简述涉外民事关系特征

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1、-1 简述涉外民事关系的特征。（一） 涉外性涉外性是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素，这些涉外因素可以表现为：1、民事关系的主体涉外。民事关系的主体涉外是指民事关系的主体一方或双方是外国的自然人、法人、无国籍人或者国家。2、民事关系的客体涉外。民事关系的客体涉外是指民事关系中的标的物位于国外，或民事关系中标的物为外国人所有。3、民事关系的容涉外。民事关系的容涉外是指法律事实发生、变更或消灭在外国。（二） 广泛性广泛性是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系，包括涉外民事关系、涉外商事关系、国际民事诉讼程序及国际商事仲裁程序。（三） 国际性国际性是指涉外民事关系是在

2、国际交往中产生的。2 简述法律关系本座说。德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须成认外国人法律地位的平等和外国法律的平等。他竭力反对从自然法的观点出发，从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与*一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进展法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。3 简述法则区别说。意

3、大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。他抓住了法律的域效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进展探讨：即城邦法则能否适用于城邦的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义根底上，提出了一条法律适用上的属人主义，提醒了外国人法与本国物法之间的联系，阐释了法的域效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，创立了国际私法。法国的法则区别说的代表人物是杜摩兰和达让特莱。杜摩兰顺应形式需要，从理性自然法出发，赞成将法律分为人法和物法，并主扩大人法的适用围。杜摩兰提出意思自治原则。达让特莱提出法律或习惯的属物原则，主

4、各省区在法律上自治，主把领域一切人、物、行为都置于当地习惯控制之下。杜摩兰和达让特莱虽然站在不同的立场研究法律选择问题，但两者理论的结合使法国的法则区别说跨进了一个新的开展阶段。4 简述既得权说。既得权说的代表人物是戴西。其核心容是：英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，则所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利。为了保障法律关系的稳定，对于依外国法有效设定的权利，也应该坚决加以维护。他甚至认为，每个文明国家的冲突法，都是建立在这样一个根底上的，即根据一国法律正当取得的权利，必须也为其他任何国家成认和保护。5 简述国际礼让说。国际礼让说的代表人物是伏特和胡伯。这一学说侧重研究一

5、国法院为什么会适用外国法以及在什么条件下适用外国法。代表人物胡伯提出了他的著名三原则：1、每个主权国家的法律必须在其境行使，并且约束其臣民，但在境外则无效；2、凡居住在其境的人，包括长期居住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；3、主权国家对另一国家已在本国的领域有效实施的法律，出于礼让，应让它们在国境保持其效力，只有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。6 简述本地法说。本地法说的代表人物是库克。库克认为法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。在*种情况下，法院可以考虑适用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律畴，作为本国的法律规予以适用。国法院适用或成认与执行的，不但不是外国的

6、法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，即一个国的权利，一个本地区的权利。7 简述结果选择说。省略8 简述政府利益分析说。9 简述准据法的法律特征。1、准据法是经冲突规指引所援用的法律。准据法必须是经过冲突规援引才能适用于涉外民事关系的法律，未经冲突规的援引就能适用于涉外民事关系的法律不能称之为准据法。2、准据法是能确定当事人权利义务的法律。一国法院审理涉外民事案件时，根据冲突规的指引应适用*一外国法律。10 简述反致产生的原因与条件。1、客观原因。法院地国家的冲突规与案件有关国家的冲突规规定的不一致，是反致产生的客观原因。2、主观原因。法院地国家在审理涉外民事

7、案件时，把冲突规指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。3、存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系。11 简述法律躲避的概念与构成要件。国际私法中的法律躲避是指当事人为了躲避原来应该适用的*一国法律，成心制造一些条件能够利用冲突规，使对其有利的另一国法律得以适用。构成国际私法上的法律躲避必须具备以下几个条件：1当事人躲避*国法律是出于成心，即当事人的行为是以躲避法律为目的的。2躲避的法律是本应对当事人适用的强制性法律，而不是任意性法律。3当事人是通过成心改变或制造与连接点有关的事实，

8、利用冲突规来到达法律躲避目的的。4法律躲避必须是既遂的。5当事人法律躲避以后，仍与被法躲避法律的那个国家或地区存在*种联系。12 简述我国关于公共秩序保存的法律规定。公共秩序保存作为维护本国公共秩序，限制外国法的适用，最大限度地保护本国公民、法人利益的手段，在我国的立法中得到了充分的肯定。我国在实体法中对公共秩序保存作了规定。1986年?民法通则?第150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民国的社会公共利益。在程序法中，我国对公共执行保存也做了规定，如1991年?民事诉讼法?的第268条规定。13 简述外国法错误适用的司法救济。一、适用国冲突规不当导致外国法适用错误

9、对于这种错误，各国在立法和实践中与对待国其他法律规适用错误一样，允许当事人提起上诉，请求上级法院予以纠正。二、适用外国法不当引发的错误对于适用外国法错误是否允许当事人提起上诉，是否给予当事人司法救济，各国在理论上和实践中有两种不同的做法：1、不允许当事人提起上诉，如法国、德国等。2、允许当事人上诉，如奥地利、葡萄牙等。14 简述外国法不能查明的解决方法。各国在立法和实践常采用以下方法解决：15 简述我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行为能力法律适用的规定。最高人民法院?民法通则意见试行?第179-181条对此作了三条补充说明：1定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境

10、所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。2外国人在我国领域进展民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。3无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地法律。16 简述?联合国国际货物销售合同公约?适用的法律依据。（1） 关于缔约国当事人的适用公约第一条规定，时哟功能公约的国家是缔约国。即双方营业地分别处在两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同应适用公约。但这种适用不具有强制性，即当事人可以通过明示选择*个国家的法律来全部或局部排除公约的适用。（2） 关于非缔约国当事人的适用。公约允许非缔约国

11、当事人通过意思自治选择适用公约。这种选择应该明示。（3） 如果非缔约国当事人未作法律或公约的选择，对于当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规则导致适用*一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。17 简述法人国籍确定的依据。法人的国籍问题比拟复杂，无论在理论上还是在实践中，国际上并无统一的标准，概括起来有以下几种：（一） 法人成立地说，或称登记地或设立地说（二） 法人住所地说（三） 法人设立人国籍说，或称资本控制说（四） 准据法说法人都是依一定国家法律的规定并基于该国的明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定（五） 复合标准说18

12、 简述最密切联系的原则。最密切联系是指就*一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系在本质上有重大联系、利害关系最密切的国家的法律予以适用。最密切联系原则仍然采用客观标志作媒介来确定合同所适用的法律，不过它已完全抛弃了传统客观论的机械做法，其客观标志不是一个，而是两个或多个。最密切联系原则具有以下的特征：（1） 它是一种新的法律选择方法。（2） 它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进展综合分析来寻找与合同最密切联系的法律，其方法十分灵活。（3） 它给予了法官以较大的自由裁量权。19 简述信用证的法律特征。

13、20 简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外婚姻、离婚法律适用的规定。21 简述我国涉外法定继承的法律制度。我国?继承法?第36条规定：中国公民继承在中华人民国境外的遗产或者继承在中华人民国境的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民国境的遗产或继承在中华人民国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。22 简述我国关于拒绝成认与执行外国法院判决的条件的规定。 我国?民事诉讼法?第268条规定及我国与外国签定的司法协助条约就拒绝成认和执行外国法院判决的条件做了规定，这些条件是：（一） 依被请求国法律，裁决是由无

14、管辖权的法院作出的；（二） 依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行；（三） 败诉一方当事人未经合法传唤因而没有出庭参加诉讼，或当事人在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理或辩论的可能性；（四） 被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的案件已作出了发生法律效力的裁决；（五） 判决的成认与执行有损被请求国国家主权、平安或公共秩序。23 简述我国关于成认与执行外国法院判决的条件的规定。24 简述合同中仲裁条款独立有效性原则。仲裁条款的独立性是指当国际商事合同无效或失效时，作为合同中的仲裁条款应独立于该合同而继续有效。关于仲裁条款的独立性问题，在理论上主要有两种观点：一种主仲裁条款是与合同不可分割的

15、一局部，主合同无效，仲裁条款当然无效。另一种观点认为仲裁条款与主合同是可分的，两者是彼此独立的。仲裁条款独立性原则的理论根据为：（一） 主合同规定双方当事人的实体权利义务，仲裁条款规定当事人实体权利得不到实现时的救济措施。（二） 仲裁条款有独立于主合同的效力。（三） 仲裁条款独立于合同中的其他条款。25 简述国际商事仲裁国际性的判断标准。论述题1?联合国国际货物销售合同公约?为了在平等互利的根底上开展国际贸易，减少和防止国际贸易的法律冲突与障碍，推动国际经济新秩序的建立，联合国国际贸易法委员会以海牙第一公约和第二公约为根底，着手起草新的公约。公约于1980年的维也纳外交会议上通过，定名为.?联

16、合国国际货物销售合同公约?，公约于1988年1月1日生效。公约的构造除序言和结尾局部外，正文分四个局部：适用围、合同订立、货物买卖、最后条款。公约在实质容上并未涉及合同的所有问题，而是只对两个问题做了规定：一是关于隔地合同的成立，二是关于买卖双方的义务。公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。也就是说两个营业地处于不同国家的当事人，即使其国籍一样，他们所订立的合同也属国际货物买卖合同。公约排除了*些货物的买卖，如供私人家庭使用的买卖合同，以拍卖方式进展的买卖等等。?联合国国际货物销售合同公约?适用的法律依据。（1） 关于缔约国当事人的适用公约第一条规定，时哟功能公约的国家是

17、缔约国。即双方营业地分别处在两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同应适用公约。但这种适用不具有强制性，即当事人可以通过明示选择*个国家的法律来全部或局部排除公约的适用。（2） 关于非缔约国当事人的适用。公约允许非缔约国当事人通过意思自治选择适用公约。这种选择应该明示。3如果非缔约国当事人未作法律或公约的选择，对于当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规则导致适用*一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。二、论客观标志说。客观标志说是指法院依照“场地支配行为的原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。此说与意思自治说相对应被称为合同之债法律适

18、用的客观论。客观论的理论根底是合同的成立与效力总是与一定的场所相联系，因而最适合于合同的法律，就是合同关系在那里“场所相联系的观点均被归类于合同准据法选择的客观论。其衡量“场所化的标准，就是看反映在合同条款中的一系列客观因素集中地与*一国家发生联系。客观论尽管是与主观论相对应的理论，但从当今的普遍理论及实践来看，它仅是意思自治说的补充，主要是在当事人没有意思自治或意思自治不明无法确定准据法时被使用。在各国的立法与实践中，常用的与合同有关的客观标志主要有以下几个：（一） 合同缔结地由于合同订立地这一客观标志明确易定，以其为依据确定准据法具有预见性和稳定性，因此被各国广泛采用。（二） 合同履行地履

19、行地在实践常是合同标的物所在地，合同预定结果的发生地，当事人债权的实现地，也是最易发生争议的地方。（三） 当事人国籍或住所当事人国籍是指在双方为同一国籍的情形下，共同的所属国可以作为联系最密切的客观标志而被采用，当事人共同的本国法就是合同的准据法。（四） 物之所在地有的国家认为债权是由物权派生出来的，因而可以物之所在地这一客观标志却帝国合同的准据法。（五） 法院地或仲裁地许多国家的司法实践主，如果合同当事人在合同中约定将他们之间可能发生的争议，交付*国法院或仲裁机构管辖，则表示他们已自愿承受法院地法的支配。论述题11、论保护工业产权的巴黎公约答：保护工业产权的巴黎公约是1883年3月20日由法

20、国等国在巴黎缔结的，于1884年7月7日生效。我国于1985年3月19日参加公约。巴黎公约规定了相互保护工业产权的几项根本原则：1、国民待遇原则。缔约国必须把它依法给予本国国民在工业产权方面的保护，也同样给予其他缔约国国民。只要他们遵守对该国国民适用的条件和手续，而不管其在该国境是否有永久住所和营业所。非缔约国国民，如果他们在*缔约国境有住所或真实地具有实际效果的工商营业所，就必须给予一样的国民待遇。2、优先权原则。成员国的国民就一项创造、实用新型、外观设计和商标首先在*个成员国提出申请，自该项申请提出之日起在一定期限创造、实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月，以同一容向其他成员国提出申

21、请，应以第一次申请的日期为以后提出申请的日期，在优先权期限，即使有任何第三者就一样的容提出申请，专有权仍授予缔约国的申请人。3、强制许可原则。每一个成员国有权采取立法措施，规定在一定条件下可以核准强制许可证，以防止专利权人可能对专利权的滥用。在规定的期限届满时，如果专利权人无正当理由而不实施或不充分实施该项专利，任何人都可以向有关主管部门提出申请，要求发给强制许可证，允许该申请人实施。在发出第一个强制许可证后满2年，如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施，该项专利权便可被撤销。4、独立性原则。同一创造在不同国家所获得的专利权彼此无关，即各缔约国独立地按本国的法律规定给予、拒绝、终止或撤销

22、*项专利权，不受该项专利权在其他成员国的影响。申请和注册商标的条件，由每个成员国的本国法决定。对于商标权的独立性原则的一些限制。1、在任何情况下，都不允许成员国以商品的性质、质量为理由，拒绝给有关商品注册商标。2、对著名商标的限制。规定各成员国的国立法都必须制止使用与成员国中的任何著名商标一样或近似的标记，并拒绝这种标记的商标注册申请，如果已经获得注册，则应当予以撤销。即使是成员国中未注册的著名商标，也同样应受到保护。3、制止当作商标使用的标记有两种：1、外国国旗、国徽或其他象征国家的标志；2政府、国际组织的旗帜、徽记、名称及缩略语。12、论传统侵权行为的法律适用原则。答：1、侵权行为地法说。

23、美国1934年规定“民事错误地法决定一个人是否受到损害、法律责任、因果关系、免责理由、损害赔偿的等。现大体形成了三种不同的观点：一是主以加害行为为侵权行为地；二是主以损害发生地为侵权行为地；三是主凡与侵权事实发生有关的地方，包括行为发生地或损害发生地均可作为侵权行为地，可允许受害人自由选择任一地为侵权行为地。2、法院地法说。德国萨维尼在现代罗马法体系论证侵权行为应适用法院地法。理由是侵权行为责任与法院地的公共秩序密切相关，建立在一国公共秩序根底上的强行法，具有绝对排除外国法适用的效力，而侵权法属于强行法因此，法院只能适用法院地法。3、重叠适用侵权行为地法与法院地法。国际私法学者沃尔夫主：侵权行

24、为与侵权行为地和法院地的社会秩序和公共利益都有关系，所以，侵权行为之债要同时适用侵权行为地法与法院地法。13、论当代侵权行为的法律适用原则。答：1、侵权行为自体法。首先，侵权行为自体法作为一种理论，侵权行为适用与之有最密切联系的法律。其次，侵权行为自体法作为一个名词，它与侵权行为准据法为同义词，即用来确定侵权法律关系中主体权利义务的法律。2、有限意思自治原则。法国学者杜摩兰于16世纪提出，他主契约关系应适用当事人自主选择的那一个法律。有限意思自治，当事人协议选择的法律也只能是法院地法。3、当事人的共同属人法原则。它指如果侵权行为当事人中的加害人和受害人具有共同国籍，或他们的住所地、居所地位于同

25、一个国家，侵权行为应适用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同居所地法。理由，在一般情况下，加害人与他们的惯常居所地的国家具有最实质的联系，该国的法律直接牵涉到当事人各方的利益。遇有当事人的共同惯常居所地国家的法律与案件并无密切联系，而与另一国家的法律有密切联系的情形，则应转而适用另一国的法律。16、论我国关于涉外结婚的法律制度答：一在我国境的涉外婚姻1 中国公民与外国人在我国境结婚，依据?民法通则?第147条“中华人民国公民和外国人结婚适用婚姻举行地法律的规定，适用中国法律。2 我国制止现役军人、外交人员、公安部门人员、国家机要人员、正在服刑人员、正在劳动教养人员与外国人结婚。3 我国境外国

26、人之间的婚姻，如当事人国籍一样，只要符合我国婚姻法规定，即可办理婚姻登记。外国人如信仰，办理婚姻登记后，可举行结婚仪式。依据条约和互惠原则，可在我国办理领事婚姻。4 不同国籍的当事人在我国结婚，适用我国法律，也要顾及当事人本国法。5 华侨、港澳同胞与地居民在我国境结婚，适用1983年3月10日民政部发布的?华侨同国公民、港澳同胞同国公民办理婚姻登记的几项规定?。华侨、港澳同胞在申请结婚登记时，须持有在国外和港澳从事的职业或可靠经济来源和无配偶证明；对于来自和我国无外交关系国家和华侨同国居民申请结婚登记的，须持有该国公证机构公证的并经我国与华侨居住国都有外交关系的第三国使、领馆认证的无配偶证明。

27、取得上述证明确有困难，可由其国原籍乡人民政府或街道办事处，或国两个了解情况的亲友出具的无配偶证明，并经县以上民政部门会同侨务部门审查属实后，可以办理结婚登记。二在我国境外的涉外婚姻1 我国公民和外国人在境外结婚，适用婚姻举行地法，亦可适用属人法。2 中国公民之间在外国结婚适用婚姻缔结地法，但不得违背我国法律的制止性规定，可以办理领事婚姻。三外国人在我国境外缔结的婚姻，我国成认其效力。四领事婚姻。我国成认领事婚姻，并实行对等原则。17、论我国关于涉外离婚的法律制度答：一涉外离婚案件的管辖权1、 中国公民和外国人在华要求离婚的，中国公民住所地人民法院享有管辖权；外国人在本国法院起诉，中国公民向人民

28、法院起诉，受诉人民法院有权管辖。2、 中国公民一方居住在国外，一方居住在国，不管哪一方要求离婚，均应向国一方户籍所在地或居住地人民法院起诉。3、 中国公民双方在国外但未定居，一方要求离婚的，应向原告或被告住所地人民法院起诉。4、 配偶双方均为外国人或无国籍人在中国要求离婚，人民法院认定当事人一方的住所或居所在中国，人民法院有权管辖。5、 华侨之间的离婚诉讼，以其共同住所地作为确定管辖权的依据，但下述情况例外：1、在国结婚定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院或国籍国法院管辖不予受理，双方回国要求人民法院处理的，可由原结婚登记地或被告原户籍地人民法院管辖。2、双方在国外结婚并定

29、居的华侨，如定居国法院以当事人的国籍为由拒绝受理离婚诉讼，双方回国要求人民法院处理的，由被告原户籍所在地人民法院管辖。二涉外离婚的法律规定中华人民国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法院。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。论述题：1. 法律冲突的解决方法。答：在国际私法上，解决法律冲突的方法主要有两种：一、 冲突法调整。冲突法调整又称间接调整，指在国立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。采用间接的方式

30、解决法律冲突，是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。19世纪以前，国际私法仅有间接调解这样一种方法解决涉外民事关系法律冲突，因此，国际私法又称为冲突法。二、实体法调整。实体法调整又称直接调整，指制定统一实体规直接规定当事人的权利与义务。统一实体规是指在国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规。统一实体规能直接确定当事人的权利与义务，可以消除法律冲突。2. 论法则区别说。3. 论系属公式。答：系属公式是指把常用的双边冲突规的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种：1属人法：是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连

31、接点的系属公式，主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。 属人法中还有一种法人属人法，一般指法人国籍所属国法律，常用来解决法人的权利能力和行为能力、法人解散等方面的法律问题。2物之所在地法：是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律，主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则，这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则，现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。3行为地法：是指涉外民事行为发生地的法律。行为地法源于“场所支配行为这一古老的习惯法原则，初始用于确定行为方式

32、的有效性，以后开展用来解决行为容方面的法律冲突。涉外民事行为是多种多样的，所以行为地法可以分解为假设干个系属公式，如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法。4法院地法：是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突，在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。5旗国法：是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。6当事人合意选择的法律：是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律，当事人这种对法律的选择又称为“意思自治，主要用于解决涉外合同的法律适用问题。7最密切联系

33、的法律：是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则，只要适用于合同领域，在涉外侵权、婚姻家庭等领域，一些国家也适用这一原则。4. 论国籍冲突的解决。答：国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，现分述如下：1国籍积极冲突的解决:当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是国国籍，国际上通行的作法是国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：A以当事人最后取得的国籍为其国籍。B以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系国家的国籍为其国籍。C由法院从当事人两个或两个以上的国籍中

34、确定一个国籍为当事人的国籍。2国籍消极冲突的解决国籍消极冲突的解决方法主要有：A以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍。B由法院来确定当事人的国籍。C以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。5. 论?代理法律适用公约?。答：一、公约的适用围。公约第1条至第4条规定了公约的适用围。二、代理人与被代理人关系的法律适用。公约第五条规定了代理人与被代理人部关系的法律适用，代理人与被代理人关系适用按照双方共同意思表示选择的*国国法。公约第8条规定了依本公约确定的准据法的适用围。三、被代理人与第三人、代理人与第三人关系的法律适用。公约第11

35、条第1款规定：在本人与第三人之间，有关代理人的代理权的存续及围，代理人进展代理活动的效力等均适用代理人进展代理活动时其营业地的法律。公约第11条第2款规定了一系列例外情况。公约第12条规定了对公约第11条第2款第4项的一个例外情况。公约第13条规定，如果代理人与第三人在不同的国家通过电报、等通讯工具进展交易活动，则以代理人的营业所所在地为其行为地，或者，如果在他没有该营业所所在地时，以其惯常居所地为其行为地。公约第15条规定，支配本人与第三人关系的准据法同样适用于代理人与第三人间由于代理人行使其代理权、超越代理权或进展无代理权的活动所产生的关系。公约第14条规定，对于代理外部关系的法律适用允许

36、按照意思自治原则由当事人合意选择法律。四、一般条款和最后条款A强行法的适用B公共秩序保存条约C公约不承受反致、转致和间接反致D保存条款6. 论物之所在地法原则的适用围。答：物之所在地法原则，是各国解决涉外物权法律冲突的根本原则，从世界各国的立法、审判实践来看，物之所在地法原则主要解决以下有关物权的法律冲突问题：一、 物之所在地法决定权客体的围。各国法律对作为物权客体的物的围规定不尽一样，一国从其政治、经济制度出发，对哪些物可以作为私人、集体或国家所有权的客体，哪些物可以作为外国人所有权的客体都会作出规定。二、物之所在地法决定物权的种类和容。 在不同的历史时期和不同国家的法律中，各国对物权的种类

37、及容的规定不尽一样。在一国境外国人对其外国人对其所有的财产终究是否全部享有占有、使用、收益、处分的权利，所有权上能否设置用益物权与担保物权，对上述问题，各国都主适用物之所在地法确定。三.物之所在地法决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。各国对物权的取得、转移、变更和消灭都规定必须要履行一定的法律手法。在国际民事交往中，由此而引起的法律冲突的解决，一般应适用物之所在地法。四.物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分。由于各国动产和不动产的区分上有所不同，在国际民事交往中，当要确定*物是动产还是不动产，国际上一般都主依物之所在地法来进展识别。五.物之所在地法决定物权的保护方法 在民法上，物权的保

38、护方法主要有：物权人请求停顿侵害，排除阻碍，恢复原状，返复原物，去除危险，确认其所有权或其他物权存在，损害赔偿等。物权人是否有上述请求权以及如何行使，均由物之所在地法决定。7. 论客观标志说。答：8. 论美国的“合同要素分析法。答：美国的“合同要素分析法。“合同要素分析是指法官通过对合同各种因素进展“量与“质的综合分析，从而确定准据法。量的分析。法官将合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。“质的分析。法官在选择法律时，应当根据各种连接因素的相对重要程度，来确定特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。即不只是计算各有关国家所拥有的连

39、接点的多少，而是必须对连接点的质量及重要性进展分析。质的分析方法比拟抽象，其难点在于如何确定各种联系的相对重要程度。?冲突法第二次?在解释选择合同准据法与侵权准据法时，答复了这一问题。该法第6条开列了法院在进展法律选择时应当考虑的七个因素：1.州际与国际体制的需要；2.法院地的相关政策；3.其他利害关系州的相关政策以及特定问题时这些州的有关利益；4.对正当期望的保护；5.特定领域法律所依据的根本政策；6.结果确实定性、可预见性和一致性；7.将予适用的法律易于确定和适用。按照上述开列的七个因素，并不能使法院当然作出恰当的法律选择，为鉴别哪一地方国家与争议问题有最密切联系而适用上述因素时仍需运用一

40、些联系，为此，美国?冲突法重述第二次?第188条提出了专门使用于合同领域的“联系，这些主要连接点包括：1.合同缔结地；2.合同谈判地；3.合同履行地；4.合同标地物所在地；5.当事人的住所、居所、国籍，公司成立地及营业地。美国在司法实践中，正是依照?重述?在对案件进展“质、“量的综合分析根底上，选择最密切联系国家地方的法律作合同的准据法。9. 论大陆法系“特征履行说。答：大陆法系国家的“特征履行说。“特征性履行说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能表达合同的特性来决定合同的法律适用。它最密切联系原则相结合，使合同准据法确实定，具有了

41、确定性和可预见性。 特征性履行在立法和实践中需要解决两个关键性的问题，一是确定合同特征履行的标准，即依据什么标准如何判定哪一方的履行为特征性履行。二是确定合同特征性履行的场所。即在确定了特征性履行方之后，又要在地理或空间上寻找一个连接点，以最终确定合同应适用的法律。 目前，大陆法系国家在立法上普遍承受和运用“特征性履行理论，将其作为确定最密切联系地的依据。其立法方式有这样几类： 1.首先规定合同法律适用依最密切联系原则，然后依据“特征履行理论规定假设干主要合同的固定冲突规则，并确认为这些规则就是最密切联系原则的具体化。2.明确在立法的不同性质，直接规定按照特征性履行确定各类合同的法律适用。 3

42、.按照合同的不同性质，直接规定按照特征性履行确定各类合同法律适用。总之，“特征履行是一种分析、确定最密切联系地的方法，不是一个固定不变的标志，它的灵活性集中表达在以下两方面：第一，即使那些适用“特征履行规则的合同，在*些特殊的场合，如果情况证明它与其他法律有更密切的联系，则可以不适用“特征履行方的住所地法而适用有更密切联系的法律；第二，对于法律未作“特征履行规定的合同，应依最密切联系原则为指导，采用分析各连接因素的方法确定其重心所在，从而找到应适用的法律。10. 论意思自治原则。答：意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由原则按照自己的意志创设*种权利义务关系，则，他们

43、当然有权自行决定合同应适用的法律。意思自治原则是法国法学家杜摩林于16世纪创立的。杜摩林在答复加涅夫妇关于夫妻财产如何处理的咨询时阐述了意思自治的主，之后，在其所著的?巴黎习惯法评述?一书中作了详尽的阐述。意思自治原则反映了资本主义商品经济开展规律，与资产阶级主的“契约自由原则相吻合，同时，这一原则有利于合同当事人预见法律行为的后果，有利于维护法律关系的稳定性，当事人在订立合同时就约定了合同的准据法，这有利于争议的迅速解决，因此，这一原则被世界各国普遍承受，成为确定合同准据法的首要原则。各国在立法中普遍规定了意思自治原则，成认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由，但当事人在多大围享有这种权利

44、，各国法律规定是有差异的，这样，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。无限意思自治原则主当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，当事人可以选择任何一国法律作为合同的准据法。事实上，绝对的权利和自由是不存在的，主无限意思自治原则的国家也认为当事人选择合同准据法时，必须满足两个条件：第一，当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规的适用。第二，当事人选择合同的准据法必须是善意的，有合法的目的。凡以胁迫、欺诈、恶意同谋等方式选择准据法，凡成心躲避强行性或制止性法律规选择准据法，均属无效选择。有限意思自治原则主当事人选择的准据法必须与合同有在的联系，当

45、事人不得选择与合同没有实际联系的国家的法律作准据法。当事人选择合同的准据法必须以一定的方式表现出来，表现选择法律意图的方式有两种：明示的意思自治和默示的意思自治。明示的意思自治是指合同当事人在缔结合同之前或在争议产生之后，以文字或言词明确作出选择合同准据法的意思表示。默示的意思自治是指当事人在合同中没有明确规定应适用的准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示同意合同受*一特定国家的法律支配。11.论确定涉外民事案件管辖权的原则答：我国参加了一系列具有管辖权容的国际公约，与有些国家签订的贸易协定，司法协助协定中都订有管辖权条款。在这些国际条约中，管辖权确立多采用“以原就被原则

46、。3分。我国?民事诉讼法?对我国涉外案件管辖权作了规定，其原则是：1属地管辖原则，被告住所地、居所地、财产所在地、合同签订地、履行地、事故发生地等地域因素可以作为确立管辖权的标志。3分2专属管辖原则。不动产案件，港口作业中繁盛的案件，遗产继承案件，三资企业案件由我国专属管辖。3分3协议管辖原则。涉外合同或涉外财产纠纷的当事人，可以协议选择法院管辖。当事人协议选择我国法院管辖的，不得违反我国专属管辖和级别管辖的规定。3分12. 论公共秩序保存的概念与涵义答：公共秩序保存是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下

47、可以公共秩序保存为由排除外国法的适用。公共秩序保存制度的作用在于：为维护本国国家根本利益，对涉外民事案件应适用的外国法，排除或限制适用。一个国家出于礼让可以成认外国法在国具有法律效力，但外国法在国具有法律效力的前提条件是这样作不至损害本国主权权力及臣民的利益。各国法律和国际条约中对公共秩序保存制度的规定，通常采用三种方式：第一种方式是规定本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国冲突规的指引，应适用外国法为准据法，如果外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，则可以排除外国法的适用。这种意义上的公共秩序保存实质上是对本国冲突规的一种“校正，或者说是对本国冲突规的一种“临时调整，使冲突规丧失原有的法律功能

48、，使本国的社会秩序不至于因外国法的适用造成紊乱。第二种方式是规定本国的*些领域只能适用本国法，不能适用外国法，本国法在这些领域具有普遍的绝对效力，从而排除外国法与本国法相抵触的的可能性。第三种方式是规定本国法院在为外国法院提供司法协助、成认与执行外国法院判决和成认与执行外国仲裁裁决时，如提供司法协助、成认与执行外国判决、外国裁决有悖于本国的公共秩序，可以拒绝提供司法协助、拒绝成认与执行外国判决和外国裁决。13.论?死者遗产继承法律适用公约?答：?死者遗产继承法律适用公约?于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条，其主要容有：1公约的适用围除遗产处分方式、处分

49、遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的法律适用问题均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用。2公约采用了“同一制继承制度公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更密切的联系。3意思自治原则公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居

50、所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。4继承准据法的适用围准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用围包括：A确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权。B因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。C在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。D可处分的遗产局部，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。E遗嘱处分的实质有效性。公约排除了反致但规定允许转致。14论?成认和执行外国仲裁裁决公约?答：?成认和执行外国仲裁裁决公约?1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过，1959年6月7日生效。该公约的主要容有：

51、1所有缔约国成认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序成认和执行外国仲裁裁决。2公约将“外国仲裁裁决定义为：在被申请成认和执行地所在国以外国家领土作成的仲裁裁决；在被申请成认和执行所在国领土作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。3公约规定了成认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有以下情况之一的得拒绝成认和执行。缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的时机；裁决事项不属于仲裁协议的围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销；裁决的争议依

52、照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的容违反了执行地国家的公共秩序。4成认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则，在成认和执行本公约缔约国所作出的裁决时，不得提出比成认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。15论统一实体规答：统一实体规是指在国际条约中规定的、或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规。统一实体规是19世纪以来随着国际经济往来、文化交流和人员交往不断开展的情况下产生的。由于统一实体规扬弃了冲突规的许多弊端，适应社会开展要求，特别是能够直接、准确、迅速确定当事人权利义务，消除了法律冲突，防止了矛盾和纠纷，所以，国际社会在许多领

53、域制定了统一实体规。统一实体规是调整涉外民事关系的一种法律规这一下学者们没有异议，但统一实体规应否属于国际私法围，学者们意见相佐。 一种意见认为：统一实体规不应纳入国际私法中，应归入国际私法相邻法律部门，其理由为：1统一实体规不是用间接方式调整涉外民事关系，而是以实体法的方式调整涉外民事关系，用实体法调整涉外民事关系已不存在法律选择或法律适用问题，因此统一实体规不应纳入国际私法围。2.统一实体规已经形成了假设干法律部门，这些法律部门都有各自的调整对象，这些调整对象大都属于国际经济法围，因此，统一实体规划入国际私法围，不如划入国际经济法围。另一种意见认为：统一实体规应纳入国际私法围，其理由为：1

54、.国际私法调整的对象是涉外民事关系，统一实体规调整对象亦是涉外民事关系，二者的目的都是为了解决涉外民事关系的法律适用问题，二者的调整对象是一致的，只是调整的方式不同罢了。法律分类应以调整对象不同而区分，不应以调整对象方式不同而划分。2国际私法的开展应随着其调整对象的开展而开展，不应停滞不前。19世纪后期，国际经济的开展，使涉外民事关系中产生了大量的是涉外经济关系，仅靠国际私法调整涉外民事关系已不够了。经济的开展要求上层建筑与之相适应，在这种情况下，统一实体规应运而生，成为调整涉外民事关系的一种手段。统一实体规应作为国际私法的组成局部，其理由为：1统一实体规是指调整国际经济流转和人员往来的条约规

55、和国际惯例，是为解决涉外民事关系法律冲突和法律适用而产生和开展的，不能把统一实体规排除在国际私法围之外。2国际私法对统一实体规的研究围应加以限制，应从法律适用角度研究统一实体规的产生、开展、应用、及与国际私法的关系，而不去研究每一个统一实体规的容。3国际私法研究统一实体规的目的是掌握哪些领域已制定了统一实体规，在什么情况下无须适用冲突规而直接适用统一实体规，以及如何用统一实体规确定当事人的权利与义务，到达调整涉外民事关系的目的。涉外民事关系：民事关系主体、客体、容三者之一具有涉外因素的即为民事关系。法律冲突：又称法律抵触，是指对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规

56、定的不同，两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成的法律冲突现象。域效力：又称为法律的属地效力，是指一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境的人包括本国人、外国人、无国籍人、位于本国境的物和发生在本国境的事都具有拘束力。域外效力：又称为法律的属人效力，是指一国法律对具有本国国籍的人，不管该人位于本国境还是位于本国境外都具有拘束力，都发生法律效力。国际私法的渊源：是反映国际法规的表现形式，包括国立法、国判例、国际条约和国际惯例。国判例：是一国法院审理*一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有有拘束力。国际条约：是国际法主体之间缔结确实定其相互关系

57、中权利与义务的协议。国际惯例：是在国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定的容，为世人所共知的行为准则。冲突规：又称法律适用规，是指*一涉外民事关系应适用何国法来调整的规。统一实体规：是指在国际条约中规定的，或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规。法则区别说：意大利巴托鲁斯创立，抓住了法律的域效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进展探讨：即城邦法则能否适用于城邦的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。国际礼让说：荷兰保罗.伏特和尤利克.胡伯创立的适用外国法的理论，侧重研究一国法院为什么会适用外国法以及在什么条件下

58、适用外国法，是一种把国际私法建立在国际根底上的普遍主义学说。法律关系本座说：德国萨维尼提出每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与*一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进展法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。即得权说：英国戴西认为英国法院从不妨行外国法，如果说有时执行外国法，则所执行的不是外国法本身，而是是外国法取得的权利。为了保障法律关系的稳定，对于依外国法有效设定的权利，也应该坚决加以维护。本地法说：美国库克认为法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。在*种情况下

59、，法院可以考虑适用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律畴，作为本国的法律规予以适用。国法院适用或成认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个国的权利，一个本地区的权利。结果选择说：美国凯弗斯指出在处理冲突案件中，法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法律，法院的职责永远是实现结果的公正。要到达这一目的，对可能适用的法律体系的容就不能视而不见。冲突问题的解决，应当根据每一案件的具体情况区别对待。政府利益分析说：美国柯里认为在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益而这种利益是通过适用其法律来实现的。因此，冲突法的核心问题

60、实际上就在于如何调和或解决不同州之间的利益冲突。当两个或两个以上州的法律发生冲突时，就必须了解和分析法律背后的政策和精神，并在此根底上确定何州利益应当让位。最密切联系说：美国威利斯.里斯确立，最密切联系说是法律选择的一种理论，这一理论主冲突案件应当适用与案件有最密切联系的那个州的法律。连接点：又称连接因素，是指把特定的发事关系与*国法律连接起来的一种事实因素。围：指冲突规所要调整的民事关系。系属：指调整涉外民事关系应适用的法律。单边冲突规：是指冲突规的系属直接指明涉外民事关系只适用国法，或者只适用*一特定的外国法。双边冲突规：是反映冲突规的系属并不指明涉外民事关系适用国法，或者适用外国法，而是

61、指出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用国法，还是适用外国法。选择性冲突规：是指冲突规的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出涉外民事关系可以适用两个或两个以上国家的法律。重叠性冲突规：指涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。系属公式：指把常用的双边冲突规的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。准据法：指按照冲突规的指引而援用确实定当事人权利与义务的特定实体法。先决问题：又称附带问题。指涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问

62、题就是先决问题。识别：指对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进展定性或分类，把它纳入特定的法律畴，从而确定应适用哪一冲突规的过程。反致：指对*一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规应该适用外国法，而根据该外国的冲突规该案件应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。转致：指对*一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规应适用乙国的法律，根据乙国的冲突规应适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国冲突规的指定适用了丙国的实体法审理案件，则构成转致。间接反致：指对*一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规规定应该适用丙国

63、法律，丙国的冲突规规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。法律躲避：又称欺诈躲避，指涉外民事关系的当事人为了躲避原本应该适用的*一国法律，成心制造一些条件，利用冲突规，使对其有利的另一国法律得以适用，或者躲避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进展调整，以实现法律躲避的目的。外国法的查明：又称外国法的证明，指一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的容。公共秩序保存：指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保存为由排除外国法的适用。国民待遇：是指一国给予外国人包括自然人和法人在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方面享有不低于本国人包括自然人和法人的待遇。最惠国待遇：指一国依据条约或国立法，在贸易、投资、航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国现在和将来给予任何第三国的利益、优惠、特权或豁免。国籍：指一个人属于*一国家的国民或公民的法律资格。在国际