部分：互动答疑第一部分：补偿金的法律规定第一部分：补偿金的法律规定4一、支付经济补偿金的法定情形一、支付经济补偿金的法定情形 劳动合同法：劳动合同法： 第

2、四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法（一）劳动者依照本法第三十八条第三十八条规定解除劳动合同的；规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法（二）用人单位依照本法第三十六条第三十六条规定规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法（三）用人单位依照本法第四十条第四十条规定解除劳动合同的；规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法（四）用人单位依照本法第四十一条第一款第四十一条第一款规定解

3、除劳动合同的；规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法（六）依照本法第四十四条第四项、第五项第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。（七）法律、行政法规规定的其他情形。5一、支付经济补偿金的法定情形一、支付经济补偿金的法定情形 劳动合同法：劳动合同法：第三十八条用人单

4、位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）（一）未按照劳动合同约定提供未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动保护或者劳动条件劳动条件的；的； （二）（二）未及时足额支付劳动报酬未及时足额支付劳动报酬的；的； （三）（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费未依法为劳动者缴纳社会保险费的；的； （四）用人单位的（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法（五）因本法第二十六条第一款第二十六条第一款（欺诈胁迫）（欺诈胁迫）规定的情形致使劳动合同无效规定的情形

5、致使劳动合同无效的；的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。除劳动合同，不需事先告知用人单位。6一、支付经济补偿金的法定情形一、支付经济补偿金的法定情形 劳动合同法：劳动合同法：第四十条有下列情形之一的，用人单

6、位提前三十日以书面形第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的不能胜任工作的； （三）（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生

7、重大变化，致使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的同内容达成协议的。7一、支付经济补偿金的法定情形一、支付经济补偿金的法定情形 劳动合同法：劳动合同法：第四十一条有下列情形之一，需要第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员裁减人员二十人以上或者二十人以上或者裁减不足二十人但占企业裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上职工总数百分之十以上的，用人单位提前的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，三十日向工会或者全体职工

8、说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业（一）依照企业破产法规定进行重整破产法规定进行重整的；的； （二）（二）生产经营发生严重困难生产经营发生严重困难的；的； （三）企业（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行变化，致使劳动合同无法履行的。的。

9、8一、支付经济补偿金的法定情形一、支付经济补偿金的法定情形 劳动合同法：劳动合同法：第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的；（一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的；（四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定

10、提前解散的；位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。（六）法律、行政法规规定的其他情形。9一、支付经济补偿金的法定情形一、支付经济补偿金的法定情形 劳动合同法实施条例：劳动合同法实施条例： 第六条第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人劳动者不与用人单位订立书

11、面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。付经济补偿。 第二十二条第二十二条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。向劳动者支付经济补偿。 第二十三条用人单位第二十三条用人单位依法终止工伤职工依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定第四十七条的规定

12、支付经济补偿外支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一一次性工伤医疗补助金次性工伤医疗补助金和和伤残就业补助金伤残就业补助金。 第三十一条第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同、终止劳动合同的经的经济补偿济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。10一、支付经济补偿金的法定情形一、支付经济补偿金的法定情形 违反和解除劳动合同的经济补偿办法违反和解除劳动合同的经济补偿办法 ： (1994(1994年年1212月月3 3日劳部

13、发日劳部发【19941994】481481号号) ) 第三条第三条 用人单位用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的克扣或者无故拖欠劳动者工资的, ,以及拒不支以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的付劳动者延长工作时间工资报酬的, ,除在规定的时间内全额支付劳除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外动者工资报酬外, ,还需还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金偿金. . 第四条第四条 用人单位支付劳动者的用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标工资报酬低于当地最低工资标准的准的, ,要在补足低于标准部分的同时要在补足低于标准部分的同时, ,另外

14、支付相当于低于部分百分另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金之二十五的经济补偿金. . 第五条第五条 经劳动合同当事人经劳动合同当事人协商一致协商一致, ,由用人单位解除由用人单位解除劳动合同劳动合同的的, ,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限用人单位应根据劳动者在本单位工作年限, ,每满一年发给相当于每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金一个月工资的经济补偿金, ,最多不超过十二个月最多不超过十二个月. .工作时间工作时间不满一年不满一年的按一年的标准发给经济补偿金的按一年的标准发给经济补偿金. . 11一、支付经济补偿金的法定情形一、支付经济补偿金的法定情形 违反和解除劳动合同

15、的经济补偿办法：违反和解除劳动合同的经济补偿办法： (1994(1994年年1212月月3 3日劳部发日劳部发【19941994】481481号号) ) 第六条第六条 劳动者患病或者非因工负伤劳动者患病或者非因工负伤, ,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的, ,用人单位应按其在本单用人单位应按其在本单位的工作年限位的工作年限, ,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金, ,同时还应发给不低同时还应发给不低于于六个月工资的医

16、疗补助费六个月工资的医疗补助费. .患重病和绝症的还应增加医疗补助费患重病和绝症的还应增加医疗补助费, ,患重病的增加患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十部分不低于医疗补助费的百分之五十, ,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百分之百. . 第七条第七条 劳动者劳动者不能胜任工作不能胜任工作, ,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作, ,由用人单位解除劳动合同的由用人单位解除劳动合同的, ,用人单位应按其在本单位工作的年限用人单位应按其在本单位工作的年限, ,工作时间每满工作时间每满一年一年, ,发给相当

17、于一个月工资的经济补偿金发给相当于一个月工资的经济补偿金, ,最多不超过十二个月最多不超过十二个月. . 第八条第八条 劳动合同订立时所依据的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化客观情况发生重大变化, ,致使原劳动合同无致使原劳动合同无法履行法履行, ,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议, ,由用人单位解除劳动合同的由用人单位解除劳动合同的, ,用人单位按劳动者在本单位工作的年限用人单位按劳动者在本单位工作的年限, ,工作时间工作时间每满一年发给相当于一个月工每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金资的经济补偿金. .12一、支付经济补偿金的法定

18、情形一、支付经济补偿金的法定情形 违反和解除劳动合同的经济补偿办法：违反和解除劳动合同的经济补偿办法： (1994(1994年年1212月月3 3日劳部发日劳部发【19941994】481481号号) ) 第九条第九条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难况发生严重困难, ,必须裁减人员的必须裁减人员的, ,用人单位按被裁减人员在本单位用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金工作的年限支付经济补偿金. .在本单位工作的时间每满一年在本单位工作的时间每满一年, ,发给相发给相当于一个月工资的经济补偿金当于一个月工资

19、的经济补偿金. . 第十条第十条 用人单位解除劳动合同后用人单位解除劳动合同后, ,未按规定给予劳动者经济未按规定给予劳动者经济补偿的补偿的, ,除全额发给经济补偿外除全额发给经济补偿外, ,还还须按该经济补偿金数额的百分之须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金五十支付额外经济补偿金. . 第十一条第十一条 本办法中本办法中经济补偿金的工资计算标准经济补偿金的工资计算标准是指企业正常是指企业正常生产情况下生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资劳动者解除合同前十二个月的月平均工资. . 用人单位依用人单位依据本办法据本办法第六条、第八条、第九条第六条、第八条、第九条解除劳动合

20、同时解除劳动合同时, ,劳动者的月平劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的均工资低于企业月平均工资的, ,按企业月平均工资的标准支付按企业月平均工资的标准支付. . 13一、支付经济补偿金的法定情形一、支付经济补偿金的法定情形 北京市转发劳动部北京市转发劳动部关于印发关于印发违反和解除劳动合同的经济补偿办违反和解除劳动合同的经济补偿办法法的通知的通知的通知的通知京劳关发京劳关发【19951995】4545号号 一、一、办法办法第五条中第五条中 工作时间不满一年的按一年的标准发工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金给经济补偿金 适用于适用于办法办法中第六、七、八、九条中第六、七、八、九条.

21、 . 二、二、办法办法中第中第五、七条的经济补偿金五、七条的经济补偿金, ,按劳动者解除合同按劳动者解除合同前十二个月的月平均工资计算前十二个月的月平均工资计算. . 三、三、办法办法中第六、八、九条经济补偿金中第六、八、九条经济补偿金, ,按本单位上年月按本单位上年月平均工资一个月的标准计算平均工资一个月的标准计算. .如果劳动者解除合同前十二月的月平如果劳动者解除合同前十二月的月平均工资高于本单位上年月平均工资的均工资高于本单位上年月平均工资的, ,按本人月平均工资计算按本人月平均工资计算. . 14二、支付经济补偿金的法定标准二、支付经济补偿金的法定标准 劳动合同法：劳动合同法：第四十七

22、条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准标准按职工月平均工资三倍的数额支付按职

23、工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的，向其支付经济补偿的年限年限最高不超过十二年。最高不超过十二年。 本条所称本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资月的平均工资。 第五十条劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单第五十条劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。接时支付。15二、支付经济补偿金的法定标准二、支付经济补偿金的法定标准 劳动合同法实施办法：劳动合同法实施办法： 第十条劳

24、动者第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳的，劳动者在原用人单位的动者在原用人单位的工作年限合并计算工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。为新用人单位的工作年限。原用人单位已原用人单位已经向劳动者支付经济补偿经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 第十四条第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的劳动合同履行地与用人单位注册地

25、不一致的，有关劳动者的最低，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资本地区上年度职工月平均工资标准标准等事项，等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定的有关规定执行的，从其约定。 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿

26、的月工资按照劳动者应经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前个月的平均工资低于当地最低工资标准的，劳动者在劳动合同解除或者终止前个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满个月的，按照实际工作的月数。劳动者工作不满个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。计算平均工资。16三、支付经济补偿金的计算方法三、支付经济补偿金的计算方法 北京市高院、仲裁会议纪要：北京市高院、仲裁会议纪要： 2

27、525、劳动合同法劳动合同法施行之日存续的劳动合同施行之日存续的劳动合同，在，在劳动合同劳动合同法法施行后解除或者终止，依照施行后解除或者终止，依照劳动合同法劳动合同法第四十六的规定应第四十六的规定应当支付经济补偿的，当支付经济补偿的，20072007年年1212月月3131日前的经济补偿依照日前的经济补偿依照劳动法劳动法及其配套规定计算，及其配套规定计算，20082008年年1 1月月1 1日后的经济补偿依照日后的经济补偿依照劳动合同法劳动合同法的规定计算。的规定计算。 经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，

28、不再分段计算月的平均工资，不再分段计算。17三、支付经济补偿金的计算方法三、支付经济补偿金的计算方法 北京市高院、仲裁会议纪要：北京市高院、仲裁会议纪要： 2727、由于原劳动部制定的、由于原劳动部制定的违反和解除劳动合同的经济补偿办违反和解除劳动合同的经济补偿办法法（劳部发（劳部发19941994481481号）尚未被修改或废止，号）尚未被修改或废止，因此劳动者因此劳动者因因解除劳动合同要求用人单位支付解除劳动合同要求用人单位支付50%50%的额外经济补偿金，的额外经济补偿金，劳劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。动仲裁委或人民法院仍可参照上述规定执行。 3232、劳动者以用人单位在、

29、劳动者以用人单位在劳动合同法劳动合同法实施前实施前未及时足额支未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，金的，除符合最高人民法院除符合最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释的解释第十五条规定的情形第十五条规定的情形（未按约定支付、克扣或者无故拖欠）（未按约定支付、克扣或者无故拖欠）外，不予支持。符合司法解释第十五条规定的情形的，经济补偿金外，不予支持。符合司法解释第十五条规定的情形的，经济补偿金的支付按劳动者在用人单位的工作年限，每满一年发给相当于一个的支付按

30、劳动者在用人单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。补偿金。 第二部分：赔偿金的法律规定第二部分：赔偿金的法律规定19一、可能会发生赔偿金的几种情况一、可能会发生赔偿金的几种情况 劳动合同法：劳动合同法：第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的；（二）严重违反用人单位的规章制度的

31、； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。（六）被依法追究刑事责任的。20一、可能会发生赔偿金的几种情况一、可能会发生赔偿金的几种情况 劳动合同法：

32、劳动合同法：第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；不能胜任工作的；

33、 （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。同内容达成协议的。21二、支付赔偿金的法定情形二、支付赔偿金的法定情形 劳动合同法：劳动合同法：第四十八条用人单位第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能

34、继续履行不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人的，用人单位应当依照本法第八十七条规定单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金支付赔偿金。第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付期的期间向劳动者支付赔偿金赔偿金。22二、支付赔偿金的法定情形二、支付赔偿金的法定情形

35、劳动合同法：劳动合同法：第八十五条用人单位有下列情形之一的，由第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动行政部门责令限期支付劳劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定

36、及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的；（三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。北京高院、仲裁纪要：北京高院、仲裁纪要： 2626、在劳动、在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动者依据仲裁或诉讼程序中，劳动者依据劳动合同法劳动合同法第八十五条的规第八十五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支持定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民法院不予支

37、持。23二、支付赔偿金的法定情形二、支付赔偿金的法定情形 最高人民法院司法解释三最高人民法院司法解释三第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。最高人民法院民一庭庭长杜万华就最高人民法院民一庭庭长杜万华就解释（三）解释（三）答记者问答记者问 问：问：劳动合同法劳动合同法第第8585条规定了加付赔偿金，是否意味着只条规定了加付赔偿金，是否意味着只能由劳动行政部门作出处理？司法解释对此是否有所创新？能由劳动行政部门作出处理

38、？司法解释对此是否有所创新？ 答：对于答：对于劳动合同法劳动合同法第第8585条正确的理解应当是：加付的赔条正确的理解应当是：加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前如果未经过这一前提

39、程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。24二、支付赔偿金的法定情形二、支付赔偿金的法定情形 违反违反劳动法劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法：有关劳动合同规定的赔偿办法： 劳部发劳部发19951995223223号号 第二条第二条 用人单位有下列情形之一，用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：赔偿劳动者损失： （二）由于用人（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；效劳动合同的； （四）用人单位（四）用人单位违反规

40、定或劳动合同的约定解除劳动合同的违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。 第三条第三条 本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行： （一）造成劳动（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入入支付给劳动者，并加付应得工资收入2525的赔偿费用的赔偿费用； （三）造成劳动者（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用252

41、5的赔偿费用；的赔偿费用；25二、支付赔偿金的法定情形二、支付赔偿金的法定情形 违反违反劳动法劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法：有关劳动合同规定的赔偿办法： （19951995年年5 5月月1010日）劳部发日）劳部发19951995223223号号 第四条第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失： （一）用人单位（一）用人单位招收录用其所支付的费用招收录用其所支付的费用； （二）用人单位（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按

42、约定办理为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理； （三）（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；对生产、经营和工作造成的直接经济损失； 第五条第五条 劳动者劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按的，按反不正当竞争法反不正当竞争法第二十条的规定支付用人单位赔偿费用第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。 第六条第六条 用人单位用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。损失的，除该

43、劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的7070。向原用人单向原用人单位赔偿下列损失：位赔偿下列损失： （一）（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失对生产、经营和工作造成的直接经济损失； （二）（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。 赔偿本条第（二）项规定的损失，按赔偿本条第（二）项规定的损失，按反不正当竞争法反不正当竞争法第二十条的规定执第二十条的规定执行。行。26二、支付赔偿金的法定情形二、支付赔偿金的法定情形

44、 中华人民共和国反不正当竞争法：中华人民共和国反不正当竞争法： 第二十条第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益被侵害的经营者的合法权益受到不正

45、当竞争行为损害的，可以受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。向人民法院提起诉讼。27三、支付赔偿金的法定标准三、支付赔偿金的法定标准 劳动合同法：劳动合同法：第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。赔偿金。北京市高院、仲裁会议纪要：北京市高院、仲裁会议纪要： 2929、用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位按照动者要

46、求用人单位按照劳动合同法劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金第八十七条规定支付赔偿金的，不予支持；的，不予支持；劳动者要求用人单位按照劳动者要求用人单位按照北京市劳动合同规定北京市劳动合同规定第四十七条规定，第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。28四、支付赔偿金的计算方法四、支付赔偿金的计算方法 北京市高院、仲裁会议纪要：北京市高院、仲裁会议纪要： 2525、根据、根据劳动合同法劳动合同法第四十七条、第八十七条、第四十七条、第八十七条、劳动合劳动合同法实施条例同法实施条例第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规第二十五条的规定，

47、用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，应支付的赔偿金的计算方法为：定解除或终止劳动合同，应支付的赔偿金的计算方法为：自用工之自用工之日起依照日起依照劳动合同法劳动合同法第四十七条的规定计算出经济补偿金，再第四十七条的规定计算出经济补偿金，再乘以乘以2 2，即为赔偿金，不再分段计算。，即为赔偿金，不再分段计算。 用人单位违反用人单位违反劳动合同法劳动合同法的有关规定，需向劳动者每月支的有关规定，需向劳动者每月支付二倍工资的，付二倍工资的，其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的其加付的一倍工资不应计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。计算基数。 第三部分：经济补偿金与赔偿金第三部分：经

48、济补偿金与赔偿金 的风险控制的风险控制30一、与补偿金、赔偿金一、与补偿金、赔偿金相似的问题相似的问题 1 1、双倍工资、双倍工资2 2、代通金、代通金3 3、补助金、补助金4 4、违约金、违约金31二、劳动合同解除的常见误区二、劳动合同解除的常见误区 1 1、试用期可以随时解除、试用期可以随时解除2 2、只要付钱就可以解除、只要付钱就可以解除3 3、女职工三期期间不能解除、女职工三期期间不能解除4 4、医疗期内不能解除、医疗期内不能解除5 5、只要解除就应当给补偿、只要解除就应当给补偿6 6、补偿金和赔偿金可以约定、补偿金和赔偿金可以约定32三、补偿金、赔偿金的风险控制三、补偿金、赔偿金的风

49、险控制 解除合同要有法律依据解除合同要有法律依据 1 1、三十六条的友情操作、三十六条的友情操作 2 2、三十八条的违法风险、三十八条的违法风险 3 3、三十九条的法律依据、三十九条的法律依据 4 4、四十条的变更程序、四十条的变更程序 5 5、四十一条的严格控制、四十一条的严格控制 6 6、四十二条的特殊例外、四十二条的特殊例外33四、劳动合同解除的限制标准四、劳动合同解除的限制标准 劳动合同法劳动合同法 第二十一条第二十一条在试用期中，在试用期中，除劳动者有除劳动者有本本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用

50、人单位情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。由。34四、劳动合同解除的限制标准四、劳动合同解除的限制标准 劳动合同法劳动合同法: :第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）（一）从事接触职业病危害作业的从事接触职业病危害作业的劳动者劳动者未进行离岗前职业健未进行离岗前职业健康检查康检查，或者，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间疑似职业病病人在诊

51、断或者医学观察期间的；的； （二）在本单位（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力丧失劳动能力的；的； （三）患病或者非因工负伤，在（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内规定的医疗期内的；的； （四）女职工在（四）女职工在孕期、产期、哺乳期孕期、产期、哺乳期的；的； （五）（五）在本单位连续工作满十五年在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五且距法定退休年龄不足五年年的；的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。（六）法律、行政法规规定的其他情形。35 互互 动动 答答 疑疑36阎付克律师简介阎付克律师简介 江三角律

52、师所高级合伙江三角律师所高级合伙人、北京所主任、高级律人、北京所主任、高级律师、副主任、国企改制律师、副主任、国企改制律师服务团成员、中国劳动师服务团成员、中国劳动学会劳动关系专业委员会学会劳动关系专业委员会委员、中国企业联合会企委员、中国企业联合会企业家协会维权工委委员、业家协会维权工委委员、北京劳动和社会保障法学北京劳动和社会保障法学会特邀理事、北京市律师会特邀理事、北京市律师协会协会劳动法专业委员会委员，劳动报、人力资源劳动法专业委员会委员，劳动报、人力资源HRHR经理人特约撰稿人、中华英才经理人特约撰稿人、中华英才、前程无忧、智联招聘、英才网联特约讲师，策划、主编、前程无忧、智联招聘、

53、英才网联特约讲师，策划、主编北京市北京市HRHR法律实法律实用手册用手册、劳动争议预防与处理实务精要劳动争议预防与处理实务精要，曾经担任劳动争议兼职仲裁，曾经担任劳动争议兼职仲裁员、民商事兼职仲裁员，员、民商事兼职仲裁员，19881988年开始专职律师执业至今。年开始专职律师执业至今。3737阎付克：阎付克：办公室直线：办公室直线：01084476762手机：手机：E-mail： yfk- QQ：379501720 MSN：yfk-博客：博客：劳动法律师（阎付克）博客劳动法律师（阎付克）博客网站：劳动法苑网站：劳动法苑 链接老阎博客链接老阎博客联系方法：联系方法：38 江三角律师事务所江三角律师事务所 专业的人力资源法律服务提供商专业的人力资源法律服务提供商 顾问、代理、咨询、培训、规章制度审查修订顾问、代理、咨询、培训、规章制度审查修订 北京分所：北京分所：/62/63/62/63 联联 系系 人：刘佳人：刘佳 手手 机：机：