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1、浅谈一个被遗忘的“东方经验”再论赔礼道歉的法律化一、赔礼道歉式微了么? 有论者指出，在比较法的视域下，赔礼道歉作为一种责任承担方式在大陆法系多数国家的立法和实务中并不常见; 而在我国的审判实践中，赔礼道歉的运用又困难重重，在判决中被支持的概率较低，因此其作为一种责任承担方式的合理性颇值怀疑2。以比较法上的无援使之孤立，用实践上的困难来批判其存在的合理性确实构成了反对道歉入法的有力理据。然而，问题的关键在于，赔礼道歉果真已然式微了么? 我们真的不能在域外法上发现赔礼道歉的踪影么? 1. 中国场域的赔礼道歉 正如王泽鉴教授所言，将赔礼道歉作为一种承担民事责任的方式明文规定，乃是基于传统观念和当前社
2、会需要的考虑。传统的中国社会崇尚礼制，以礼入法、出法入礼构成了传统中国社会治理的一项基本特征。因此当出现失礼之时，便需服礼。而服礼的主要途径就是赔礼道歉。瞿同祖先生在论述中国古代社会基层社会的权威族长的权力时曾专门论及了服礼道歉: 族长在族中的权威很高，是家法的执行者，他可以根据族规或自己的意志判断曲直，酌定处罚。他可以责令赔偿损失、服礼道歉、罚款、加以身体刑、在祠堂打扳子、开除族籍、送官究办。可见，在传统中，我国很早就有强制赔礼道歉的做法，道歉的法律化是因袭中国传统文化的当然结果，而非只是某一个特定历史时期的应急反应。比如1911 年完成的大清民律草案第961 条就曾规定:审判衙门因名誉被害
3、人起诉，得命加害人为回复名誉之适当处分，以代损害赔偿或于回复名誉外更命其为损害赔偿。而此条之立法理由则称: 名誉被害人之利益，非仅金钱上之损害赔偿足以保护者，遇有此情形，审判衙门得命其为适于恢复名誉之处分，例如登报谢罪等事是也，此本条所由设也。正是由于在我国赔礼道歉具有深厚的文化基础，所以我们发现，在解放区时代赔礼道歉也被广泛运用在以调解为主要手段的纠纷处理中，并且效果很好。新中国成立以后，最先将赔礼道歉上升为法律责任的是1979 年的刑法，该法第32 条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以根据案件的不同情况，责令赔礼道歉。 虽然我国刑法经历了数次修改，但这一规定却一直被保留，而且，
4、2012 年刑事诉讼法修改时，还在第277 条中明确将犯罪嫌疑人、被告人的赔礼道歉作为获得被害人谅解，进而达成和解的主要方式予以规定。可见，立法者对道歉的法律化始终是予以充分肯认的，并且我国刑法学说对此也多予赞同，认为这种方式体现了对轻微犯罪人的宽容，有利于犯罪分子改过自新，有助于缓和犯罪人与被害人间的矛盾，从而维护社会稳定，减少重新犯罪，同时也展现了对刑法自身的宽容刑法的谦抑性在此得到了很好的体现，动辄使用刑法或者刑法万能的思维得到了弱化。 就民事赔礼道歉而言，早在根据地时期的司法调解中，它就被认为是一项行之有效的方法。1980 年，全国人大常委会法制委员会民法起草小组完成的民法草案( 征求
5、意见稿) 第68条就明确将责令赔礼道歉作为了一种民事制裁方法。1981 年4 月公布的民法草案( 征求意见二稿) 第62 条亦做了类似规定。同年7 月公布的民法草案( 第三稿) 第486 条则将责令赔礼道歉、消除影响、恢复名誉一并作为了一种承担责任的方法。1982 年公布的民法草案( 第四稿) 第442 条因袭了前述规定。顺其自然，1986 年颁布的民法通则第134 条就明确将赔礼道歉上升为承担民事责任的主要方式，并在第120 条特别强调，在公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权或者法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害时，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。对于民法通则的做法，我国民
6、法学说也是给予积极评价的，认为其有利于缓和矛盾、切实保护受害人的权利，符合我国的民族传统，是民间调处纠纷经验的法律化、制度化。 之后，我国国家赔偿法( 第35 条) 、消费者权益保护法( 第43 条) 、著作权法( 第47、48 条) 等诸多单行立法以及最高人民法院的一大批司法解释也对赔礼道歉的适用作出了相应规定。尤其值得强调的是，虽然学说曾对道歉入法存有微词，但2009 年颁布的侵权责任法却立场坚定，继续将赔礼道歉列为承担侵权责任的方式，足见立法者之基本态度。 二、道歉与调解: 作为和解润滑剂的赔礼道歉 一般来说，一份典型的调解协议会包含以下内容: 一是加害人承认错误，表达认罪悔过的诚意，赔
7、礼道歉，并给予经受害人认可的经济赔偿; 二是被害人对加害人的不法行为给予谅解。可见，无论是民事调解，抑或是刑事和解，赔礼道歉均是最终达成和解协议的关键因素。因此，对道歉之内涵理解的越发深刻，则对调解的认识也就越发全面。 比较法上，一个公认的看法是，道歉在涉及个人因素的纠纷( 例如劳动纠纷、人身伤害，尤其是医疗过失) 的和解中尤其重要，因为道歉能够改变争议各方之间的互动情况，进而促使当事人达成和解，避免诉讼。正如一位调解员所观察到的那样: 道歉在调解过程中可能只是片刻的事，但往往就是这一声道歉，却能让争议各方达成和解。假如态度真诚并能把握时机，道歉的确会在调解过程中起到关键作用。 美国的一项研究
8、甚至显示: 在未有道歉时，会有43%的受害人选择诉讼，而当侵权人主动道歉后，则就只有13 - 14%的受害人才会考虑诉讼。 为什么道歉之于调解具有如此功效? 在我看来，这实际上是由纠纷的实质和道歉的特征所决定的。纠纷的实质是权利的冲突，其起因于自己的权利受到了伤害。由于人天生偏爱自己，因此当一个非正义的行为给自己的权利造成了伤害，受害者就会感到愤恨，进而产生所谓的气。 无论从人的天性，还是从社会秩序角度来看，受害人的气非但不能被压制，反而应在制度上提供一种合理的途径进行舒缓35。正如亚里士多德所言，那些在应当发怒的场合不发怒的人被看作是愚蠢的，那些对该发怒的人、在该发怒的时候也不以适当方式发怒
9、的人也是愚蠢的 。而赔礼道歉则恰好为受害人发泄愤恨这一情感提供了途径，有利于其化解怨气，疏导矛盾。心理学家的研究还证实，即使是一个违心的、并不真诚的道歉，也能发泄受害人的怨恨。 如果说发泄愤恨尚且有些消极，那么抚平创伤、恢复尊严则是赔礼道歉之于受害人的积极作用。 由于不法行为不仅是对权利的侵害，更是对受害人之人格尊严的侵害，恰如耶林所言被害人为提起诉讼而奔走呼号，不是为金钱利益，而是为蒙受不法侵害而产生的伦理痛苦。 因此赔礼道歉首先应是侵权人承认受害人的权利、向其表达尊敬的一种仪式，而拒绝道歉则意味着侵权人对受害人人格尊严的继续践踏。所以，有必要通过侵权人的道歉来重新恢复受害人的人格与尊严。这
10、一点在东方文化背景中，尤为重要。受面子文化的影响，受害人往往会因为侵权人的不法行为而失去面子，因而亟需借助诸如赔礼道歉等方式挽回其受损的面子。此时，即使是侵权人虚情假意的道歉，对受害人的面子维护也是有现实价值的。对此，日本宪政之路的铺路人田中耕太郎法官就有深刻的洞察，他说: 不伴随道歉意思之道歉，在法的世界中，对于被害人仍具有意义，因为所谓名誉乃社会上之观念，因此在社会通念上，会认为登报道歉系回复被害人名誉之有效方法。 或做一个正当的人的责任感，这种责任感在人做了坏事时常能引起自己有罪或悔恨的感情。38( P. 21) 具体而言，良心又可分为恻隐之心的良心和纯粹的良心，前者相当于悔恨，是侵权人
11、对受害者的情感反应，是对受害者所承受痛苦的同情，它通常是他向性的; 后者即负罪感，是因违背了不能伤害他人的道德底线而产生的内疚和自责，这是一种自向的关注和自爱的表现39( P. 254) 。孟子有云: 恻隐之心，仁之端也; 羞恶之心，义之端也; 辞让之心，礼之端也; 是非之心，智之端也( 孟子公孙丑上) 。在儒家看来，恻隐、羞恶、辞让、是非这四端乃是人之本性。因而当我们没有做道德原则要求做的事或做了道德原则所不容许做的事时，我们就往往会基于四端进行自我反省，从而产生悔恨和负罪感。 这种悔恨与负罪感若不能通过某种途径予以疏通，就可能会给侵权人的良心造成巨大的折磨。基于上述心里压力，侵权人主动进行
12、道歉就成了其获得良心救赎的重要途径。 而且，按照高夫曼就的分析，主动的道歉还可以让侵权人把自我一分为二或者劈成两半，从而能以一个崭新的面貌重回社会。 相关的社会学分析也表明，不当行为后的主动道歉可以帮助其恢复正面形象，从而改善侵权人的社会整体评价。 同时，从功利角度来讲，侵权人主动道歉也会给其带来经济上的好处。美国和澳大利亚的经验表明，医院在医疗事故发生后主动道歉，不但没有引起更多病人的诉讼，反而减少了医疗机构损害赔偿和诉讼的支出。 因此美国医疗机构评鉴联合委员会的评鉴基准甚至要求接受评鉴的医疗机构或医事人员必须对病人或家属主动揭露医疗过程( open disclosure) ，并对医疗事故主动道歉。
浅谈一个被遗忘的“东方经验”——再论赔礼道歉的法律化
