古代法律论文：古代法律与国内法律的近代化探索

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1、古代法律论文：古代法律与国内法律的近代化探索 作者：赵燕玲 单位：韶关学院政务学院 鸦片战争后，中国逐渐由一个完整的封建社会演变为半殖民地半封建社会，在这个转变过程中，中国社会的经济结构、阶级结构、思想文化等方面都在经历着前所未有的变化。就经济结构而言，随着外国资本主义的入侵，自然经济开始解体，民族资本主义开始出现并得到一定程度的发展，社会经济呈现出多元化的局面；就阶级结构而言，在传统的农民阶级与地主阶级之外，出现了官僚资产阶级、买办资产阶级、民族资产阶级和无产阶级，随着资产阶级力量的不断发展，他们政治上的代言人的力量也在逐步地形成和发展，近代的政党开始出现，另一方面，清朝统治集团内部的地方势

2、力开始崛起，这些都对清王朝的统治构成了威胁；而西方资产阶级的思想文化、生活方式也随着西方传教士、主张学习西方的先进中国人与近代留学生的传播而在中国社会不断扩大影响。总之，正如李鸿章所言，鸦片战争后，中国社会正经历着“三千年未有之变局”。而晚清以大清律例为核心的旧法体制，此时却陷入了严重的困境，严重滞后于社会的发展：其一，“诸法合体，民刑不分”的法律结构无法调节近代日益出现的新型社会关系。中国法律的传统是“以刑为主，诸法合体，民刑不分”，法律关注的是对危害皇权和国家政权、危害封建统治秩序的刑事犯罪的打击，对于民事行为的处理“要么不作任何规定（例如契约行为），要么以刑法加以调整（例如对于财产权、继

3、承、婚姻）”8。在清朝的旧法体系那里，近代因商品经济发展而不断出现的民事行为纠纷得不到有效的调整；另一方面，在近代工业化过程中出现的诸如铁路、邮电、银行、保险、新闻、广告等新的行业，更无法从旧法体系那里找到相应的法律依据。例如，由于旧律体系中没有商业法律，就只能被动地比照陈旧的京城钱铺治罪章程处罚虚设公司的倒骗者，而不能主动地管理商业，更谈不上依法保护在竞争中被外国工商业压得喘不过气来的本国工商业。因此，打破“民刑不分”的法律结构，建立近代的部门法体系可谓势在必行。其二，“皇权至上”、“义务本位”的法律观念及专制精神，与近代社会发展趋势背道而驰。中国传统法律的特点之一是“法自君出，权尊于法”，

4、皇权凌驾于法律之上，并受到法律的严格保护，任何对皇权的不敬和威胁都将受到法律最严酷的制裁。法律从产生之日起，便被视为“禁民为非，役民为君”的工具，统治者对庶民的要求就是“强由民力，财由民出”，并通过立法把它规定为必须履行的法律义务，但对于庶民的法定权利，却不见或少见于法律的规定。近代，随着民族资产阶级的产生及力量的不断发展以及西方法文化的输入，“皇权至上”、“义务本位”的法律观念愈益受到社会的批评和挑战，君宪共和逐渐由思想意识转为政治实践，民众的权利意识也开始萌生，并要求法律上的自由与平等。其三，刑罚苛酷，违背人道。中国传统法律的刑罚体系，带有中世纪残酷野蛮的色彩。大清律例出于加强清王朝专制统

5、治的需要，除沿袭传统的“五刑”刑法体系之外，还存在着诸如“充军”、“枭首”、“凌迟”、“刺字”等多种残酷刑罚方法。这些苛酷的刑罚违背近代资产阶级的人道原则，并成为西方列强攫取“治外法权”的借口。其四，司法主权严重丧失，法制运转失灵。鸦片战争后，列强以武力相逼迫，在中国攫取了“领事裁判权”也即“治外法权”。依照这种特权，凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其发生何种违背中国法律的违法或犯罪行为，或成为民事诉讼当事人时，中国司法机关无权裁判，只能由该国领事，或由其设在中国的司法机构依据其本国法律裁判。对“治外法权”的危害，近代中国著名法学家杨兆龙先生指出：“它的影响

6、所及，不仅是那些唯实或唯利主义者所请示的国家体面等等，而实在关系中华民族的幸福及国家安全。因为领事裁判权往往会发生三个最大的弊害：一是权利国之人民实际上几不可受中国政府机关之管辖及一切法律之制裁；二是权利国滥用领事裁判权使其他外国人或某种中国人不受中国法院及其他政府机关之管辖与中国法律之制裁；三是中国国家或人民之利益为权利国人民或其他外国人或某种中国人所侵害时，无适当有效救济之办法。”371-72列强“治外法权”的存在，致使清政府的法制运转失灵，社会矛盾进一步加剧。因此，改革法律旧制，收回“治外法权”，成为晚清政府变法修律的直接动因。由于鸦片战争后清朝旧有的法律严重滞后于社会的发展，新法的制定

7、成为必需。而中国近代社会落后于西方资本主义社会的事实，又决定了新法的制定必然是通过对先进的西方法进行移植的途径实现。“中华文明要向西方学习，不只是因为西方的船坚炮利，也是因为与西方的政治、经济和法律体制相比较，中国传统的体制相形见绌。在法制的范畴中，中国法制注定被西化，大幅度移植西方的法律概念、原则和规范，不只是因为国人渴望丧权辱国的领事裁判权得以早日废除，更是因为西方现代法制的相对优越性和进步性。”9因此，大规模地进行法律移植，就成为中国法律近代化的必然途径。 晚清法律移植与中国法律的近代化 (一)宪法：“宪法”一语，在中国古代文献中可找出其渊源，但其含义与近代西方宪法的含义却有天壤之别。清

8、朝末年，随着资产阶级要求立宪的呼声不断高涨及革命派革命活动的蓬勃开展，清政府于1905年派出五大臣赴日本、欧洲考察“宪政”，并于1906年宣布“预备立宪”。在长达数年的“预备立宪”中，先后公布了两个宪法性文件，即：钦定宪法大纲（1908年）与宪法重大信条十九条（1911年）。钦定宪法大纲以日本宪法为蓝本，虽是一个“主权在君”的法律文件，但也罗列了一些臣民的权利和义务；宪法重大信条十九条是在清王朝即将灭亡的背景下制定的，因此相对限制了皇帝的权力，采用的是“英国君主立宪主义”原则。刑法：中国古代刑法相当发达，但其精神却是封建的、专制的，与近代社会的需要相去甚远。1902年，沈家本奉命修律，在他的主

9、持之下，修订法律馆进行了大量的刑律修订工作，先后翻译了包括法国、德国、俄罗斯、日本、意大利、荷兰等国在内的二十多部刑事法典，沈家本还亲赴日本考察刑制，在此基础上，于1909年修成大清现行刑律，并于次年正式颁行。与此同时，修订法律馆在日本法学家冈田朝太朗的参与下，参考古今，先后四易其稿，于1907年10月编纂成大清新刑律草案，经过反复激烈争论，于1911年1月正式公布。此时，距清政府灭亡已为时不远了。民商法：1907年修订法律馆开始着手编纂民法。在民法的修订方面，清政府聘请以日本法学家松冈义正为代表的外国法律学家参与起草工作，经过两年多的时间，大清民律草案于1911年8月全部完成。草案共分总则、

10、债、物权、亲属、继承等五编。其中，总则、债、物权三编由松冈义正等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成。与此同时，还开展了较大规模的商事立法活动，制定了许多商事法律文件，包括：钦定大清商律（1904年）、公司注册试办章程（1904年）、商标注册试办章程（1904年）、破产律（1905年）、大清商律草案（1908年）等，此外还公布了银行则例、银行注册章程等单行商事法规。诉讼法：中国传统法律实体法与程序法浑然一体，在司法实践中，重实体而轻形式，在诉讼程序方面刑事审级又高于民事审级。晚清修律过程中，修律者对诉讼法的作用有了新的认识，如沈家本认为：“法律一道，因时制宜，大体以刑法为体，以诉讼法为用。体

11、不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收刑法之实攻。二者相因，不容偏废。”101906年，在沈家本等人的努力之下，修订法律馆拟定出大清刑事民事诉讼法，其后又在日本法律顾问的参与下，于1911年1月相继完成大清刑事诉讼律草案和大清民事诉讼律草案。行政法：自唐六典制定以后，中国传统社会出现了和刑律并行的行政法典，如明会典、清会典，而且随着专制统治的不断强化，行政法也日趋发达。不过，“古代的行政法典主要规定的是封建政府各部门的职司、官佐、品秩、行政管理的基本原则、方式和规程，以及各机关之间的关系，法律即为防民之具，则对行政管理相对人的利益绝少顾及。”4143在清末修律中，根据新政的精神和钦定宪法大纲的

12、需要，需要建立新的行政体制。1910年4月，宪政编查馆拟定了钦定行政纲目，这是清末制定的最重要的一部具有近代行政法性质的法律。除此之外，清末还制定了民政部、度支部、学部、法部及各省官制章程等一系列行政法方面的文件。由是观之，晚清通过大规模的立法移植，打破了诸法合体的传统法律体系，基本上建立了中国法律的近代体系。(二)晚清法律移植与中国近代法律原则的确立晚清法律移植不仅初步确立了中国法律的近代体系，更为重要的是，在一定程度上引进和确立了近代资产阶级的法律原则。如在刑法方面移植了罪行法定原则，删除了旧律中的比附制度；法律面前人人平等的原则，取消了因官秩、良贱、服制而在刑律适用上形成的差别，取消了沿

13、用千年的“八议”制度；移植了尊重人权、人道主义的原则，删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑；在民法方面，移植了西方民法诚实与信用原则、明确行为能力原则、法人制度；在民事诉讼方面，移植了西方国家的“当事人本人主义”、法院不干涉及辩论原则；在监狱立法方面，1910年制定的由日本监狱学家小河滋次郎起草的大清监狱刑律，移植了西方的化导原则；在行政法方面，移植了西方三权分立、国家事务与皇室事务相分离等原则。如钦定行政纲目的制定，是“谨按宪法大纲，君主立宪政体，君上有统治国家之大权，凡立法行政司法皆归总揽。而以议院协赞立法，以政府辅弼行政，以法院遵律司法。”这里有在君权总揽的前提下建立三权分立的意愿，行政纲

14、目的主要内容“以属于国家行政事务为限”，表明它将国家事务和皇室事务分开，这显然是和中国传统的“王朝即天下”、“皇帝即国家”的观念根本相分的。 晚清法律移植中的“本土化”问题及其对中国法律近代化的影响 (一)法律移植的本土化问题谈到法律移植，就必然会涉及到法律移植的本土化问题。孟德斯鸠在论法的精神中说：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”11孟德斯鸠的观点常被看作是法律不可移植论的代表。实际上，孟德斯鸠的话，涉及到的是法的“本土资源”的问题。“法律移植与法的本土资源，说的是外国法与本国法如何相处、结合的关系问

15、题。从古到今，凡是法律移植都不可避免地要遇上这个问题。换言之，移植进来的法律，未能处理好与本国法的关系，未能与本国法融为一体，这种法律移植就不能认为是成功的。而要说明这个问题，非常重要的就是要认识清楚法的本土资源。”6641法律的本土资源，“是指在本国土生土长的法律”6641。任何一种法律，都是在一定的时空生长的，是一个国家的地理、政治、经济、文化等因素的反映，都有一定的独特之处；而法律移植是一种“次生”的法律制度，并不是本土生长的，它在某种程度上总会与“本土资源”发生矛盾、冲突，受到本土资源的抵制。如果移植国和被移植国的制度或法律传统相似，这种矛盾和冲突的程度就会降低，法律移植就容易取得成功

16、；反之，如果两种制度或传统相去甚远，那么就容易导致法律移植的失败。实际的情况往往是，“移植后的法律，在内容上往往是新旧并存，多种价值观念或法律精神熔于一炉法律移植的结果，表现在法典编纂上，混合法的特征十分明显。”453(二)晚清法律移植的本土化问题对中国法律近代化的影响晚清修律，在移植西方法的过程中，同样遭遇到本土资源的抵制。晚清修律的指导方针，是“折中世界大同各国之良规，兼采近世最新之学说”，同时，“不戾乎中国数千年相传之礼教民情”。可见，统治者对修律的要求是不能放弃本国的传统。以修订大清新刑律为例，以沈家本为代表的“法理派”和与以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派“进行了激烈的“礼法之争”。双

17、方争论的核心，在于如何理解并在新律中处理法律与道德的关系问题，双方在“干名犯义”条存废问题、关于“无夫奸”及“亲属相奸”问题、“存留养亲”制度的存废问题、“子孙违反教令”问题及“子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权”等问题上争论得尤为激烈。法理派从西方刑法的“罪刑法定”、“正当防卫”等原则出发，试图取消“干名犯义”、“存留养亲”制度，以及一些明显因亲属关系而设立的罪名与制度，使道德与刑法、犯罪有所区分。而“礼教派”则坚持认为这些是中国几千年相传之纲常名教，是天地间惟一真理，是中国数千年赖以生存的根本，绝对不能背离。最后的结果，清廷以“凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革”的诏谕，结束了这场争论。新制

18、定的大清新刑律，以律文之后的5条“暂行章程”，保留了这些纲常名教。因此，从某种意义上说，晚清法律的移植，更多的是在技术上和形式上对西方法的移植。近代法律的核心精神法治，在近代的中国并没有建立起来，也就不曾得到真正的实施。这是法的本土资源对中国法律近代化的阻碍作用。综而言之，中国法律近代化的要求决定了法律移植的必要性，晚清修律作为近代法律移植之开始，或者全部用西方的法律来补充现有法律中所缺乏的内容,或者用源于西方的法律来取代现有法律中落后的或与时代不相适宜的部分，经过全方位的法律移植,晚清政府仿照大陆法系建立了较为完整的近代法律体系，基本确定了中国法律近代化的基本走向，确立了中国近代法律的总体架构，因而对中国法律的近代化起了无法替代的推动作用。但另一方面，我们也应该看到，法律移植对于法制近代化的贡献是有一定限度的。“因为法律移植只是一种引进外来的法律制度并将其成文化、或依据引进的文本而设立某些组织的法制建设活动。要想使其完全发挥对法制近代化的促进作用，还有一个最为关键的问题，就是如何将引进的法律制度和原则与本国现有的制度和原则相融合，共同发挥整体效应的问题。这个问题的背后就是如何实现法律移植与法律本土化之间协调关系的问题。”12直到今天，这个问题依然有着非常重要的现实意义。第 9 页 共 9 页