第五讲证明责任

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1、第五讲证明责任I、教学目的和要求（1）掌握证明责任的概念和法律属性（2）掌握民事诉讼中证明责任分配的规则（3）了解刑事诉讼中证明责任分配的规则、教学内容一、证明责任概述二、刑事诉讼中证明责任的分配三、民事诉讼中证明责任的分配四、行政诉讼中证明责任的分配川、复习思考题1、什么是证明责任？它的法律属性是什么？2、民事诉讼中证明责任分配的一般规则是什么？3、刑事诉讼中证明责任分配的一般规则是什么？W、课外阅读资料1、何家弘、刘品新著：证据法学第十章，法律出版社，2004年1月版。2、毕玉谦主编：证据法要义第十八章，法律出版社，2003年8月版。第五讲证明责任一、证明责任概述（一）证明责任与举证责任的

2、概念使用1、概念的混用。在学术著作中，人们比较多地使用证明责任的概念；而在司法实践中，人们则更多地使用举证责任的概念。就我国的现行法律而言，只有行政诉讼法明确使用了“举证责任”的概念。该法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。外国学者在证明责任和举证责任等概念的使用上，亦存在着“众说纷纭”的现象。例如，在英美国家的证据法中，有三个与此相关的概念：证明责任（BurdenofProof或OnusofProof）举证责任（BurdenofProduction、说服责任（BurdenofPersuasio）。其中，举证责任又可以称

3、为先行举证责任（BurdenofinitiallyProducingEvidenee或证据推进责任（BurdenofGoingForwardwithEvidenc。有些学者认为，证明责任是一个总概念，举证责任和说服责任是其下面的两个分概念。有些学者则认为，这三个概念是相互独立、相互区别的，不能混为一谈。2、如何使用的选择。举证责任和证明责任是两个密切相关又略有区别的概念。从字面上看，一个是举证，一个是证明，含义自然应该有所差异。举证的含义是举出证据或者提供证据；证明的含义是用证据来表明或者说明。那么，严格地说来，举证责任只是举出证据的责任；证明责任则是运用证据证明案件事实的责任，二者的侧重显然

4、有所不同。但是，如果进一步分析其实质内涵，人们就会发现二者其实相去并不太远，因为举证的目的也是要用证据证明案件事实，而证明也就包含了举出证据的意思。离开证明案件事实的目的，举证便成了毫无意义的行为；没有举出证据的行为，证明也就成了一句空话。由此可见，证明离不开举证，举证也离不开证明。证明必须以举出证据作为基础，而举证的目的也就是为了证明案件事实。综上，虽然举证责任和证明责任从字面上看是两个密切相关有略有区别的概念，但语言是约定俗成的，人们在长期的语言习惯中已经赋予它们相同的含义，现在没有强行改变的必要。因此，完全可以混同混用，不必强行肯定一个而否定另一个。（二）证明责任的含义1、学说分歧。证明

5、责任的含义也是一个众说纷纭的问题。我国学者在这个问题上主要有三种观点：（1）行为责任说，即证明责任就是提供证据这种行为的责任。（2）结果责任说，即证明责任是在案件事实不清的情况下，由负证明责任一方当事人承担不利后果的责任。（3）双重含义说，即证明责任包括双重含义，即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。目前，“双重含义说”在我国证据学界得到了广泛的接受，但是具体表述仍然略有不同。2、定义确立与理解。我们认为，证明责任就是诉讼当事人在审判中向法庭提供证据证明其主张之案件事实（成立）的责任。理解这一定义，应该明确以下几点：首先，证明责任是就他向证明而言的，自向证明不存在证明责任的问题。因此，

6、在诉讼活动中承担证明责任的主体只能是诉讼当事人，不包括法官。这里的“当事人”指诉讼中处于争议地位的双方或一方。其次，证明责任是以审判为中心的，主要表现在诉讼的审判阶段。在审判以前的诉讼活动中，不存在证明责任的问题。换言之，侦查人员不是刑事诉讼中承担证明责任的主体。再次，证明责任与事实主张具有密切关系。没有事实主张，就没有证明责任。换言之，证明责任要以一定的事实主张为基础。但是，提出事实主张是承担证明责任的前提，不是证明责任的内容，这两者不应混为一谈。最后，证明责任应该包括三个层面：（1）提供证据的行为责任，即诉讼当事人就其事实主张向法庭提供证据的责任；（2）说服事实裁判者的行为责任，即诉讼当事

7、人使用符合法律要求的证据说服事实裁判者相信其事实主张的责任；（3）承担不利后果的责任，即诉讼当事人在不能提供证据或者不能说服事实裁判者而且案件事实处于不清状态时承担不利诉讼后果的责任。（三）证明责任的性质在法律上应该如何界定证明责任的性质，学术界也有不同的观点，如权利说、义务说、责任说、负担说、需要说、效果说、必要说、权利义务说、权利责任说等等。1、权利说。该说认为，证明责任是诉讼当事人的一种权利。其理由主要有两点：第一，因为诉讼是法律赋予公民的一项权利，所以当事人在诉讼中提出事实主张和运用证据进行证明也是一种权利。第二，当事人对诉讼标的有处分的权利，而提出诉讼主张和运用证据进行证明正是这种处

8、分权利的体现。2、义务说。该说认为，证明责任是诉讼当事人的一种义务。其主要理由在于：当事人履行证明责任是法律所要求的，是不能选择的，是当事人必须履行的义务。既然当事人向法庭提出某种事实主张，就应该向法庭承担相应的证明义务。如果当事人不进行相应的证明，就必须承担不利的诉讼后果。3、责任说。该说认为，证明责任属于诉讼当事人的法律责任。其主要理由与义务说相似。但他们认为，责任与义务是两个不同的概念，把证明责任说成是当事人的义务不太妥当。责任主要是对自己来说的，但义务一般都是对他人而言的。对于负有证明责任的当事人来说，如果他不进行证明或者没有完成法律所要求的证明，只是对他自己不利，并非没有履行对他人的

9、义务。而且，举证责任本身的用语就是“责任”。4、负担说。该说认为，证明责任属于诉讼当事人的负担。从法律上讲，证明责任既不是权利，也不是义务，而是当事人为了获得胜诉判决而不得不接受的负担。负有证明责任的当事人不进行证明或没有完成法律所要求的证明，就必须面对不利的诉讼后果。负担的概念比义务和责任的概念更为宽泛，它实际上包括了义务和责任的含义。另外，证明责任是从国外引入的术语，而英语的“burden和法语的“onuS的本意都是“负担”只不过在翻译成中文时被译成了“责任”。我们认为，在诉讼中运用证据证明自己的事实主张是当事人的一种权利，但是证明责任所强调的并不是权利，而是义务、责任或负担。其实，义务、

10、责任、负担这三个概念的含义相差并不太大，人们没有必要在这个问题上争论不休。如一定要选择，则选“责任”作为定性。二、刑事诉讼中证明责任的分配1、刑事诉讼证明责任分配的一般规则。（1）无罪推定原则。在刑事诉讼中，无罪推定原则是解决证明责任分配或分担的首要原则。无罪推定的目标是要保护被告人的合法权利，是要保障司法的公正，是要把“无罪者被错判有罪”的可能性限制到最低的水平，这就是无罪推定原则的价值取向。无罪推定原则要求，在刑事诉讼中控方承担证明责任，若控方举出的证据未能达到法定证明标准则被告人应该被宣判无罪。（2）公诉案件由公诉人承担证明责任。在公诉案件中，证明责任一般由公诉人承担，辩方则享有证明被告

11、人无罪或罪轻的权利。（3）自诉案件由自诉人承担证明责任。这也是司法活动中“谁主张谁举证”基本原则的体现。2、刑事诉讼证明责任分配的特殊规则。（1）证明责任的转移。在刑事诉讼中，基于举证便利和诉讼效率的考虑，证明责任也可能转移到辩方身上。证明责任转换并不否定无罪推定原则。并非辩方对其所有辩护主张都要承担证明责任。如果辩方只是消极地否定控方的事实主张，如声称被告人没有杀人，那么辩方对这种事实主张（或意见）就不承担证明责任，或者说，这里就不能发生证明责任的转移。只有当辩方提出具有积极辩护意义的具体事实主张时，证明责任才转移到4亠、.辩方。转移证明责任的积极辩护主张包括被告人无责任能力或限制责任能力、

12、被告人行为合法或正当、侦查人员或执法人员行为违法以及被告人根本不可能实施指控的犯罪行为等。刑事诉讼证明责任转移给辩方后，法律对辩方证明的要求低于控方。换言之，辩方的证明不必达到“证据确实充分”或者“排除合理怀疑”的标准，只须实现“优势证明”即可。（2）证明责任的倒置。法律可以规定，在特殊情况下刑事诉讼实行证明责任的倒置，即由辩方或者具体事实主张的相对方承担。证明责任倒置一般都是由法律以推定的形式明确规定的。立法者决定在某种案件中适用证明责任倒置的理由包括司法证明的需要、各方举证的便利以及反映一定价值取向的社会政策性考虑，例如：第一，在巨额财产来源不明的犯罪案件中，关于被告人的巨额财产有合法来源

13、的事实，适用证明责任倒置，由辩方承担证明责任。第二，在非法持有型犯罪的案件中，关于被告人持有毒品、枪支弹药、国家绝密机密文件资料等系属合法的事实，适用证明责任倒置，由辩方承担证明责任。第三，在严格责任犯罪的案件中，关于被告人不存在犯罪故意或过失的事实，适用证明责任倒置，由辩方承担证明责任。所谓严格责任犯罪，是指法律并不要求控方在审判中证明被告人有犯罪的故意或过失，只要证明被告人实施了该犯罪行为并造成了损害后果，就完成了证明责任，法院就可以判被告人承担刑事责任。如高危作业、环境污染、产品责任、医疗事故、饲养动物伤人等。第四，在刑讯逼供的犯罪案件中，关于警察在侦查过程中是否有刑讯逼供行为的事实，应

14、该适用证明责任的倒置，由警察承担证明责任。从表面上看，证明责任倒置和证明责任转移似乎没有差异。但在实质上，前者违反了“谁主张谁举证”的原则；后者同“谁主张谁举证”的原则并不冲突。此外，证明责任倒置要求的证明标准高，证明责任转移要求的证明标准低。三、民事诉讼中证明责任的分配（一）国外民事诉讼证明责任分配的学说。1、古罗马的观点。证明责任的分配是证明责任制度的核心。民事诉讼证明责任的分配原则产生于古罗马法时代。当时的原则有两个：第一原则为：“原告应负举证之义务”。第二原则为：“举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人”，或者说，“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”。证明责任之所以受到古罗马法学

15、家的重视，是要解决两个问题：第一，当作为裁判基础的重要案件事实发生争议时，应当由哪一方当事人首先提供证据加以证明；第二，在争议事实缺乏必要的证据而难以认定时，应判决哪一方当事人败诉。这些问题在任何社会的司法实践中都会遇到。2、近现代的各种观点。近现代各国学者阐发了罗马法学家的观点，提出了许多证明责任学说，这些学说大体上可以分为三种类型：待证事实分类说、法律要件分类说和新学说。第一、关于证明责任分配的原有学说。（1）、待证事实分类说。将待证事实的不同性质进行分类归纳形成待证事实分类说，其代表性的学说有：1 ，消极事实说。该学说把待证事实分为消极事实和积极事实，认为主张消极事实的人，就该事实不负证

16、明责任。理由是：其一，消极事实不可能证明；其二，从因果关系来看，积极事实可以发生结果，消极事实则不发生结果。缺点：消极事实可用间接证据证明；不作为侵害时的原告也有证明责任。2 ，外界事实说。该说依据事实能否通过人的五官从外部加以观察，将待证事实区分为外界事实和内界事实。前者如被继承人的死亡，合同的订立与履行等；后者如侵权行为人的故意与过失等。该说认为外界事实易于证明，所以主张的人应负证明责任；主张内界事实的人，无法从外部直接感知，极难证明，所以主张的人不负证明责任。缺点：内界事实也有必要由主张者进行证明，例如，关于善意或恶意取得属于内界事实，主张者应当举证。（2）、法律要件分类说。法律要件分类

17、说着重考虑待证事实作为法律构成要件中的地位，依据实体法规定的要件事实的不同性质来确定证明责任分配的规则。它与待证事实分类说的根本区别在于：它不是以事实本身的内容与性质作为分担证明责任的标准，而是着眼于事实与实体法的关系，根据不同类型的事实在实体法上引起的不同效果来确定证明责任的分配。其代表性的学说有：1，特别要件说。该学说依实体法上的规定，将发生法律上效果（权利或法律关系）所必要的法律要件事实，分为特别要件事实及一般要件事实，并以此作为分担证明责任的标准。该学说认为，凡主张权利或其他法律上效果存在、变更或消灭者，应就其发生、变更或消灭的特别要件事实，负证明责任。而一般要件的欠缺，则由对方负证明

18、责任。该学说为德国学者韦伯所首创。2，规范说。规范说是在韦伯提出的学说基础上，由罗森贝克等学者提出、发展和完善的，逐渐成为德、日两国民事诉讼理论界影响最大、长期居支配地位的通说。该说认为，民法的法律规范本身已具有证明责任分配的规则，因为立法者在立法时已将证明责任分配问题，在各法条中进行了考虑与安排；只需将全部民法的法条进行分析，不难直接发现证明责任分配的一般原则。权利发生规范I权利妨害规范权利消灭规范|权利受制规范-1（莱昂哈德的权利发生规范）（莱昂哈德的权利消灭规范）罗森贝克将实体法规范分为两类对立的规范，一类为基本规范，即能引起一定权利发生的规范，也称权利发生规范。另一类为对立规范，此类规

19、范又分三类：权利妨害规范、权利消灭规范和权利受制规范。权利妨害规范是指权利产生之初，便与之对抗，使权利不得发生的规范，如合同签定后发现一方当事人无行为能力等。权利消灭规范是在权利发生后与之对抗，具有将已发生的权利消灭的效力的规范，如合同责任的免除等。权利受制规范，是在权利发生后，权利人欲行使权利之际发挥对抗作用的，能够遏制或排除权利，使之无法实现的规范，如双方当事人已经为某民事行为，但是一方当事人有意思表示错误等。:基本规范：实体法规范VI对立规范Y以规范分类为基础，罗森贝克认为证明责任分配的原则是：主张权利存在的人，应就权利发生的法律要件存在的事实负证明责任；否认权利存在的人，应就权利妨害要

20、件、权利消灭要件或权利受制法律要件存在的事实，负证明责任。3 ，全备说。该说为德国学者莱昂哈德所创立。他也认为实体法中隐藏着证明责任分配的原则，并在对法律规范进行分类的基础上也提出了证明责任分配的原则。与韦伯等不同的是：他认为引起权利发生的一切法律要件事实，都是产生权利所必须的，人为地将它们区分为一般要件事实与特别要件事实是错误的，因而也不能以此作为证明责任分配的标准。莱昂哈德将法律规范区分为两大类：权利发生规范和权利消灭规范。罗森贝克的权利妨害规范被归入权利发生规范；权利受制规范则被归入权利消灭规范。他认为证明责任的分配原则是：主张法律效果成立的当事人，就发生该法律效果所必须的法律要件的一切

21、有关事实，应当负主张和举证的责任。因莱昂哈德将一般要件事实和特别要件事实都作为权利发生的要件事实，所以他的学说被称为“全备说”。属于法律要件分类说的，除上述三种影响较大外，还有其他一些学说,也具有一定的影响，诸如：4 ，因果关系说。它将引起权利发生所必须的多数法律要件进行比较，把其中最有力或相对来说最有力的条件作为原因，其他条件则称为单纯条件。认为凡主张权利存在的人，应对权利发生的原因事实负证明责任，单纯条件欠缺的事实由对方当事人负证明责任。5 ，通常发生事实说。该学说将法律要件事实分为通常事实与例外事实，认为主张权利存在的人，应就通常可使该权利发生的事实负证明责任，例外事实的存在则由对方当事

22、人负证明责任。6 ，最低限度事实说。该学说将当事人主张有利于己的事实分为：权利发生规定的要件事实、权利障碍规定的要件事实和权利消灭规定的要件事实。凡主张权利发生或是主张对方的权利有障碍、对方的权利已经消灭者，应就权利发生、障碍或消灭的最低限度事实负证明责任。第二、关于证明责任分配的新学说。随着时间的推移，根据原来的学说似乎不能解决新出现的问题。为此，有些学者对证明责任分配学说进行了修正，比如就损害赔偿诉讼来说，德国理论和实务界出现了三种学说：（1）、危险领域说。危险领域指当事人于法律上或事实上能支配的生活领域范围。该学说依据待证事实属于哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分担。当损

23、害发生的原因发生于加害人所控制的危险领域内的，被害人对加害人的故意过失不负证明责任。加害人要想免责，就必须对免责事由负证明责任。危险领域说影响的举证责任分配，其适用的事项，包括特定类型的契约，如保管型的运输契约、雇佣契约、承揽契约等。契约关系之外，特殊侵权行为责任主观要件的归责事由和客观要件的因果关系，都可以危险领域为其举证责任分配标准。（2）、盖然性说。盖然性说主张依据待证事实发生的盖然性高低，以统计上的原则及例外情况为基础，适当地分配证明责任。根据生活经验和统计结果，对发生的盖然性高的事实，主张该事实的当事人不负证明责任，对方当事人应对没有发生该事实负证明责任。在证明责任分配的设计上，如果

24、一方当事人主张发生盖然性较低的事实，那么就由他负证明责任。（3）、损害归属说。该学说是德国学者瓦伦多尔夫于1970年提出的。他主张以实体法确定的责任归属或损害归属原则为分担证明责任的标准。即通过对实体法条文进行对比、分析，寻找出实体法关于某一问题的损害归属原则，然后由依照实体法应承担责任的一方负证明责任。证明责任的归属应当与实体法上的损害归属相一致，否则，实体法上的立法宗旨就无法实现。他还认为，证明责任应依据公平正义这一最高的法律原则进行分配。（4）、利益考量说。德国关于证明责任分配的新观点对日本民事诉讼产生了巨大影响，以石田镶为代表的一些日本学者对法律要件分类说提出挑战，提出以利益考量说取代

25、法律要件分类说。石田镶认为，证明责任分配应考虑四个方面的因素：第一，双方与证据距离的远近，应当由接近必要证据的一方对争议事实负证明责任；第二，举证的难易，即根据事实的性质确定举证难易，由易于举证的一方负担证明责任；第三，盖然性的高低，即主张的事实存在或不存在的盖然性较高者，主张者不负证明责任；第四，诚实信用原则，即法律虽然将证明责任归于一方当事人，但如果对方当事人违反诚信原则，有实施妨害举证等行为的，证明责任应转由妨害举证者负担。（二）我国民事诉讼证明责任分配的规则1、民事诉讼证明责任分配的一般规则。我国民事诉讼证明责任分配贯彻“谁主张，谁举证”原则。中国民事诉讼中的证明责任分配在基本原则和指

26、导思想上与刑事诉讼有所区别，同国外相比还处于初建阶段。具体来说，它是按照“谁主张，谁举证”的原则在原、被告之间分担证明责任的。这就是我国民事诉讼法第64条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。当然，如此简单的规定是很不完善的。很多学者均提出要正确理解“主张”这个特定概念的含义。这里所说的主张，指的是民事诉讼中的事实主张，不包括法律主张，具体是指具有实体或程序意义的法律事实，而不能被理解为一种主观态度或意见。一般来说，一方当事人提出某种事实声明后，其往往构成一种主张。而对方当事人若单纯否认，则不构成新的主张；若做出积极抗辩，则又构成新的主张。所以，这里的主张应被理解为积极主张、肯定

27、性主张。最高人民法院2001年12月21日颁布的关于民事诉讼证据的若干规定第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第5条至第7条等对“谁主张，谁举证”原则作了注解。在司法实践中，法官在合理分配民事诉讼证明责任的时候，必须将程序法、证据法、民事实体法的规定结合起来考虑。2、民事诉讼证明责任分配的特殊规则。（1）证明责任的转移。在民事诉讼中，证明责任可以频频发生转移。1998年7月11日起施行的关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第11条就有规定。

28、（2）证明责任的倒置。民事诉讼证明责任倒置指在一定的情形下，不按照“谁主张，谁举证”的分配原则决定某个案件中的证明责任分配，而实行与该原则相反的分配。立法上规定民事诉讼证明责任倒置主要是基于举证难易、保护弱者等在我国，实行民事诉讼证明责任倒置的规定以前主要体现在民法通则、专利法等实体法当中。这需要法官在决定具体案件的证明责任的分配时予以注意和分析使用。因为它们分散在各个不同领域的实体法之中，给司法造成了一定的难度。为此，最高人民法院相继通过关于适用民事诉讼法若干问题的意见与关于民事诉讼证据的若干规定两部司法解释作了汇总和补充。根据最高人民法院的司法解释，我国民事诉讼中实行证明责任的倒置主要有两

29、大类：一是特殊侵权诉讼实现证明责任的倒置，见关于民事诉讼证据的若干规定第4条；二是劳动争议案件实行证明责任的倒置，见关于民事诉讼证据的若干规定第6条。（3）证明责任的司法裁量。从学理上讲，证明责任分配应由民事实体法和民事诉讼法共同决定，司法解释可以用作必要的补充。但法律制定的滞后性和立法者认识能力的局限性往往导致立法不能满足司法实践中案件多样性与复杂性的要求。在“准据法”缺位的情况下，法官不得拒绝裁判。于是，他的合理选择就是像立法者那样为本案当事人创设一种“准据法”。这就是说，法官在特定情况下拥有裁量确定证明责任分配的权力。根据关于民事诉讼证据的若干规定第7条的要求，在对民事诉讼证明责任分配进

30、行司法裁量时，法官必须遵守公平原则、诚实信用原则，考虑当事人举证能力、对危险领域的控制能力以及待证事实发生的盖然性等因素。四、行政诉讼中证明责任的分配1、行政诉讼证明责任的分配原则。（1）“谁主张，谁举证”的原则。行政诉讼是一种同民事诉讼有着密切关系的特殊诉讼。在英美法系国家，行政诉讼同民事诉讼没有严格的区别，适用同样的诉讼规则和证明责任分配规则。在大陆法系国家，并没有为行政诉讼制定单独的证据规则，而是适用与民事诉讼同样的规则。我国的行政诉讼最早源于民事诉讼，并且目前仍然参照适用民事诉讼的有关程序规定。最高人民法院2000年3月10日发布的关于执行行政诉讼法若干问题的解释第97条就再次强调了这

31、一点。故在证明责任的分配原则上，行政诉讼也与民事诉讼相同，适用“谁主张，谁举证”的原则。（2）公平原则。公平原则是我国行政诉讼证明责任分配的另一个基本准则。它要求证明责任的分配结果与当事人的权利义务相一致，符合当事人的举证能力。判断当事人举证能力的标准主要有两个：一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制；二是由哪一方当事人承担证明责任所造成的困难要小。根据上述原则，我国行政诉讼证明责任分担的一般规则是：对于被诉的具体行政行为由被告负证明责任；对于具体行政行为以外的其他证明对象则根据具体情况由原告或被告分别承担证明责任。2、行政诉讼证明责任的分配规则。（1）对具体行政行为合理合法由被告承担证明责任。见行政诉讼法第32条和最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（2002年7月24日）第1条。（2）对起诉超过诉讼时效的事实，由被告承担证明责任。见关于行政诉讼证据若干问题的规定第4条第3款。（3）在起诉行政不作为的案件中，对提出申请的事实由原告承担证明责任。见关于行政诉讼证据若干问题的规定第4条第2款。（4）在行政赔偿案件中，对具体行政行为造成损害的事实由原告承担证明责任。见关于行政诉讼证据若干问题的规定第5条。