侵权法上因果关系理论的反思

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1、-侵权法上因果关系理论的反思*玉敏 西南政法大学 教授 , 李益松关键词: 因果关系/法律因果关系/“一元论因果关系/“二元论因果关系内容提要: 因果关系问题历来为侵权法最为关注的焦点之一,也是最为困扰法官与学者之问题。导致因果关系理论困扰的原因主要有二:一方面,乃因果关系本身的客观性与侵权法的社会性的内在冲突;另一方面,学者们在因果关系理论研究中,赋予因果关系太多的使命。作者主*在坚持因果关系要件确定不法行为者功能的前提下,合理限定其负载的价值因素,舍弃“二分法思维模式,构建新的“一元论因果关系理论。一、侵权法因果关系概论自己责任原则的逆命题是:任何人不对非因自己的行为所致损害承当责任。 1

2、因此,在侵权责任构成要件中,因果关系成为判定侵权责任成立的首要因素,特别是随着现代侵权法归责原则的多元化,过错要件作用的弱化甚至是消亡,因果关系几近成为侵权责任成立与否的绝对要件。然除新近的?欧洲侵权行为法草案?将因果关系单列为第四章分三条加以界定外, 鲜有成文法典给予因果关系以定义, 2 3足见其纷繁复杂难以合理规*,因而,对于因果关系的研究给理论界与司法界留下了广阔的探讨空间。事实上,早在罗马法时期因果关系已在侵权法领域中被提出,由于当时过错要件在归责中的中心地位,加之侵权形式的相对单一,因此,因果关系问题并未引起罗马法学家和裁判官重视,亦未形成系统的因果关系理论。 4直至19世纪末期以来

3、,由于法国法中过错推定责任的开展,才使因果关系的重要性逐渐显露。 5当时正处于工业文明腾飞时期,经济活动剧增,相应而至的交通事故、医疗事故、工业灾害使得因果关系日趋复杂,单一、明晰的原因与结果的对应关系已成为少数,代之而成为主流的是复数形式的因果关系:多因一果,一因多果乃至多因多果。另外,科技的迅猛开展使得大量公害与药害事故层出不穷,此类侵权形式中作为归责根底的因果关系本身已经超越了自然科学的解释能力,其因果关系的追索异常棘手。繁杂的社会生活给因果关系带来的扑朔迷离恰恰刺激了法学界对因果关系理论研究的极大热忱,一个多世纪以来无数出色的法学家投入其中,取得了丰硕的学术成果,为司法实践提供了理论上

4、的指导。纵观浩如烟海的因果关系理论,从大陆法系的条件说、原因说与相当因果关系说,到英美法系的事实因果关系与法律因果关系的双层次因果关系理论,笔者认为总体可以归结为两类:一类为“一元的因果关系理论,即将因果关系本身作为一种客观实在的联系,拒绝掺入任何价值因素,即使是作为对条件说修正的原因说仍只是在因果关系本身的*畴内,企图通过鉴别不同性质的原因来截断条件说中无休止的因果关系链;第二类为“二元的因果关系理论,即第一步考察行为在事实上是否导致了损害结果的发生,此一阶段中通常被认为是纯事实判断,价值判断无用武之地,第二步是在第一步的因果关系测试得到满足的根底上,再行判断是否为侵权人承当法律责任的原因,

5、此一阶段溶入了大量的政策因素与价值衡量。这种“二元论的因果关系首推英美法系的“双层次因果关系理论,即第一层级为“事实因果关系( causa2tion in fact) ,第二层级为“近因(p ro*imate cause)或“法律因果关系( causation in law) 。尽管大陆法系以其抽象的演绎与严谨的逻辑而著称,其在因果关系理论上也曾试图设计出一种一元的因果关系理论,从而到达理论上的一贯性和实践操作的稳定性,然而,在因果关系理论研究的早期,由于在哲学上因果关系与侵权法上的因果关系纠缠不清,使得因果关系链条无限延伸,导致侵权损害责任的*围极度扩*,加之19世纪末孔德实证哲学的兴起,最

6、终导致大陆法系亦投入了“二元论因果关系的怀抱,即继原因说以后的相当因果关系说。 6我国学者近年来亦重点介绍引进相当因果关系理论,似乎“二元论因果关系已然成为该研究领域的主流与通说。然而,因果关系问题远未得以解决,其至今仍是令法官与学者最为困扰的问题,被认为是一个不解之谜。 7进而有学者对因果关系本身存在的意义提出了质疑,认为原因仅仅是武断决定和司法政策的伪装工具而已,没有任何意义,因而,不值得为其困扰,应当作为幽灵被祛除,而不应作为概念来分析。 8笔者认为,因果关系之所以如此困扰学者与法官,其原因主要有二:一方面,乃因果关系本身的客观性与侵权法的社会性的内在冲突;另一方面,学者们在因果关系理论

7、研究中,割裂了因果关系与其它责任构成要件的联系,赋予了因果关系太多的使命。二、侵权法因果关系既有理论之检讨因果关系问题首先是个哲学问题,从亚里士多德的四因说到休谟对因果律的质疑,从康德哲学到现代物理学及当代非线性科学对因果性所产生的冲击, 9都展示了哲学领域里人们对因果律认识的不断深入,对侵权法乃至整个法学*畴内的因果关系理论的开展产生了重要的影响。十七世纪是科学的世纪,被罗素称为近代的开场。 10相应地在哲学上形成了牛顿和培根的机械决定论哲学,开展至19世纪成为欧洲占主导地位的哲学观点, 11另外,从文艺复兴到19世纪中叶这段时期,法律哲学处于形而上的阶段,它试图用*些被认为是在事物的经历表

8、象之下起作用的观念或终极原则来解释法律的性质。 12哲学上的机械决定论与法哲学上的形而上学,最终催生了19世纪的“一元因果关系理论,它强调原因与结果的必然性,否认它们之间的偶然性,拒绝考量价值因素,自信以一般性法则确实立去宏观地把握因果关系。直至19世纪末兴起的孔德实证主义对因果关系理论产生了巨大的冲击,孔德将人类思想的进化分为三大阶段,其中最后一个阶段就是实证阶段。在此阶段,人们在自然科学中使用的方法指导下否弃了哲学、历史学和科学的一切假设性建构,仅关注经历性的考察和事实的联系。 13实证主义者反对先验的思辨,并力图将其自身限定在经历材料*围之内,把学术工作限制在分析“给定事实的*围之内,为

9、研究侵权法因果关系提供了经历法则的哲学根底。另外,二十世纪初流行的实用主义哲学竭力推崇“思想和理论仅为到达预期目的而设计的工具,使得因果关系理论逐步放弃了单纯的法理逻辑上的和谐统一和形而上的思辨方式,而改采实用的灵活的思维模式,将错综复杂的因果关系命题分割为相对简单的次级问题,各个击破,之后再以次级问题的结论为根据寻求上位问题的解决。至此,“二元的因果关系理论成为主流,为两大法系所遵循。(一)“一元的因果关系理论“一元的因果关系理论主要是指大陆法系关于因果关系早期的学说,现已根本上弃置不用,但其本身内含的对因果关系本质的认识及其在因果关系判定方法上仍有值得借鉴之处。主要有“条件说与“原因说。1

10、.条件说条件说产生于19世纪70年代,为德意志帝国法院刑事部推事弗布里(1845 - 1919)所首创,为德国刑法学者李斯特(1855 - 1919)竭力倡导, 14后被引入侵权法领域,为大陆法系中因果关系最古老的理论。该理论认为但凡对于损害结果之发生起重要作用的条件行为,都是该损害结果的法律上的原因,一切条件对结果事实的发生都是一样的,不必进展主要条件和次要条件的区分,只要是条件都是平等的、等价的。条件说自始至终贯彻了对因果关系的客观性和实在性把握,在侵权法领域里奠定了因果关系客观性的根底,自此以后的几乎所有有关因果关系理论都没有纯粹的脱离因果关系的客观实在性去考量政策或价值等主观因素;其在

11、判定何为条件时所采用的认定标准被后来普通法中事实上原因的认定所借鉴(即:“要不则无but for的检验方法) 。但是,条件说亦明显地存在着自己的弱点,其将侵权法上的因果关系与哲学上的因果关系混为一谈,把全部事实上的原因都归结为法律上的原因,最终导致了因果关系链的无限延伸。现实中将使企业讼累缠身,负担过重。在损害的分担方面该理论亦无所作为。 152.原因说原因说是对条件说进展批判的产物,其将条件说中的诸等价条件区分为两局部,一局部为原因,即具有侵权法意义上的条件,其他的与结果事实没有重要或决定意义的条件为单纯的条件,与结果间不成立因果关系,根据区别条件与原因的标准不同,大致又分为:必生原因说,直

12、接原因说,最重要原因说与决定原因说。 16作为对条件说修正的原因说仍建立在形而上学的机械决定论上,但其已认识到侵权法上的因果性有别于哲学上的概念,应当在具有哲学意义上引起结果发生的诸条件中选择一种作为原因,这种思想无疑是积极的、具有开拓性的视野。自此以后的几乎所有关于因果关系的学说无不遵循原因说的“遗愿,试图从众多的因果性中确立具有侵权法意义上的因果关系。然而,原因说自己并未能实现其初衷,由于其将侵权法意义上的原因归结为必生原因、直接原因与决定原因,从而使原本复杂的因果关系简单化,否认了其多样性。该说现已为主流因果关系理论所不采。(二)“二元的因果关系理论“二元的因果关系理论是在“一元因果关系

13、理论的根底上开展而来的,是后者自身理论缺陷而致的不能因应社会开展所引发的侵权法律关系繁杂化的结果。至此,对于因果关系本身及其认定均带有浓厚的实证主义与实用主义气息,对于政策与价值因素的考量已然成为因果关系的一局部甚至是最为学者与法官所关注的。 17这种“二元的因果关系理论首推英美法系的事实因果关系与近因理论,大陆法系于19世纪末出现的相当因果关系说亦从最初的统一把握因果关系到于解释论上区分为责任成立与赔偿*围的因果关系。1.英美法系的“双层次因果关系理论在罗斯科庞德看来,普通法的法律家均具有一种心态:习惯于具体地而不是抽象地观察事物,相信的是经历而不是抽象概念;宁可在经历的根底上按照每个案件中

14、似乎正义所要求的从一个案件到下一个案件慎重地进展,而不是事事回头求助假设的一般概念。 18也许正是普通法这种浓郁的实证主义气息,使得普通法中的因果关系理论从一开场便回避抽象化与概念化的倾向,而是注重特定案件中相关事实的细致体察,将因果关系看成是由具体案件的特定事实决定的。因此,尽管英美法在因果关系判定上众说纷纭,难以统一,但在因果关系理论的二分法的思维模式上根本一致,即事实因果关系与近因(近因亦被称作法律因果关系) 。所谓事实因果关系要说明的是实际上发生了什么,因此,其重点在于确定被告的行为在事实上是否促成了原告所受损害的发生。 19这种原因的认定被认为是在撇开法律规定和法律政策考虑的前提下,

15、对于加害行为与损害事实的客观认定,这也是事实因果关系区别于近因的主要所在。近因的认定须以事实因果关系的认定为前提,只有事实因果关系被确认后,近因的认定才成为必要,近因被看作是一种政策的考量,其设立是基于这样一种前提,即任何人都不应当理所当然地对其行为所造成的所有后果承当责任,特别是在*些后果不可预见的情况下。因而,近因确实立与否直接决定着被告侵权责任的成立与否。在普通法上,近因被认为是侵权法上因果关系考察之界限,其将一个普通的因果认识转换成为一个完整的法学命题。 20英美法的这种“两分法思维模式亦被我国局部学者所倡导。 21 22英美法的“双层次因果关系理论是以牛顿的机械论世界观和实用主义哲学

16、为其理论根底的,实际上仍然未能脱离“原因说对“条件说修正的思维路径,即在加害行为与损害结果间的因果关系链中,划出一定界限,截取出一定环节,从而确定侵权责任。只不过英美法放弃了“原因说试图通过众多条件甄别的方法转而求助于公共利益政策和公平原则,为了使用的方便,委以“近因的称谓。正如安德鲁斯法官在Palsgraf V1 Long Island R1CO1一案的判决书中陈述自己不同意见时所称的,“近因不是逻辑的结果,而是实用政治学的产物,是一个公共判断的问题。 23所以,“近因理论在英美法系没有一个统一的原则性阐释,在其追随法律政策变化的同时,于不同的判例中法官有着相互各异的理解与把握,因而,使得该

17、理论受到法官个人价值取向的影响,有损于法的稳定性与平安性。但是,也许正是由于英美法法官习惯于在具体案件里,根据公平与正义的原则,对近因加以精细而具体地阐发,使得该理论实用灵活,针对性强,从而在*种程度上又适应了侵权法开展的需要。2.大陆法系的相当因果关系说(1)相当因果关系说之简介与原因说一样,相当因果关系说亦是在对条件说的完善过程中开展而形成的,该理论的基点为冯克里斯(Von Kries)提出的“可能性学说,即以损害行为增加了损害发生的可能性作为因果关系认定的根底。该学说认为虽然事物间的因果律为客观实在的,不以人的主观看法而改变,但是,人们对于因果律的认识只能凭藉现有的知识与手段,因而,对因

18、果律的认定只能为一种可能性。这种可能性不是凭空的而是建立在人们日常经历的根底上。其运用于侵权行为法因果关系领域内,则要求具有法律意义的因果关系必须符合两点:(1)结果是否因被告的行为而产生(2)结果是否在同等条件下会重复出现,即结果的出现是否与人们的一般认知经历相符。对于这两点的判定,起初是统一于侵权行为成立要件之中的,即将两者统一把握。随着该理论不断地被公正原则与合法性原则修正, 24大陆法系坚持的“一元因果关系理论开场动摇。另外,德国民法典是以完全赔偿原则为侵权损害赔偿的根本原则,在该原则下,其他责任要件得到充足时,一旦因果关系被认定则因侵权行为而发生的所有损害必须予以赔偿,如此侵权人的损

19、害赔偿责任则有可能无限扩大。为回避这种不公平结果,德国理论界在因果关系理论研究上,着重围绕着如何限定损害的赔偿*围问题,从而最终在法解释上使得因果关系分解为责任根据因果关系和责任充足因果关系。这种两分法的法解释被日本所采,称为责任要件因果关系与责任*围因果关系, 25其中责任要件因果关系也称事实因果关系,它所要解决的是侵权责任是否成立,而责任*围因果关系,所要解决的是在多大程度上赔偿的问题,即赔偿*围问题,所谓的相当因果关系说,被认为仅于此阶段适用。至此,大陆法系的因果关系理论亦归属为“两分法的思维模式。(2)相当因果关系说之检讨相当因果关系说的引入,使得大陆法系因果关系理论放弃了“一元的因果

20、关系,改采了“两分法的思维模式,将因果关系分为责任要件因果关系与责任*围因果关系,前者被认为是考察可归责的行为与权利受侵害(或保护他人法律的违反)之间的因果关系, 后者则为权利受侵害与损害之间的因果关系。 26这种双层次因果关系理论自从诞生以来就困扰着法学家们。首先,相当因果关系概念是否仅用于界定责任*围因果关系。在日本,虽然通说对作为侵权行为成立要件的因果关系,也使用相当因果关系概念,但是,理论界通常认为,如果行为与权利侵害间有条件关系则成立要件的因果关系就已充分,而对于以第一次损害为起点发生的后续损害,即权利侵害与损害结果之间的因果关系,因无法借助于成心、过失加以限定,故相当因果关系概念被

21、认为是限定损害赔偿的恰当标准。也有学者认为这种两分法在理论上可以区别开,但在实践上都是关联的问题。 27我妻荣等学者则明确主*作为侵权行为构成要件的因果关系需要通过法的价值判断才能界定责任的*围,此处的因果关系包括成立要件的因果关系与损害赔偿*围的因果关系, 都归并于相当因果关系概念下。 28我国*地区即采此种观点。 29其次,由于在责任成立的因果关系和责任*围的因果关系上有不同的归责事由在运作,例如通说认为有关有责性(成心、过失)以及*性判断只在责任成立因果关系的领域内讨论, 30 31所以两者区分的意义得以凸显。但是,学者对两者的分界点亦有不同意见,有学者认为责任成立的因果关系应至加害人之

22、行为对于被害人权益造成直接的危害状态为止;但也有学者坚持应至加害人之行为致损害后果的发生为止。另外,针对相当因果关系说建立的可能率根底,法国学者认为其包含着许多阴暗, 32因为可能率基数无从确定,而以可能率有无超过50%推论相当因果关系是否存在,不切实际,况且,纵然可能率基数可得确定,遂以可能率50%作为因果关系有无的界定,如此,使得因果关系走入全有全无之弊端,势必造成损害结果分担的不公。为克制相当因果关系说之缺陷,法规目的说被提出,该理论认为行为人对于行为引发之损害是否应负责任,应探究相关法规之意义与目的,而非行为与损害间有无相当因果关系,从而通过对法规之内容与目的衡量最终导致因果关系的虚化

23、。再者,日本学者平井宜雄认为将因果关系人为地分割为责任成立的因果关系与责任*围的因果关系,本身即是由于德国损害赔偿法不合理地坚持完全赔偿原则的产物,因为存在完全赔偿原则,以限制原则为目的的相当因果关系被提出,理论上是作为成立要件因果关系概念的补充, 33而于多数坚持限制赔偿原则的国家里,既无使用相当因果关系概念的根据,亦无使用之意义。大陆法系在改采相当因果关系学说以后,终于动摇了其在因果关系理论上的“一元论立场,但是由于相当因果关系本身的种种缺陷,“二元论的因果关系思维模式并未能引领侵权法因果关系走出迷雾,充其量只能算是作为说明或者说服人的一种工具而已。三、侵权法因果关系的再认识自大陆法系的因

24、果关系理论完成了从“一元论向“两分法思维模式的演变后,两大法系主流的因果关系理论都归并为“二元论的因果关系*畴,“一元论因果关系理论未能因应社会开展而产生的复杂侵权关系,最终被废弃,而替代它的“二元论因果关系仍未能引领因果关系问题走出沼泽与迷茫。当我们重新审视以上两大因果关系理论时,不难发现其主要的区别在于是否认可公共政策因素的考量,而这一点的深层次原因则又在于对因果关系在侵权责任构成要件中功能的不同认识。如果将因果关系的功能限定于不法行为者确定功能,则为“一元论因果关系;而将赔偿*围的划定功能亦加于因果关系要件时,则必须采“二元论的因果关系。因此,在重构因果关系理论之前有必要重新审视因果关系

25、本身,特别是厘清其合理的承载功能。(一)赔偿*围确定功能之舍弃填补损害功能是侵权法的首要功能,这已被几乎所有的立法与学说所认可。但是,受害者是否能从加害者那里获得所有损害的赔偿呢? 答案经常是否认的。即使这些损害确实是由加害者所致,往往受害者仍不能取得完全赔偿,换句话说,加害者并非理所作当然地须对其所致的所有损害予以经济上的赔偿。这缘于侵权法的目的尊重自由与利益保护上的平衡。这就要求将损害赔偿限定在一定*围内。在限定赔偿*围上,无论是英美法系,还是在大陆法系的德国,都企图通过因果关系将可能无限延伸的损害*围予以划定,然而,因果关系在划定损害*围上发挥的作用则相异。11德国法上的相当因果关系说

26、34如前所述,将因果关系作为损害赔偿*围确定之用,并命名为“相当因果关系,源起于德国,后被大多数大陆法系国家所承受。但是,亦有多数学者认为“相当因果关系的概念,必须置于德国损害赔偿法的整体构造中理解,对此东京大学平井宜雄教授作了透彻分析。平井宜雄教授认为“相当因果关系概念是德国法所采完全赔偿原则下的“法技术性表现。此一结论是通过对利益概念的演变过程的分析得来的。在古代,以简单商品交换为背景的罗马法中,不存在抽象的、统一的利益概念和损害概念,随着商品经济的开展,普通法学中的利益概念增添了主观性利益等新内容,学说上将损害赔偿的*围区分为直接利益、间接利益,以预见可能与否来决定赔偿*围。到19世纪中

27、叶以?利益论?为代表的FMommsen学说和后期潘德克吞法学否认将利益概念细分为直接的或间接的、主观的或客观的,主*利益的算定必须根据造成损害赔偿义务的事实即既成事实的一切损害而定。在这里为了排除以往对利益概念的制约,作为法技术,因果关系的概念被从罗马法中提炼出来,损害赔偿*围仅依因果关系的存在而定,除此之外不需要其他任何要件的命题由此产生。由于以完全赔偿原则为前提的因果关系理论将造成原因与结果的链环,导致无限的赔偿而失去法之合理性,德国学者将因果关系解释为“所谓仅以因果关系为损害赔偿*围的要件这一命题中的因果关系,不是指因果关系之一般,而是指适应法之目的、特殊的、法的因果关系。关于何为法的因

28、果关系的众多学说中, Fraeger的相当因果关系说成为最有力的见解。通过以上分析不难看出,德国法上的相当因果关系的产生,是由于其民法典对于损害赔偿*围未予任何限定的原因,而损害的完全赔偿原则从比拟法角度看实属罕见,在德国实务上,司法判例也逐步从突破到完全否认了完全赔偿原则。 35因而,不难看出在采限定赔偿原则的国度里,德国法上的“相当因果关系的限定赔偿*围功能应予舍弃。21英美法上的近因或法律因果关系在英美法系中,当事实性因果关系被证明成立后,接下来要做的便是看是否要把侵权责任加诸到被告身上的问题了。因为从逻辑上讲,行为与损害结果之间的循环是无穷无尽的,这就需要一种方法来适当地截断这种因果关

29、系的锁链,因为法律也不希望看到因为一个过失行为而引发无数的原告蜂拥而至的情况,这不仅从经济的角度上来讲是不现实的,而且在政策的角度上讲也会极大地抑制人们的日常行为和活动的。法律上的因果关系的考察便被赋予了这种截断责任因果关系链条的工具功能,从而使得行为人在一段符合人性又符合法理的区间为自己的行为承当法律责任。因果关系能否承当起这一职责? 下面就看看其在英美法系中是如何实现这一功能的。判别法律因果关系是否成立,在英美法中经历了从直接因果关系( direct causation)说到可预见性( foreseeablity)说直至公共政策( Public policy)的开展过程。直接因果关系说首建

30、于英国法院对于Re Pole2mis案件 36的终审判决,其主*侵权人应当为其侵害行为所造成的直接损害结果承当法律责任。直接因果关系将损害的赔偿*围限定在直接致害行为所引发的直接致害结果上。该理论的优点是不考虑加害者能否预见到损害结果等主观因素,因而较为客观,但大多数学者认为该理论仅注重行为与损害形式上的联系,而轻视对相关现象之实质关系的考虑,从而有可能强加责任于被告人或漠视受害人本应获得的赔偿。因而,在过失侵权领域中,该理论已很少适用。至于预见性理论,可以毫不夸*地说是检验法律上因果关系是否成立的最主要标准。该理论主*被告仅对那些事前已经预见到或者应当预见到的损害后果承当侵权责任。但是问题在

31、于如何去界定哪些损害是被告事前可以预见到的,哪些不是。预见性概念本身的模糊性使得司法实践中关于被告人责任确实定极不统一。而且,从理论上看,是否预见或可预见的问题,已经超出了因果关系考量的*畴,而属于过错*畴了。例如在WagonMound No1l Privg council (1961)A1C1388 ( SATL 403) 37一案中被告因疏忽而将熔炉中的燃油排放到原告的码头附近的水域,原告的工人倒掉的熔化金属恰好点燃了码头水面上漂浮的燃油,随后大火烧毁了整个码头。该案上诉法院以被告无法预见到水面上的燃油可能引发火灾为由,判决被告无须对原告码头的毁损承当责任。而在Wag2on Mound N

32、o12 1A1C1617 ( Privy Council 1967 )( SATL 406) 38 案中,案件事实与Wagon MoundNo11案完全一样,原告的两艘船停泊在码头上,码头上发生的那起火灾完全烧毁了这两艘船。但是初审法院却作了与WagonMound No11案不同的认定,即:被告应当预见到漂浮在水面的燃油发生燃烧的可能性,虽然这种可能性很小。预见性理论本身的模糊性使得其在判定法律上因果关系上的作用受到了限制,例如美国?侵权法重述(第二版) ?除了在主体上吸收了卡多佐法官可预见性原则以外,还作了一定的保存,其435 ( 1)就规定:“如果行为人的过失行为是导致他人受伤的重要因素(

33、 substantial factor) ,则行为人没有也不应该可能预见到损害结果的发生方式和程度这一客观情况不能成为他免除法律责任的理由。另外,在英美法中逐渐确立的蛋壳原则( eggshell skull rule)和救援原则( rescue doctrine)里被告不得以不能预见原告头骨如鸡蛋般脆弱以及不能预见到救援者出现而主*免除损害责任。很显然,对于预见性理论的突破不仅仅是由于其概念的模糊性,更重要的是在于贯彻公共政策与衡平的需要。蛋壳原则中,受到侵害的是人的身体甚至是生命,在权利中处于最上位,因而,法律必须对其予于高度重视,哪怕是一个极小心的致害行为,被告都必须承当责任;而在救援原则

34、中,卡多佐大法官的“危险招来救助,痛苦呼唤解困的名言不正说明了这一原则的创立是为了鼓励人们见义勇为,救人于灾难之中的政策考虑吗?英美法系虽然企图通过法律上的因果关系来充当限定赔偿*围的工具,但是,在如何测试法律上因果关系成立与否的问题方面,陷入了迷茫。如果说直接因果关系说还能看到因果关系限定作用的话,则在预见说中就几乎找不到因果关系的影子了,倒是给人一种在探讨被告人是否有过失的感觉。另外,从逻辑上说,在过失侵权中,通过探讨被告人在实施加害行为之前能否预见到损害的发生来决定因果关系的有无,亦是有点荒唐的事。预见性理论不能自圆其说后,学说上最终求助于公共政策的需要,到此,因果关系的使命似乎已经完成

35、,所谓法律上的因果关系,最终沦为贯彻政策和公平原则的工具。所以说在英美法中限定损害赔偿*围的不是所谓的法律上因果关系,而是法官们为了充分考虑社会公众的承受能力和其对生活秩序的可能影响所作的自由裁量而已,以求在被告人与受害者双方寻找一种平衡。(二)确定不法行为者功能之保存当人类社会迈入19世纪后,理性主义和自由主义充满着整个欧洲乃至世界。在侵权法领域里,“有损害即应赔偿的结果责任主义理所当然地让位于过错责任主义。德国法儒耶林说:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原理使蜡烛燃烧的不是光而是氧气一样地浅显明白。 39 耶林的名言充分地表达了过错责任原则在侵权法中

36、的举足轻重的地位。确实,在过错责任原则下有了损害并不一定能得到赔偿,要想得到赔归还必须证明损害的发生出于行为人的过错。但是,如果行为没有致损害发生,纵然有过错亦不得让行为人承当侵权法上的责任,尽管他有可能会承当刑法上的责任。 40侵权行为法并未将损害赔偿责任仅归因于法律政策的考虑与行为人主观上的可归责性,相反在此二者考量之前必须解决的是损害是否是行为人不法行为所致,也就是说首先得弄清损害客观上是谁引起的以及引起的行为是否*。侵权法上的因果关系所要解决的正是考察不法行为与损害结果间是否存在着必要的引起与被引起的关系,其在大陆法系称作责任要件因果关系,在英美法系中为事实上的因果关系。两大法系同时将

37、*行为者的追寻功能赋予了因果关系要件,而且,在判别此种意义上的因果关系存在与否时,所采用的理论大体相当。 41由此可见不法行为者确实定功能为两大法系主流观点所共同认可,这也是自己责任原则的必然逻辑结果,即:一个人要为并只为自己的行为结果负责,而不能为他人行为之结果负责,亦不能使他人为自己行为之结果负责。尽管如此,因果关系之*行为者确定功能依然被局部学者所质疑与否认。例如:法规目的说者在批评相当因果关系说的根底上,主*以法规目的的探究来取代对因果关系的考察。 42其主要理由有二:其一,行为人就其侵害行为所生的损害应否负责系法律问题,属法之判断,应依法规目的认定之; 其二,相当因果关系说的内容抽象

38、不确定,难以合理界定赔偿*围。 43纵观法规目的说所提出的两个理由,均是针对相当因果关系说的缺陷,观点中肯,甚有说服力,不过这仅是因为相当因果关系说理论的问题而非因果关系本身之无力。正如前面所论述的,相当因果关系说将本身不应由因果关系承当的损害赔偿*围确定功能强加给了因果关系,从而导致因果关系的判定上失去了应有的客观性,成为了法之判断。法规目的说亦仅是针对因果关系在此种意义上的缺乏,并未否认因果关系不法行为者确实定功能,这也许就是在德国,多数学者认为二者可以并存的原由,即损害应否赔偿,首先须认定其有无相当因果关系,其次再探究其是否符合法规目的。 44因此,法规目的说的提出并未动摇因果关系的不法

39、行为者之确定功能,相反,恰恰成为其确定损害赔偿*围功能之舍弃的有力佐证。随着法律经济学的出现与开展,追求效用最大化或财富最大化的研究方法弥漫着整个法学领域,因果关系亦未能幸免。大陆有学者即企图通过法律经济学的分析方法将困扰法学界的因果关系转化成为过失问题来探讨。 45其将事故的发生看作是一种已经付出的本钱,而本钱的付出则是为了有所收益,本钱已定,收益越大,效率越高,因而,本钱付出后不应限定于具体的个人收益,即不能强调具体受害人补偿的重要性,而应着眼于社会效率的最大化,通过法律及法院的判决引导理性的潜在加害人作出符合社会效率最大化的选择,使损害不发生,或者以尽量小的概率发生。不难看出此种看法是企

40、图将侵权法的首要目的从损害填补变更为通过制裁不法行为者到达抑制侵权行为发生的目的,进而证明其主*从因果关系向过失转化的可行性。确实,从侵权法的产生、开展的线索来看,从复仇到支付赎罪金都充分表达了侵权法的惩罚性和制裁性,那时的侵权责任就是法律上规定的对不法行为的制裁。但是,当现代民法区别了侵权行为与犯罪行为后,通过惩罚来到达预防和抑制不法行为的功能主要由刑事法律来担当,侵权法最为关注的是具体个案中受害者的损害填补问题而非将整个社会的效率放在首位,尽管侵权法的制裁性功能也经常以加害行为的预防和抑止问题予以讨论。另外,随着保险制度的建立健全,受害者向加害者追究责任的观点几乎完全消失,更何谈抑制侵权行

41、为发生的制裁性功能呢? 因而,企图通过过失的考察来替代因果关系的想法从侵法的目的上看是行不通的。另外,从侵权行为法的道德根底上来看,责任仅来源于抽象的没有致任何损害结果发生的过错,亦是有悖于建立在自由主义理念之上的个人正义原则的。 46该种想法的持有者亦不得不成认,只有在出现因果关系的困扰的时候,这种考量方式的转变才是可行的。 47四、结语因果关系仍是侵权责任要件中必不可少的客观要件,其肩负着于加害人的行为与受害人的损失间寻找桥梁的作用,为损害由受害人向加害人的移转提供正当化的理由,也满足了人们道德感情的需要,表达了个人的正义。因果关系的转化乃至完全舍弃的观点,来自于因果关系理论的疲惫与异化,

42、使得因果关系要件承当了过多的功能,从而导致因果关系方面的考察变得扑朔迷离,摇摆不定,严重影响了法律适用确实定性和统一性,长时期地困扰着法官与学者,最终因果关系被认为乃“不解之谜,为法学界所拒绝研究。笔者认为要使因果关系要件成功地发挥其确定责任者、分担损害的功能,具有相对确实定性与稳定性,从而最终走出层层迷雾,必须在坚持其确定不法行为者功能的前提下,合理限定其负载的价值因素,彻底舍弃“二分法思维模式,构建新的“一元论因果关系。同时,因果关系应与其他责任构成要件特别是*性与过错要件统畴考察,方能在重构因果关系理论的同时,亦能使整个侵权责任构成要件各司其职,从而实现侵权法本身所追求的既合理保护人们的

43、权益又充分尊重人们的自由的法的终极目的。注释:1 王卫国.过错责任原则:第三次勃兴M .:中国法制, 2001.(p281)2参见?欧洲民法典?工程组2002年5月22日第七稿英文版,来自3 曾世雄. 损害赔偿法原理M . : 中国政法大学, 2001.(p95)4 Lawson and Markesinis, “Tortious liability for Unintentional harm in the mon Law and the Civil Law,Vol. 1, Cambridge Univ. Press,1982, P.106. (p106)5王利明.侵权行为法归责原则研究M

44、.:中国政法大学, 1992. (p373)6我国刑法学界亦有学者主*此种英美法系的“两分法。7 Prosser, 38 California Law Review ( 1950) 369.转引自王泽鉴.侵权行为法M.:中国政法大学, 2001. (p369)8 H.L.A.Hart and Tony HonorCausation in the Law , O*ford , at the Clarendon Press, 1985, P.3. (p3)9 许良. 亥姆霍兹哲学思想研究M . *: 复旦大学, 1999.(p151)10 罗素.西方哲学史(下卷) M .何兆武、李约瑟译,:商务印

45、书馆, 2004. (p43)11 李仁玉.比拟侵权法M.:大学, 1996. (p105)12 美 E博登海默.法理学法律哲学与法律方法M.邓正来译,:中国政法大学, 2004.(p119)13 美 E博登海默.法理学法律哲学与法律方法M.邓正来译,:中国政法大学, 2004.(p118)14 李仁玉.比拟侵权法M.:大学, 1996.(p326)15 王.侵权行为法上因果关系理论研究A.梁彗星.民商法论丛(第11卷) C.:法律, 1999.( P509)16 李仁玉.比拟侵权法M.:大学, 1996.(p97)17 于敏.日本侵权行为法M.:法律, 1998.(p174)18 德K茨威格

46、特, H克茨.比拟法总论M.:法律, 2003. (p76)19 美文森特R约翰逊.美国侵权法M.:中国人民大学, 2004.(p110)20 王.侵权行为法上因果关系理论研究A.梁彗星.民商法论丛(第11卷) C.:法律, 1999.(p487)21德国法解释上,将因果关系分为责任根据因果关系和责任充足因果关系,参见李薇:“日本侵权行为法的因果关系理论载?外国法译评?1995年第4期, 2页。日本将因果关系分为责任成立的因果关系与赔偿*围的因果关系,参见于敏:?日本侵权行为法?,:法律1998年版, 174页。22 王家福.中国民法学民法债权Z.:法律, 1991.(p477)23 李仁玉.

47、比拟侵权法M.:大学, 1996.(p81)24法规目的说的提出就是合法性原则于因果关系理论中最极致的表达,另外,为贯彻公共政策之需要,一些不为传统相当因果关系说所涵盖的侵害行为在公正原则的修正下亦成为了损害的法律原因。25 李薇.日本机动车事故损害赔偿法律制度研究M .:法律, 1997.(p139)26 Prosser, 38 California Law Review ( 1950) 369.转引自王泽鉴.侵权行为法M.:中国政法大学, 2001.(p189)27 李薇.日本侵权行为法的因果关系理论J.外国法译评, 1995(4) . (p12)28 李薇.日本机动车事故损害赔偿法律制度

48、研究M .:法律, 1997.(p155)29 Prosser, 38 California Law Review ( 1950) 369.转引自王泽鉴.侵权行为法M.:中国政法大学, 2001.(p185)30 黄立.民法债编总论M.:中国政法大学, 2002.(p372)31 Prosser, 38 California Law Review ( 1950) 369.转引自王泽鉴.侵权行为法M.:中国政法大学, 2001.(p190)32 曾世雄. 损害赔偿法原理M . : 中国政法大学, 2001.(p104)33 李薇.日本侵权行为法的因果关系理论J.外国法译评, 1995(4) .

49、(p12)34关于德国法上的“相当因果关系着重参考平井宜雄:?损害赔偿法的理论?(东京大学会, 1971年)转引自李薇:“日本侵权行为法的因果关系理论载?外国法译评?1995年第4期, 9、11页。35德国案例BGH1958.4.22; BGHZ27, 137中即完全否认了完全赔偿原则。36 Re Polemis, 19213K.B.560 (C.A) . (p560)37 美文森特R约翰逊.美国侵权法M.:中国人民大学, 2004.(p123)38 美文森特R约翰逊.美国侵权法M.:中国人民大学, 2004.(p124)39 王卫国.过错责任原则:第三次勃兴M .:中国法制, 2001.(p

50、69 - 70)40刑法中的危险犯,仅需到达法律规定的危险状态即须承当刑事责任,尽管未致任何现实的损害发生。41无论是英美法系的事实因果关系还是大陆法系的责任要件因果关系主要都是采用必要条件理论的认定方法。42 曾世雄. 损害赔偿法原理M . : 中国政法大学, 2001.(p112 - 117)43 Prosser, 38 California Law Review ( 1950) 369.转引自王泽鉴.侵权行为法M.:中国政法大学, 2001.(p225)44 Prosser, 38 California Law Review ( 1950) 369.转引自王泽鉴.侵权行为法M.:中国政法大学, 2001.(p222)45 王成.因果关系的经济分析A.王利明.民法典侵权责任法研究C.:人民法院, 2003.(p207)46棚濑孝雄将侵权行为责任的道德根底分为个人正义、全体的正义和共同体的正义共三类,参见棚濑孝雄:?现代日本法和秩序?,易平译,:中国政法大学2002年版, 2941页。47 王成.因果关系的经济分析A.王利明.民法典侵权责任法研究C.:人民法院, 2003.(p222)出处:?*大学报法学版?2005年第6期. z