变法模式与中国《立法法》

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1、变法模式与中国立法法 立法及其法律控制近年来一直是法律理论与实务界的热点问题，学术界先后曾草拟过数份立法法草案，供国家立法机关参考。立法法（草案）日前在全国人大常委会的讨论，更将这一问题推上了正式的立法轨道。鉴于立法法对于整个法律体系的基础性作用和重要影响，有必要从我国法制现代化与社会发展的高度，对正在审议中的立法法进行剖析和评论，并据此重新梳理我国立法理论研究与实务的未来发展思路。 一、 全球现代化进程的历史事实说明，现代化可以分为两种实现途径：一种是通过传统社会内部自发的因素实现现代化，一种是在外部的压力下通过变革实现现代化。用制度变迁的理论解释，前者属于诱致性制度变迁，以响应获利机会而自

2、发形成的社会秩序实现社会变革，可以称之为“自发模式”；后者属于强制性制度变迁，以法律规定强制实现社会变革，可以称之为“变法模式”1. 自发模式产生于社会内部的需要，其演变历史非常漫长。在西欧，罗马帝国灭亡以后，相对多元的权力结构与社会结构使欧洲社会不具备进行强制性制度变迁的客观历史条件，市场经济以及与之相应的交易规则和产权制度都是在漫长的自然秩序中形成的。在欧洲民族国家出现以前，法院、海商法、财产法、保险法、合同法等基本制度与规范已经形成，民族国家形成以后，只不过是以法律的形式对早已形成的制度和规范予以确认和规范化而已2.可见，在自发模式下，规范、制度的形成与国家的有意识立法活动没有必然的关系

3、。 自发模式的顺利实现取决于社会内部的传统性与现代性之间的兼容关系，如果兼容关系较弱，则无力从社会内部产生出推动现代化的制度安排。因此，尽管亚洲国家与欧洲国家的历史同样漫长，但由于自然经济和集权政治等诸多原因的影响，亚洲国家并未能在沦为殖民地以前从社会内部产生推动现代化的制度因素。即使在西欧国家，也并不是每一个国家都能从社会内部不断产生推动现代化的因素3. 然而，历史表明，自发模式并不是现代化的唯一途径，变法模式同样可以实现国家的现代化。在西方，相对而言较后发展的发达国家并没有刻意从头重复早发达国家的自发过程，而是直接采用强制性制度变迁的方式引入有效率的经济组织和交易制度4.美国法对英国法的既

4、受和法国民法典对欧洲大陆其他国家的影响，都可以充分地说明变法模式的有效性5.事实上，当代西方国家的私法大都或多或少直接源于或借鉴于罗马法或英国普通法6.庞德因此提出，“一个法律制度的历史很大程度上是从其他的法律制度借鉴法律材料的历史”7，人类学家并断言，“文化主要形成于偶然交往的相互借鉴之中”8.尤其是，从自由资本主义进入到国家干预主义以后，不论是立法方式上还是国家与市场的相互关系上，西方国家应该说都大量地采用着变法模式来对社会生活进行调节，国家对社会生活的干预程度与范围使自发模式的制度变迁已经越来越少见，活动的空间越来越受到限制9. 与西方国家的历史发展轨迹不同，发展中国家大多经历过殖民地半

5、殖民地的惨痛历史，它们的现代化过程往往是伴随着民族独立的过程同时开始的。政治上，为了维护国家统一和独立，避免成为发达国家的附庸或陷入持续内乱或民族矛盾，保持强大的国家权力尤其是中央政府的权威具有决定性的意义。经济上，为了迅速改善人民的生活水平，增强国家的经济实力，参与国际竞争，发展中国家不得不采取一条政府推动下的高速经济发展战略，以实现经济腾飞。现代化理论及实践表明，发展中国家要实现现代化，需要比早发达国家有更大程度的政府干预和控制10.并且，根据制度经济学的原理，自发的制度变迁必须是在预期收益大于预期成本的情况下才会发生。发展中国家在高度集中的计划经济体制和强大的政府权力之下，政府既是政治权

6、力的持有者，也是经济中占支配地位的国有资产的所有者和整个社会经济活动的计划组织者，因此，发展中国家自发的制度创新的成本异常高昂，这就使政府推动下的变法更显重要。除非由政府引入法律、政策建立和保护与市场兼容的制度，强制推进制度变迁，市场不可能自发形成11.这样，立法与变法具有了不可分割的联系，立法构成了变法模式的基本表现形式。 由于两种社会发展轨迹的不同，使自发模式与变法模式在特征上具有明显的区别： 第一、在市场秩序与规则的关系上，自发模式是在市场秩序形成的过程中在市场主体间自发产生交易规则，然后由国家以法律的形式对自发形成的规则予以确认。所谓“先有交易，后来才有交易发展的法律这种经过交换和在交

7、换中才产生的实际关系，后来才获得了契约这样的法律形式”12.变法模式则是通过国家制定强制性的规则来引导、促成市场秩序的形成。变法模式是先有法律规则，后有市场秩序，以法律规则为市场经济的形成鸣锣开道。 第二、在中央与地方的关系上，自发模式本质上是一种个人行为或地方行为。即使有统一的国家权力存在，中央政府也不会对个人的行为或地方特色进行干预。因此，在自发模式下，各个地方的特殊性以及与之相应的公共产品（如纠纷解决机制、交易惯例等）可以得到多样化的发展。在变法模式下，为了保持中央政府对整个变法过程的调控能力和贯彻公平原则，推动变法的权力主要集中在中央政府。并且，为了打破地方势力对变法的分割和阻扰，适度

8、的中央集权更变得不可或缺13. 第三、在基础性制度安排与第二级制度安排的关系上14，变法由于是从一种体制向另一种体制的转换，必然涉及到制度与观念的根本性变革。没有基础性制度安排的变革，整个改革过程将会因为缺乏客观的评价标准而陷入无休止的争论中。在自发模式下，由于第二级制度安排形成于交易方的协议，因此，在基础性制度安排发生变化以前，很有可能发生的是第二级的制度变迁，逐步导致对基础性制度安排进行更根本性的修改。两种不同的途径各有优缺点，根本性变革能在短期内实现变革的目标，但其实现成本较高，容易给社会生活带来突然性的变化和震荡。渐进性变革需要的时间较长，但其实现成本低，过渡平缓。 第四、在市场秩序与

9、法律体系的形成时间上，变法模式力求在一个比较短的时间里建成法律体系，并以变法方式在短时间里促进市场秩序的形成。相比之下，自发 模式所形成的市场秩序与法律体系往往经过长时间的历史积淀，任何一部法律的最后制定，都是市场长期自发选择的结果15. 第五、在法律的稳定性与变动性的相互关系上，由于自发模式下的法律是经过长时间市场选择的结果，因此，一旦制定法律，其生命力牢牢根植于市场秩序本身，除非社会结构发生大的变革，法律都可以保持其稳定性和可预见性。相比之下，变法模式之下的法律是一种人为的创造和推动社会变革的工具，随着社会生活的发展随时调整法律，应是变法战略的题中应有之义。并且，由于每一次法律变动都是使法

10、律能够更有效地推动市场秩序的形成，这种变动性并不会破坏人们对法律的合理预期16. 第六、在法律的本土化与国际化的关系上，自发模式下的规则形成完全是市场秩序的自发选择结果。在变法模式下，政府往往是借鉴了发达国家的成功经验，并将其成功的法律观念与制度引入或移植到本国。从形式上看，发展中国家采用变法模式似乎缺乏本土化的支持。然而，从实质上看，由于市场经济并不是发达国家的专利，因此，西方国家首先建立与市场经济相关的观念与制度并不意味着这些观念与制度就是西方国家的专利品。并且，如何将西方国家成功的法律观念与制度与发展中国家的具体国情相结合仍是一项艰巨的工作。在法律制度史上，任何一次成功的法律移植或借鉴都

11、是一种本土化的过程，变法与本土化并不矛盾。17 二、 自发模式下的规范与制度是市场经济本身的内在要求经过长期的历史积淀后在法律上的反映，因此，自发模式大致能保证国家的立法与市场经济所要求的法律关系的一致性。在变法模式下，市场秩序是在国家法律的推动下形成的，法律因而是外加于市场的。如果立法不能反映市场本身的要求或立法超越或滞后于社会生活的发展程度，必然会使书本上的法律与市场所要求的法律关系出现错位与脱节，甚至以立法来扭曲市场的客观要求。这是变法模式下立法活动的固有风险。 变法的这种风险根植于法与法律的区别或法的应然与实然的区别18. 法与法律的区别或法的应然与实然的区别是法哲学的核心问题之一，从

12、古希腊哲学家最先关注实在法与自然法的关系开始就始终缠绕着每一个法学家和法学流派19.尽管当今世界的三大主要法学流派对这一问题的回答迥异，但它们无一不承认实在法与超越实在法之外的某种应然法的区分20. 马克思主义法学同样也承认法的实然与应然之间的区别。在论离婚法草案中，马克思指出，“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性”21.尽管马克思此时的观点还明显带有“绝对精神”的痕迹，但他已明确将实在法与应然法作了区分。后来，马克思

13、在批判黑格尔在国家与法的关系上的唯心主义观点时进一步指出，“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反它们根源于物质的生活关系”22.根据马克思主义认识论，法律应当“是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质”23. 可见，历史唯物主义世界观科学地解释了法的应然与实然的关系，“法的关系”、“事物的法的本质”或“现实的法律”是指由经济关系所派生和决定的法律关系，是在一定生产方式下，人与人的关系所必然产生出的权利义务关系。它是经济关系及其他社会关系的直接体现，又是作为立法反

14、映经济关系的中介。法律与立法则是立法者对经济关系与法的关系的主观表述，是立法者意识活动的产物。某一制定法既可能符合“法的关系”，也可能部分地甚至完全不符合“事物的法的本质”，出现法律与法之间的错位和脱节。与自然法学派与社会学法学的解释比较，马克思主义法律理论对法的应然与实然关系的解释显然更加科学、合理。因此，对于书本上的法律或立法仍然要以实践进行检验，不能思想僵化，陷入本本主义或教条主义24. 在自发模式下，市场主体间的权利义务完全依据经济关系所决定的法律关系由当事人自愿确定，在这种权利义务关系经过充分的发育之后，经由国家权力的作用固定为法律。这样，法与法律之间的关系是一种决定与被决定、反映与

15、被反映的关系。尽管因为立法技术或认识过程的复杂性等原因可能会使法律在一定程度上不能完全复写客观的法律关系，但自发模式下的法律只能忠实地反映客观存在的法律关系而不能脱离法律关系进行创造。这就决定了自发模式下的立法不可能与客观的法律关系出现大的脱节。 在变法模式下，立法是在市场经济以及与之相应的法律关系并不存在的情况下启动和进行的，目的是在政府的推动下，以法律为工具来促进市场经济的形成。这样，法与法律应该具有的决定与被决定、反映与被反映的关系出现了倒置，法律早于法律关系而出现。在这种情况下，无论立法者多么聪明，多么详细地研究和借鉴别国的经验，都不可能完全避免法律不能反映市场经济以及法律关系的客观需

16、要或法律与现实发展脱节的后果。加之立法者往往与旧的体制有着千丝万缕的联系，在改革发展到一定的程度或市场所起的作用逐步增大以后，变法必然会影响到立法者的实际利益，甚至会使立法者成为继续改革的对象。这种情况下，立法者所制定的法律就会与现实的需要脱节，甚至走到现实的反面25.结果，必然出现法律规则愈多，离市场经济所要求的法律关系愈远的二律背反现象26. 具体而言，变法是以国家权力推动市场的形成，构造市场要素，它是对自发市场秩序的一种人为干预。然而，任何干预都是有成本和代价的。立法的成本主要由三大部分所组成：社会成本（社会为遵守法律规定而付出的成本，）、立法机关成本及执法机关成本。通常，立法机关成本与

17、执法机关成本可以度量，而国家对市场进行干预的社会成本往往无法计算，由此而使立法可能给社会造成巨大的负担27.国际学术界已越来越多地将国家以立法形式对市场进行干预所造成的社会成本与通常的财政支出相题并论，前者以税收的形式由社会负担，后者以间接税收的形式加诸社会28.问题在于，不论是税收还是收费，任何财政支出都会受到财政预算的控制，而立法的社会成本却不在任何财政预算控制之内，政府因而可以任意对社会施加这种成本。在社会承受能力不变且财政预算控制严格的情况下，政府必然会以立更多法的方式转移社会成本的负担方式，以实现施政目标29.结果，法律越多，社会的负担越重，企业的竞争力越弱30，消费者的损失越大31

18、.这是立法在当代世界各国存在的最普遍、最尖锐问题。 变法模式的缺陷并不否定其有效性32，并不意味着人类必须重新回到自由放任年代，完全取消政府干预和立法。变法模式的风险只是提示着必须对立法活动进行控制，决定着对立法进行控制的立法法的客观存在依据，尽管从形式上看并不一定表现为一部统一的立法法33.并且，立法法的主要使命应该是防止立法扭曲市场秩序，增加社会成本。 三 、 从理论研究与各国的实践来看，对立法弊病的补救可以从两个方面进行：（1）在变法模式下引入自发模式，鼓励自发的制度变迁，以自发模式消除成文的法律与现实的法律的冲突根源。（2）在变法模式框架内实现立法的民主化与科学化。 在变法模式下引入自

19、发模式可以采用双轨制，两者处于平行状态，各自独立发展；也可以采用交叉制，以变法模式来推动自发制度变迁的形成，或以自发的制度变迁推进变法进程。 由于市场行为归根到底是一种市场主体追求利益的自主自愿行为，无论政府怎样控制，只要存在人与人之间的相互关系，存在社会分工与生存需要，自发模式都会在一定程度上存在着34.为降低交易费用，使市场主体的个人收益与社会收益接近，市场主体必然会不断进行各种各样的制度创新。在我国，经过二十多年的改革，高度集中的中央计划体制已基本解体，中央政府对整个经济活动的管制大大弱化，传统的公有制经济也为多元所有制结构所取代，市场要素已逐步发育形成。这种环境为由获利机会诱发的自发行

20、为提供了相当的制度创新空间，市场主体因而有可能通过自发行动界定、保护和实施产权，构建市场制度。如果市场可以自发形成，由政府变法提供制度安排也就不再是市场化的唯一方式。政府只需要放松对自发行动的限制，退出相关领域，为自发的制度安排提供创新空间。随着新的产权及相应的市场规则的建立，或者可以由自发形成的非正式安排约束、规范人们的行为；或者可以将其转变为正式的制度，以国家法律的形式来降低非正式制度安排的交易费用。 可见，引入自发模式后，与其由政府通过立法来预先制定疏而不漏的市场规范，不如转变立法方式，放松政府规制，首先由市场主体进行制度选择与制度创新，并在此基础上形成法律规则，实现书本上的法律与现实中

21、的法律的统一，从根本上消除立法可能存在的缺陷35.应该承认，由于长期“大一统”观念的影响，我们已经习惯于以无所不在的国家权力来解决社会生活中的所有问题36.对于本应由市场或社会自己解决的问题，我们也采用了统包统管的方式，并伴以相关的政策或法律规定。改革开放以来的实践表明，政府管得过多、管得过宽并不利于市场经济的形成与市场主体积极性的发挥37.顺应时代潮流的需要，充分发挥市场主体的创造性与积极性，减少政府规制的范围与程度，应是法治现代化的一个刻不容缓的问题。 除了采用增量方式改革外，还可以将变法模式与自发模式交织在一起。我国的改革实践表明，既可以最初以变法模式启动市场化的进程，然后在市场的自然选

22、择中形成社会秩序，也可以通过立法的方式强制推广某些地方自发形成的改革经验。我国立法实践中的地区试点或试行，往往先通过社会震动不大的试验性立法进行强制性制度变迁的尝试，然后在市场的自发作用中考察、评价变法的得失，变法是否进一步推广则完全取决于市场的自发选择。这种办法既可以发挥变法对制度变革的推进作用，又不致于造成脱离实际的变法；既重视自发选择对制度变迁的最终决定作用，又不坐等自发机制的形成，因而在实践中具有很强的生命力。另外，将人民群众的自发创造予以认可并以强制性的立法方式进行推广，构成了中国式改革的一个主要特点。农村家庭联产承包制、价格双轨制、股份合作制、办事制度公开制、基层民主制等新的经济制

23、度与政治制度都是在人民群众的自发创造的基础上得到推广的，它们结合了变法模式与自发模式的优点。 可以看出，自发的制度变迁是相对于由政府预先以法律形式提供制度安排而言的，因此，自发的制度变迁的主体主要是市场的参加者，如企业或个人等私法主体，由它们在交易中形成各种惯例和制度安排。然而，有效率的制度并不只局限于经济制度或市场规则，它还要求社会经济管理制度、政治法律制度等。这样，国家及其各级政府机关除了作为平等的市场主体参与自发的制度变迁以外，也作为公共产品的提供者成为自发的制度变迁的主体。对于国家机关而言，并非所有的制度安排都是由法律提供的，它们在实践中也创造着大量的新的制度38. 在变法模式下引入自

24、发模式，不论自发模式与变法模式是交叉关系还是平行关系，必然会涉及到对非规范的自发制度变迁的法律评价，即这些自发的制度变迁是否为制定法所容许。如果这些制度变迁为制定法所容许，则它们能成为新制度的生长点；否则，它们实际上构成对制定法的违反，应遭到禁止或惩罚。这就涉及到非常复杂的评价标准问题，本文不打算在此详细加以讨论。作为暂时的结论，可以认为在自发模式下一个行为合法不合法基本取决于作为独立表现形式的法律体系的规定。在变法模式下，由于变法模式的固有风险，变法所构造的法律体系可能与现实生活或市场经济的基本要求完全脱节，形式上非常完备的法律体系在实践中可能根本不起作用。如同庞德所云，法律体系“必须根据其

25、达到的结果和实现目的的程度，而不是其逻辑过程的华丽加以评价”39.这样，变法模式下的评价标准就不能仅仅只局限于形式标准，还应该从功效标准与价值标准进行考虑。 暂时离开评价标准问题，如果从立法法的角度考虑，非常有趣的是，在变法模式下引入自发模式，首先引出的问题不是立法或如何立法，而是不立法或如何“不规制”（deregulation）。即如何在最大的限度内充分发挥市场与个人的首创性与积极性，首先由市场进行制度构造与选择。在各国法律与经济学术界与实务界，不规制从80年代以来已成为一场席卷全球的运动40，立法问题实际上已经实现了话语转换，变成为不立法问题 41.只有先明确那些不应该立法，才可以进一步探

26、讨那些可以立法以及更好地立法。这样，在众多可以被称为立法法的各国法律规定中，不立法的考虑与规定占据了绝对的优先地位42.相反，在我国，长期以来，法律理论界与立法界对立法法的关注始终集中在立法权限、立法程序、立法监督、立法解释等立法体制本身的问题上43，不规制的讨论仍仅局限于部分经济学家之中。这样，在呼之欲出的立法法（草案，1999年8月6日稿）及其立法说明中没有任何部分涉及到这一问题也就丝毫不奇怪了。这应该是立法法的最大疏漏，也是最致命的疏漏。很难设想，如果不首先解决该不该立法这一前提问题，不首先明确政府是否应该对市场进行干预、对那些领域进行干预、干预的程度、范围与成本等，由谁来干预（立法权限

27、划分及立法程序等）的法律化会对立法质量的提高与市场经济的形成有任何实质性的意义。从这一意义上看，立法法只能算是半部立法法，是缺少了基础支撑的立法法。在我国，由于长期的封建传统与计划经济的影响，干预过多、管得过死仍然是阻碍市场机制形成的主要障碍。如果不从根本上解决立法干预社会生活过多的弊病，立法法完全有可能使政府对市场的不当干预合法化、神圣化。从立法法的这一疏漏，不但可以再一次窥视我国法律与社会“两张皮”之间的巨大差距，折射立法理论与实务局限于法律规则，与现实社会发展宛如隔世的距离，也可以感知我们对当代世界法治与立法经验的了解与认识是多么的有限。 四、 在变法模式下引入自发模式的长处是可以从根本

28、上消除书本上的法律与现实中的法律的对立，使法律制度真正反映事物的法的本质。然而，其弊端也非常明显，那就是自发的制度创新往往是以非规范的形式出现的。如果机械地以形式标准来判断，这些自发的制度创新有可能都被认定为非法。即使能够加上功效标准和价值标准，也存在对这些自发的制度创新的性质认定不易的困难。在法律规定不严密的情况下，一项新的改革举措或创造究竟是社会进步还是违法行为，其界限确实难以划定。这样，个人、企业、社会或政府机关从事该种行为的风险将会异常巨大，这种不确定性极有可能会使制度创新的预期成本大于预期收益，使自发的制度创新不可能出现。另一方面，如果允许大量的非规范行为存在而不能从法律技术上予以合

29、理的评价和处理，则势必会造成人们对法律制度权威性的怀疑，进而影响法律制度的权威。从这个角度看，通过立法改革，实现立法的民主化与科学化，以法律规定预先提供合理的制度安排，给市场主体明确的行为规范，既可以最大限度地缩短法律与社会的距离，又可以避免对自发制度创新性质的复杂认定，维护法律制度的权威。 自国家干预主义以来，各国普遍采用变法模式弥补市场机制的缺陷。然而，政府对市场大规模干预的缺陷近年来越来越明显，并因此而使立法改革成为近年来全球范围内尤其是发达国家最为关注的问题之一44.除了在有关的法律、法规或国际条约中零 散地对立法改革作出一些规定以外45，许多国家还专门制定了立法改革的各种原则、指导政

30、策或指导手册等，对立法进行全面、深刻的改革46.在改革思路上，一是从程序上实现变法模式的公开与民主；二是从实体上实现变法模式的科学与效率47. 首先从结果来看，立法改革取得了巨大的成功，其社会影响远远超出立法改革的最初预料3.对于国家而言，改革所带来的国民生产总值（GDP）的增加值可以达到三至六个百分点48；对于企业而言，改革加强了企业的竞争力和技术创新能力；对于政府机关而言，改革减轻了政府的负担，并使法律的遵守情况得到极大的改善；对于消费者而言，改革促进了企业间的竞争，降低了物价，提高了产品的质量49；对于劳动力市场而言，改革增加了就业和劳动者的收入；对于国际贸易而言，改革打破了封锁和贸易保

31、护，促进了国际贸易和投资；对于环境保护而言，改革促进了环境状况的大幅改善；对于产品质量而言，改革使产品质量问题所造成的消费者伤害案件大幅减少。由此可见，深入研究各国目前正在进行的立法改革，借鉴其中有益的经验，不但可以使立法对社会主义市场经济的形成发挥更大的推进作用，而且可以使我们超越对立法问题的狭隘认识，使立法法真正反映时代的需要，成为一部夸世纪、具有前瞻性的立法法50. 立法程序改革主要表现在三个相互联系的方面：在政府与民众的关系上实现以社会权利制约国家立法权；在国家机关之间的关系上实现以权力制约权力；在立法权的行使上以明确的法律规定制约权力。主要做法包括增加政府官员的责任，设立专门的中央监

32、督机构，加强对立法的监督51；加强立法机关之间的信息交流和反馈，掌握立法的数量、成本、效益和趋势52；加强法院对立法的司法审查，维护法制统一53；加强议会对行政立法的控制，平衡行政独立性与行政责任，既充分发挥又有效控制行政机关的立法裁量权54；增加政府决策的透明度与开放性，鼓励公众或利益集团参与立法过程55；权力下放，将立法权更多地交给与人们生活更接近的地方政府56；简化立法，减少立法的不确定性57；限制法律存在的时限，减少立法对公众生活的干预58；协调国内立法与国际条约的关系59；更好地向民众说明立法的必要性等。 在我国，随着法律手段的广泛运用和立法数量的逐步增多，立法过程中的各种问题也开始

33、暴露。立法理论界与实务界普遍意识到的问题主要有：有些机关越权制定法规、规章；有些法规、规章同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突、不衔接的现象；有些法规、规章的质量不高，存在着不顾国家利益而为部门、地方争局部利益的倾向。基于这种认识，立法法主要从立法权限、立法程序、立法解释与立法监督等方面对立法体制本身的问题作了相应的规定。从理论上分析，立法法解决这些问题肯定可以促进立法效率的提高，促进社会主义市场经济的形成。然而，另一方面，必须看到，我国立法存在的问题绝不限于立法体制本身。即使是立法体制本身的问题，其解决的关键也不在立法体制之内。在立法的程序方面，立法法应该说

34、未能解决缺少权威的立法规划与监督机关的问题60，未能解决缺少立法的社会参与问题61，未能解决人民法院对法律的适用问题62，未能解决地方立法的积极性与探索性问题63，未能充分发挥行政立法的作用64，未能引入立法的成本控制机制65，未能对立法技术问题给予足够的关注。可见，即使在立法体制本身，立法法也是一部视野非常有限的法律草案。 变法模式的目的在于以立法来促进资源的有效配置，形成市场调节机制，因此，各国立法改革的实体方面集中在实现立法的经济价值，提高立法的质量和社会效益。长期以来，各国大多习惯于传统的命令与服从式立法，以“一刀切”式的方式进行社会管理。这种立法方式的缺陷是比较僵化，过于具体，成本过

35、高，执行不力。结果必然使立法的效益下降，甚至增加立法的社会成本，给社会、企业和个人造成负担。近年来，各国开始对传统的立法方式进行改革，拉近立法与市场的距离。主要措施包括明确政府与市场的界限，减少立法对市场的不当干预；采用诸如经济刺激、自愿协议、自我规制、信息披露、行政指导、协商等调控方式，弥补立法的缺陷66；改革传统的命令与服从式立法方式，增加市场主体的选择权和立法的灵活性，降低立法的社会成本67；对立法的社会成本与效益进行分析，增加立法的社会效益68；对立法的社会影响进行分解，保护社会弱者和中、小企业的利益69；对立法的政府成本（包括立法成本与执法成本）进行评估，保证政府资源的有效利用70；

36、对立法实施的可行性进行研究，设计合理的制裁方式，降低执法成本，维护法律的权威71. 应该承认，与立法的民主价值相比，实现立法的经济价值需要付出非常艰巨的努力和相当的制度资源。在立法资源受到约束的情况下，要进行各种细致的经济分析和制度设计对于立法者而言确实是一项沉重的负担。正因为如此，不同国家在立法经济价值追求方面的动因与结果存在很大的差距。然而，要克服变法模式的固有缺陷，实现法治促进经济发展与社会进步的目标，就必须实现立法的科学与效率。实际上，立法的民主价值与经济价值是紧密不可分的两个方面。一个民主的立法体制是实现立法科学性的前提，而立法的科学性是民主的立法体制的最终追求目标。 在我国的经济理

37、论研究和政府管理实践中，对于政府干预的科学性与效率问题的探究一刻也未曾缺少过。我国经济学家关于计划权利与计划义务的市场化主张实际上是以平等的经济关系取代企业与政府的命令与服从关系72，这种主张对于实现立法方式的转化具有重要的方法论意义73.我国环保立法从谁污染、谁治理，限期治理、限期达标到征收超标排污费，谁污染、谁付费，污染治理社会化、市场化的逐步发展，已经可以清晰地分辨出环保立法方式从命令服从式向经济诱因式的转化趋势。同样，我国鼓励外商投资立法的利益引导方式，我国 国土及其他资源立法从单纯的（禁止）保护向开发保护的转变，我国资本市场与其他要素市场从非法到合法，国家对证券交易从限制、打击到支持

38、、保护的转变，也同样体现了产权因素与经济因素在具体立法中的巨大作用。然而，不得不承认，我国在立法科学性方面的探索仍然停留在经济层面或部门管理层面上，实践中的各种制度创新并未能上升到一般立法理论与制度设计层面。在大量的立法研究和实际立法中，立法问题仍局限于立法体制本身，立法的效率问题甚至尚未引起立法理论和实际部门的足够关注74.这样，立法缺乏科学性，立法阻碍社会生活的发展，立法损害消费者权益，立法限制自由竞争与企业的创造性，立法固化行政权力，立法封锁市场，立法在现实中因成本太高而无法实施等问题在实践中大量存在也就不足为奇。反映在立法法中，则是对立法的实体价值令人吃惊的忽视和遗漏。 立法是科学，是

39、社会资源与财富分配与再分配的重要手段，是推动社会、经济发展的重要杠杆。由于我国立法理论与实务对立法控制的认识长期停留在立法体制本身，未能从更宏观的层次将国家调控与市场的自发机制结合起来，使草拟中的立法法未能涉及立法与市场的关系这一根本性问题，充其量只能算是半部立法法，或者说只是一部国家机关立法权限划分法；至于立法体制本身，立法法对立法实现资源的有效配置这一实体价值未能予以应有的关注，对立法程序的民主与公开价值也存在一定的欠缺。这三个方面的问题加到一起，决定了立法法不但不可能解决中国立法领域当前所存在的深层问题与诸多矛盾，反倒有可能使未来的立法活动更加加重社会的负担与成本，使立法的问题更多、更难

40、解决。回顾改革开放的历史可以发现，中国立法制度的形成是近20年改革经验的累积，而不是按照某种预定的方案规划的75.因此，在我们对立法问题有更深入的了解、认识与试验以前，最好不要以剧烈的制度变革来轻易改变20年积累的经验与制度76.从这个意义上归纳：立法法，宁肯慢些，但要好些！ 注释 1 林毅夫，关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁，载刘守英等译，财产权利与制度变迁产权学派与新制度学派译文集，上海三联书店1991年版。 2 可见如，Harold J. Berman， Law and Revolution： The Formation of the Western Legal Trad

41、ition， Chapter 2 （1983）； 道格拉斯诺思、罗伯特托马斯著，厉以平、蔡磊译，西方世界的兴起华夏出版社1989年版，第59页。 3 道格拉斯诺思、罗伯特托马斯著，厉以平、蔡磊译，西方世界的兴起，第十章。 4 “欧洲工业化所创造的所有新制度实际上是不同国家的法律人对话的结果。”Helmut Coing， European Common Law： Historical Foundations， in Mauro Cappelletti， New Perspectives for a Common Law of Europe， 38 （1978）。 5 汤因比在历史研究中明确指出，

42、任何国家的发展史都离不开外界的影响，都不可能是孤立的自发发展，即使是英国也不例外。Arnold J. Toynbee， A Study of History， Abridgement of Volumes I-VI by D. C. Somervell， Chapter 1 （1974）。 6 可见如，杨振山、龙卫球，论罗马法的成就对人类的基本贡献；罗尔夫。科尼特尔，罗马法与民法的法典化。两文均载于罗马法。中国法与民法法典化，中国政法大学出版社1995年版。也可见，艾伦。沃森，民法法系的演变及形成，中国政法大学出版社1992年版。 7 Quoted from， Alan Watson， Leg

43、al Transplants， 22 （1974）。 8 R. H. Lowie， Primitive Society， 441 （1920）， quoted from ibid. 9 Can see， e.g.， Mattei Dogan， （ed.） Comparing Pluralist Democracies： Strains on Legitimacy， 16 （1988）。 10 可见如， T.帕森斯著，梁向阳译，现代社会的结构与过程，光明日报出版社1988年版，第131页，第95页； 赛缪尔亨廷顿著，李盛平、杨玉生等译，变革社会中的政治秩序，华夏出版社1988年版，第139页；西

44、里尔E布莱克编，杨豫、陈祖洲译，比较现代化上海译文出版社1996年版， 第14页； Dankwart A. Rustow， A World of Nations： Problems of Political Modernization， 107-108 （1967）。 11 “改革过程中，不但强制性制度变迁的实现必须通过政府的强制实施，诱致性制度变迁也必须通过政府放松约束才能实现”。苗壮，制度变迁中的改革战略选择问题，载盛洪主编，中国的过渡经济学，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第100页； “在公有制经济中发生的机制选择和机制变革，最终总是表现为计划者作出的一种决定。”樊钢主笔，公

45、有制宏观经济理论大纲，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第636页。 12 马克思恩格斯全集，人民出版社1956年版，第16卷，第423页。 13 如果改革不同步，率/中国最强免费文秘网！/先改革或采用新体制的地方或部门有可能在一定的阶段成为改革的牺牲品。要打破这种局面，使改革过程能够全面展开或使个别率先改革的地方不致成为改革的牺牲品，只有加强中央政府的宏观调控能力。 14 根据制度变迁的一般理论，制度安排有两类：一类是基础性制度安排，另一类是第二级制度安排。基础性制度安排具有公共物品的性质，第二级制度安排具有私人契约的性质。见，陈郁，制度变迁、市场演进与非正式的契约安排，载张曙光主编

46、中国制度变迁的案例研究，上海人民出版社1996年版，第31页。 15 “发展中国家可能在几十年内完成在西欧和北美历史上至少需要许多世代之久才能完成的政治变化。”见，阿瑟M威尔逊，从今天的现代化理论看启蒙思想家，载西里尔E布莱克编，杨豫、陈祖洲译，比较现代化，第171页及相关注解。 16 可见，蒋立山，中国法治道路问题探讨（下），中外法学1998年第4期，第23页。 17 “当两种伟大的文化力图以同情之心相互理解，诚恳地相互模仿时，他们各自都会得到成长，他们在相互接触之后能够更忠诚地各自保持其本身的全部特征”。詹姆斯。奥康内尔，现代化的概念，载西里尔。E.布莱克编，杨豫、陈祖洲译，比较现代化，第

47、35页。 18 可见如，李步云，法的应然与实然，法学研究1997年第4期；郭道晖，论法与法律的区别对法的本质的再认识，法学研究1994年第6期。 19 哈耶克甚至以法、立法与自由为书名来显示法与法律的区别， F. A. Hayek， Law， Legislation， and Liberty （1973）；也可见如，信春鹰，20世纪西方法哲学基本问题，法学研究1993年第1期。 20 例如，自然法学派坚持国家的制定法必须符合自然法的精神和原则；分析法学派主张将实然的法与应然的法区分开来；社会学法学认为制定法只是书本上的法律，而社会生活中实际起作用的则是现实的法律。可见如，沈宗灵著，现代西方 法

48、理学北京大学出版社1992年版，第3章。 21 马克思恩格斯全集第1卷，第183页。 22 马克思恩格斯全集第13卷，第8页。 23 马克思恩格斯全集第1卷，第139页。 24 同志对于本本主义曾有过深刻的批判，“书本上没有的，文件上没有的，领导人没有讲过的，就不敢多说一句话，多做一件事，一切照抄照搬照转。把对上级负责和对人民负责对立起来”。，解放思想，实事求是，团结一致向前看，载文选人民出版社1983年版，第132页。 25 对渐进性改革愈深入，难度愈大的分析，可见樊纲，论改革过程，载盛洪主编，中国的过渡经济学，第5354页。 26 可见如，郑成良，法律、契约与市场，吉林大学社会科学学报19

49、94年第4期。 27 在政府对市场干预较少的美国，政府对市场进行干预所造成的直接社会成本仍超过国民生产总值的4，达到财政预算的1525。 See， Robert W. Hahn and John A. Hird， The Costs and Benefits of Regulation： Review and Synthesis， 8 Yale Journal on Regulation， 233 （1991）。 29 例如，国家既可以以税收或收费等形式从社会征集资金，然后由国家以财政支出的形式统一对环境进行治理，也可以通过立法的形式要求企业投入资金减少污染，治理环境。在前一种情况下，企业的负

50、担形式是税收，在后一种情况下，企业的负担形式实际上是间接税收。 30 See， e.g.， John F. Morrall III， Controlling Regulatory Costs： The Use of Regulatory Budgeting， 7 （1992）。 31 美国学者研究发现，70年代的劳动与环境立法使美国制造业的生产力下降了31。 W. Gray， The Cost of Regulation： OSHA， EPA and the Productivity Slowdown， 77 American Economic Review， 998 （1987）。 32 有

51、关理论分析可见如，乔治。J.施蒂格勒著，潘振民译，产业组织与政府管制上海三联书店1989年出版，下篇；Stephen Breyer， Regulation and Its Reform， （1982）。 33 对国家干预主义批判最为激烈和全面的哈耶克在立法观上仍采取的是理性主义的方式，主张以无遗漏的规则调整人们的生活，不为自由裁量权留下任何空间。可见，F. A. Hayek， The Road to Serfdom， 54 （1944）。 34 实际上，类似我国立法法（草案）这样的从源头上进行详细的立法权限划分的立法在世界上尚无成例，最为接近仅有法国1958年宪法第34条与第37条，而后者也只

52、是原则性地明确了议会的立法权限。 35 在我国传统封建制下，仍存在商品经济的萌芽；在改革开放前，我国广大的农村和城市地区仍保留有简单的物物交换形式的自发市场行为。 36 我国经济学界经常谈论的增量改革方式，实际上就是在传统的体制之外引入市场机制，在变法模式下引入自发制度创新。在成文法剧增的当代西方国家，出现了普通法与立法同时增长的奇特现象，实际上，这种现象代表着变法模式与自发模式的共同作用。可见如，Guido Calabresi， A Common Law for the Age of Statutes （1982）。 37 甚至婚姻关系与家庭关系也曾经需要由“组织”出面解决。 38 例如，在

53、本应由企业自主决定的投资领域，由于害怕出现重复建设的问题，我们长期一直采用政府严格对投资领域进行行业规制的做法，企业的投资行为必须首先得到政府的批准。然而，经济学家的研究发现，政府行业管理政策并不总是那么有效，有时甚至阻碍市场的充分发展。另外，权利保护本应是市场主体的自觉行为，但我们的政府往往越俎代庖，习惯于以强大的行政执法队伍来从事本应由市场主体自己从事的行为，如打假、维权等。对政府行业管理无效性的案例分析，可见如，刘世锦、江小涓，竞争推动产业进步中国电冰箱行业生产与集中过程的实证研究，载张曙光主编，中国制度变迁的案例研究，第186页。 39 从最高层次的宪法制定、修改，到国家机关对市场进行

54、管理，再到基层民主制度，除了书本上的法律规定以外，国家机关还创造了大量的法律惯例或现实的法律制度。例如，对于法律援助问题，有关的法律要求有关规定必须由国务院制定。司法部在草拟了法律援助试行条例并了解到国务院不可能通过有关决定后，以部发通知的形式建立了法律援助制度。这种以通知形式实际承担规章或法规作用的做法，就是非常典型和常见的国家机关制度创新形式。见，张耕主编，中国法律援助制度诞生的前前后后，中国方正出版社1998年版，第10章。国内一些学者在研究制定法的不足时提出了所谓“民间法”的概念，凸显相对于制定法而言的民间自发创造，是有意义的。然而，“民间”两字有过于将公法主体与私法主体进行对立的缺陷

55、，容易使人产生自发的制度变迁只能产生于民间的联想，因而不是一个科学的概念。民间法概念的另一个缺陷是它使用了“法”这一规范性评价结论，好象所有的自发制度创新都是合法的，都已经有了规范性结论，这种推理显然是不成立的。见苏力，法律规避与法律多元，再论法律规避，两文均载，苏力著，法治及其本土资源，中国政法大学出版社1996年版。 40 Roscoe Pound， Mechanical Jurisprudence， 8 Columbia L. Rev. 605 （1908）。 3 可以看到，在受到亚洲金融危机严重冲击的日本和韩国，它们最后的诊断药方是减少政府对银行的过多规制与立法，而不是立更多的法律。在

56、今年于新西兰召开的APEC首脑会议上，立法改革，减少政府干预，更成为一项主要的会议成果。 41 可见如，OECE， The OECD Report on Regulatory Reform （1997）。 42 各国普遍要求必须首先明确立法所要解决的问题是什么，并由此判断是应该由政府解决还是应该由市场本身解决。如果市场可以解决，国家立法就没有必要。例如，荷兰立法指导原则要求明确界定立法的目的并评估社会自律的能力。德国联邦法律案注意要点规定应明确是否有必要制定法律，如果不制定会发生什么。日本1988年不规制原则明确规定“自由是原则，规制是例外”。 加拿大公平对待公民立法法规定除非有清楚的证据表明

57、存在问题并且政府干预有必要，则政府不应该立法。芬兰行政机关正确起草法律规范手册规定只有通过任何其他方法不能达到目的时才应该立法，立法应该基于实际的必要性。经济合作与发展组织理事会加强政府立法质量建议明确提出应将市场当作政府干预的替代选择，多让市场解决问题。 43 理论界与实际部门对立法问题的关注点，可见如，李步云主编，立法法研究湖南人们出版社1998年版。 44 需说明的是，政府对市场的规制基本上都是以法律或行政立法的形式进 行的，因此，立法改革可以说是政府规制改革的自然延伸或重要组成部分。 45 如美国的联邦行政程序法、荷兰的行政法典、美国国会的内部规则、美国总统行政命令、世界贸易组织条约、

58、北美自由贸易协议等都对立法作了许多规定。 46 奥地利、加拿大、欧洲联盟、经济合作与发展组织理事会、芬兰、德国、日本、荷兰、西班牙、英国、美国等，都制定了专门的规范性文件。 47 程序改革与实体改革往往能够相互促进，互为条件。一个良好的立法程序必然可以提高立法内容的科学性，减少社会成本。从这个角度考虑，立法法对立法权限、程序、监督、解释等立法体制本身的规定有其不可忽视的意义。 48 OECD， The OECD Report on Regulatory Reform： Summary （1997）。 49 澳大利亚变法模式改革所带来的年GDP增长率为5.5%. See， OECD， Regul

59、atory Reform： A Country Study of Australia， 7 （1996）。 50 通讯领域的规制改革使电话服务费在英国降低了63%，在日本降低了41%，长途话费在芬兰降低了66%.在美国，1976年至1993年，航空机票费实际降低了三分之一，其中的一半归功于废除各种不合理的规定。 51 应该看到，尽管发达国家在这方面已经采取了许多改革措施，但它们也只是最近二、三十年才对变法模式进行深刻的反省和改革，许多做法仍在探索阶段。如果我们能够抓住机遇，引头赶上，完全有可能在立法改革方面大有作为。 52 已经有国家采用立法预算（regulatory budget）对立法进行

60、控制，立法机关只能在预算上限的范围内立法，不得超出预算规定的立法社会成本。在美国制定1990年清洁空气法修正案时，该法的年社会成本首先被确定为250亿美元，由此而使该法采用了许多创造性的规定，以满足预算的要求。在实施该法时，为确定每类产业所承受的社会成本上限，行政立法机关也相应地确定了不同产业的立法社会成本预算。See， U. S. Office of Management and Budget， Budget of the U. S. Government FY 1993， I-401 （1992）。 53 学者研究发现，在立法的社会成本相当的情况下，在不同的领域立法的社会效果明显不一样。例

61、如，以立法提高汽车的安全标准与禁止某种石棉产品的生产所导致的社会成本都是10亿美元，但前者可以挽救1万人的生命，而后者只可以防止13.7人患癌症死亡。在这两者中间，还有许多应该立法的领域。如果暂时不考虑其他因素，只考虑挽救每一生命的成本，则立法显然应该从成本最低的领域开始。Can see， I. Broder and J. F. Morrall， The Economic Basis for OSHAs and EPAs Generic Carcinogen Regulation， in Richard Zeckhauser and D. Leebaert （ed.）， What Role f

62、or Government （1983）。 54 Can see， e.g.， Mauro Cappelletti， Judicial Process in Comparative Perspective （1989）。 55 荷兰立法指导原则要求凡授予行政权力时应尽可能制定法律规范，另一方面，施以处罚的机关必须拥有相当程度的自由裁量权，以确定处罚的性质和范围。芬兰行政机关正确起草法律规范手册规定应避免过于具体的条款，给执法机关和人员一定的自由裁量权。 56 这方面的改革举措，可见，周汉华，行政立法与当代行政法，法学研究1997年第3期，第19页。 57 多尔夫与沙比尔教授指出，国家干预主义时

63、代的权力集中化使宪政的理念受到威胁，但是，相互孤立的地方化知识也无法找到解决地方问题的最好办法，他们提出了一种信息沟通基础上分权化的政府理论，主张在信息流通的基础上便利利用地方性知识解决问题。Michael C. Dorf and Charles F. Sabel， A Constitution of Democratic Experimentalism， 98 Columbia Law Review， 287 （1998）。 樊纲先生在提出解决“非规范收入”现象的办法时也得出了异曲同工的结论，主张将控制乱收费的权力交给地方的人民。樊纲，论公共收支的新规范我国乡镇“非规范收入”若干个案的研究与思考，载张曙光主编，中国制度变迁的案例研究，第110页。 58 荷兰立法指导原则规定立法机关必须努力保证立法简洁明了，不能经常修改。加拿大公平对待公民立法法要求政府机关以清楚的语言向民众说明立法的理由。奥地利起草与制定法律指导原则要求法律案必须以文法清楚的短句子起草，使用普通和连贯的表达方式。 59 德国联邦法律案注意要点要求明确法律规定的有效期限是否应该受到限制，是否可以规定有时间限制的“试行”条款。美国削减公文法规定联邦政府的任何公文要求只能实施三年。芬兰法律规范法要求每五年对法律规定的必要性和适当性进行评估，以确定是否需