解除劳动合同的二三事劳动合同的解除

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1、解除劳动合同的二三事 劳动合同的解除解除劳动合同的二三事【摘要】：p 】：违法解除劳动合同，不同于依法解除劳动合同；违法解除劳动合同的赔偿，不同于依法解除劳动合同的经济补偿。追究用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，主要适用违背(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿方法第三条的规定；法律、法规、规章、司法解释规定可以参照适用违背和解除劳动合同的经济补偿方法规定的，从其规定。【关键词】：p 】：劳动合同，违法解除劳动合同，法律责任劳动法第17条第2款规定:劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解

2、除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的其他情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。司法理论中，对用人单位违法解除劳动合同应当如何承当法律责任及其法律适用间题，无论是劳动争议仲裁委员会，还是人民法院，多是运用违背和解除劳动合同的经济补偿方法，以下简称补偿方法的规定进展裁判，而少用违背(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿方法，以下简称赔偿方法的规定。劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合劳动法及其配套法规、规章的规定。现实中，很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判提出疑义，也很少有人就有关问题进

3、展研究和讨论。一、用人单位违法解除劳动合同的主要表现1.试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。2.违背劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有经过职工代表大会讨论通过及公示；或者职工违纪行为较轻，却以劳动者严重违背劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。3经济性裁员的单方解除权。没有按照劳动法第二十七条规定“用人单位濒临破产进展法定整顿期间或者消费经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提早三十日向工会或者全体职工说明情

4、况，听取工会或者职工的意见.经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。”而解除与劳动者的劳动合同。4.劳动者不能胜任工作的单方解除权。不按照劳动合同约定，随意对劳动者调岗、降职、减薪，或进步定额标准，假如劳动者不服从安排，便以不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。5.解除与劳动者的劳动合同，不出具任何书面通知或决定。当劳动争议发生后，用人单位往往不成认主观上解除与劳动者的劳动合同，而称是劳动者自动离任。二、用人单位承当违法解除劳动合同法律资任的形式1.违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质.违约金可分为赔偿性违约金和惩

5、罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进展惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。但凡以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部关于企业职工流动假设干问题的通知；，以下简称通知第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了约定违约金是我国承当劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规没有对法定违约金作出详细规定。2.赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法、违约造成对方损失时，应以其相应价值

6、的财产给予补偿。劳动法第98条规定，用人单位违背本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承当赔偿责任。劳动法以法律的形式确立了赔偿损失是我国承当劳动合同违约责任的方式。这是承当劳动合同违法责任的主要方式。3.继续履行。继续履行是指违背合同的当事人不管是否已经承当赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己可以履行的条件下，对原合同未履行的局部继续按照要求履行。我国民法通那么和合同法以法律的形式确立了继续履行是我国承当合同违约责任的方式。民法通那么第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”合

7、同法第l07条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”继续履行又称实际履行，具有强迫性。继续履行作为承当合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国劳动法未予规定，但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承当形式适用继续履行原那么意义重大。三、用人单位承当违法解除劳动合同的赔偿范围用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算。我国劳动法未作详细规定。我国民法通那么和合同法对违背合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原那么。民法通那

8、么第112条规定：“当事人一方违背合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”即要求赔偿金额应相当于因违背合同造成的实际损失，包括没有获得的那种假如债务人履行了合同就可以获得的利益。合同法第113条更加明确地规定了实际损失的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违背合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违背合同可能造成的损失，即实际损失包括可得利益损失。为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，赔偿方法第3条作了详细规定：1造成劳动者工资收人损失的，按劳动者本人应得工

9、资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25的赔偿费用 2造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品 3造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25的赔偿费用 4造成女职工和未成年工身体安康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25的赔偿费用 5劳动合同约定的其他赔偿费用。四、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、缺乏1.立法把简单的事实复杂化。我国法律给劳动行为定义了两个性质，即劳动关系和劳务关系，但劳动法只适于劳动关系，劳务关系却被划到民法所属的范围。由于劳动者不能明晰区

10、分劳动关系与劳务关系，致使劳动者无法对自己的劳动住质进展定位。2.对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位回绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。司法理论中缺乏操作性，有支持劳动者继续履行劳动合同谙求的裁判，也有不支持劳动者继续履行劳动合同恳求的裁判。3.对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。司法理论中，有根据违约金的补偿性质进展的裁判，也有根据违约金的惩罚性质进展的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。4.对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不合理及对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。5.对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护

11、规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点。6.对用人单位未提早一个月通知解除劳动合同.应否支付劳动者一个月工资作为补偿，劳动法及其配套法规、规章均未作规定。司法理论中出现两种不同的裁判.有支持劳动者该项恳求的，也有不支持劳动者恳求的。五、完善用人单位违法解除劳动合同法律资任的建议1.明确劳动关系与劳务关系的区别与联络.发生劳动争议时，可以明晰明了地找到适应争议的法律与规章。2.规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又可以继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履

12、行劳动合同。3.规定违约金的性质、数额范围和适用范围。在劳动法律法规中明确法定违约金的性质和适用条件并作出详细规定。为表达对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;为表达违约金的合理性，并根据劳动合同不同于经济合同的性质，对违约金的约定规定一个合理范围;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。4.规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。报害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成年工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他

13、赔偿费用。赔偿数额的计算，一般以赔偿实际损失为原那么，但为休现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒，假如用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者，那么规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外，还应参照补偿方法第八条的规定支付劳动者经济补偿金。假如用人单位回绝赔偿，那么应加付赔偿数额25的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收人;劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。总之，我国的劳动立法正在日益完善之中，尽管目前我国现有劳动法律、法规、规章和司法解释，还存在缺陷和不是，但就用人单位违法解除劳动合同应当承当的经济责任来说，适用赔偿方法第三条的规定，还是根本明确和合理的。用人单位随意解除劳动合同的现象一定会得到有效的遏制，劳动者的合法权益也会得到最大限度的保护。第 5 页 共 5 页