习惯法研究中的“实用主义”倾向之反思

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1、习惯法研究中的“实用主义”倾向之反思摘 要：当前我国习惯法研究中充满着日益强烈的实用主义价值诉求与愈益精细的制度设想，这固然有其积极的实践意义和制度优化作用，但也存在“实用主义”倾向等诸多偏颇，制约了我国习惯法研究的深层次发展。究其原因在于大多数的习惯法研究者过于简单化地以西方的“实用主义”为依据和标准，既忽略了对“实用主义”内涵的深层理解和消化吸收，又没有把握习惯法的内在理路。为此，在今后的习惯法研究中，应结合全球化的时代背景，回到“实用主义”哲学的生成语境，从习惯法的内在理路来进行研究。 关键词：习惯法；实用主义；研究方法；反思 07-05 郑杭生先生认为，近代中国社会科学的百年发展历程中

2、，“学术话语权是中国社会学理论自觉的深层次要求之一”1。在我国的法学研究领域，也同样存在着以西方的强势话语和知识谱系来解释和分析我国的现实问题，对我们的深刻鲜明的历史和传统进行任意而机械地剪裁的现象。一些研究者把西方的理论工具当成一种标准来进行研究，其中在习惯法的研究中愈发强烈的“实用主义”倾向便是这一现象的深刻表现。这一倾向主要表现在：一方面大多数的习惯法研究者缺乏对研究对象“习惯”地长期深入地调研与整理，其研究的理论抽象和成果的逻辑处理比较欠缺，大多数陷入了经验性的研究；另一方面大多数的习惯法研究者脱离了对习惯法本质的细致了解，匆匆提出所谓的“寻找国家法与习惯法良性互动”的具体建议2155

3、，具有很强的实用主义倾向。 一、“实用主义”哲学的生成语境及特质 （一）“实用主义”哲学的生成语境 产生于19世纪70年代的“实用主义”哲学，在20世纪的美国成了主流思潮，曾一度被认为是美国的半官方哲学。为了深刻理解“实用主义”哲学，有必要对其生成语境进行进一步地阐释。 作为“实用主义”哲学的开山鼻祖，查尔斯桑德斯皮尔士首先面临的就是着力于对“形而上学”传统哲学的批判，他在批判吸收的基础上提出了“实用主义”的雏形。尤其是在其之后的文章怎样使我们的观念清晰明白中，代表了皮尔士对西方传统哲学的总体批判，即一种对认识论的批判，从而过渡到意义的批判，并最终在该文中确定了作为意义批判的实用主义3。换言之

4、，产生之初的“实用主义”哲学，就带有反对过分抽象，注重事务具体“意义”及实效的色彩。 19世纪70年代的美国，正处于第二次工业革命的高速发展之中，各种先进技术的发明与应用，极大的改变了人们的日常生活和观念，也影响了哲学的发展。在随后的“实用主义”哲学发展中，无论是威廉詹姆士讲究“实效性、有用性”的真理观和其对经验方法的推崇，还是约翰杜威的及胡适的讲究证据、注重实践的方法，均具有注重实效、推崇“经验主义”的特点。但是“实用主义”哲学其核心思想和发展乃是和美国资本主义高速发展、积极进取联系在一起的。我们不能带着阶级色彩的态度来简单机械地认为“实用主义”哲学是急功近利的哲学。 （二）“实用主义”哲学

5、的特质及简评 1. 功利主义的评价标准下的工具主义。产生于19世纪70年代美国的“实用主义”哲学，适应了当时的美国社会发展需要。因为美国建国的历史较短，是后发型国家，在追求其个人利益、阶级利益的驱使下，十分重视“人”的各种需要，强调各种行为、理论的效果即以一种“功利主义”作为他们行动的评价标准。美国资产阶级可以自由放任地去追逐个人的利益和功用。“实用主义”哲学工具主义的价值取向深刻地反映了当时美国资产阶级精神面貌和行为方式，这也导致了“实用主义”哲学重视实证、重视效果的功利主义而偏颇的评价标准。在这种标准指导之下的“实用主义”哲学所信奉的工具主义，就显得更为偏颇。在工具主义的影响下，实用主义者

6、皮尔士甚至认为：要揭示某个思想的涵义，我们只需要确定它会产生什么样的行为，那行为对我们来说就是它唯一的意义4。“实用主义”哲学重视实证、重视效果的功利主义的偏颇的评价标准，即把工具主义色彩很浓厚的思想应用在具体研究中，固然具有其很强的实践指导性，但如果仅仅限于此，不进行进一步的研究和吸收消化，这必然会限制研究的深层次发展。 2. 经验理论的推崇。“实用主义”哲学的产生，就是主要建立在对“形而上学”的批判之上的。“实用主义”者们认为，经验是知识的来源，只有经验性的东西才是有效的，才是有意义的，经验和推理都是次要的。经验背后的真理，那是不可知的，也不必问这个问题。他们认为传统的“理性”、“形而上学

7、”均是没有意义的。他们主要强调社会经验，认为经历过的、现实可见的效果和规律才是更加可靠的，陷入了一种不可知论的境地。虽然最新的“实用主义”者已经认识到绝对的经验主义的弊端，如刘易斯，把实用主义引进逻辑学领域，促进了实用主义与逻辑实证主义的合流。也就是说“实用主义”哲学基本的认识方法和观点还是经验性的，但是“实用主义”哲学并没有把经验和理性对立起来，经验理论的优点是可以“摸着石头过河”，可以逐步地总结经验教训，减少损失和代价。经验主义具有保守、过分谨慎的特点，所以对于适应我国日益发展的社会环境和应对世界全球化趋势带来的战略机遇，是远远不够的。 3.多元的历史观。在唯物主义历史观和唯心主义历史观之

8、间，基于自己独特的经验理论和功利主义的评判标准，“实用主义”哲学者并没有选择其中的任何一派，而是形成了自己的多元的历史观。其一方面强调经验，认为经验具有很大的合理性，实实在在的、客观可见的经验性事实或者经历过的事情才是可信的，因而更注重人的个人经验、个人主观能动的发挥。另一方面认为，为了达到目的、效果，又承认各种客观的规律与理论，并把它当成工具，以实现自己的利益。在“实用主义”哲学研究者看来，一元是绝对的，对实现自己的最大利益是无意义的，从而在唯物与唯心之间，形成了自己的多元的历史观。 二、习惯法研究中的“实用主义”倾向及其偏颇 近年来，我国习惯法（民间法）的研究，已从法学研究的一个比较边缘的

9、角落，引起人们越来越多的关注和参与，甚至形成了一种“民间法研究的运动”，但大多数研究者所依托的方法依然是西方的，存在着“实用主义”倾向的偏颇，习惯法的研究仍然需要进一步深层次的发展52。 （一）习惯法研究的现状及“实用主义”哲学的影响 习惯法研究是近年来法学研究中的一个亮点和热点，在我国的法学学术研究中占有越来越重要的地位和具有越来越大的影响。这是伴随着我国的社会科学现代化进程产生的，其主要是随着我国民众诉求的日益多样化、具体化趋势，伴随着中国法制现代化的深入而日渐发展的。 近年来，习惯法研究者不仅在传统的习惯法本体研究、国家法与习惯法关系等研究领域进行研究，而且还关注了习惯法在司法实践中的解

10、决纠纷功能，规范作用等社会性、实证性的研究。在习惯法研究繁荣发展的同时，也不能回避其研究方法和研究范围上的缺陷，这主要表现在一些习惯法研究者“为了提建议而研究”，或者为了习惯法而进行“习惯法”的研究。其在习惯法研究中最根本的理论指导或者研究取向具有很强的“实用主义”倾向。这就导致了在中国目前的习惯法（民间法）研究中，一些，甚至大多数习惯法研究者把西方的一种理论工具当成一种标准，进行我们自己的研究。一些习惯法研究者，对于习惯法的内在理路，抑或习惯法究竟是什么都还是不很清楚。目前在习惯法研究领域里，在几位著名的法学研究者富有成效的努力和一大批学者的积极探索之下，大致形成了以下三个比较有影响的习惯法

11、研究模式。 1.“本土资源论”模式。北京大学朱苏力教授在其著作法治及其本土资源中从法社会学的角度，提出和勾勒出一个很有价值的习惯法研究图景（或者形象）“本土资源论”。朱苏力教授在本书中认为，由于中国近代特定的历史背景，为了救亡图存、富国强兵，“西学东渐”成为近代中国社会的一个大趋势，“我们在立法时往往是借鉴所谓的现代外国法律多于考察本土的习惯、惯例。”6朱苏力的“本土资源”论是建立在其对过分的法律移植理论的反思基础之上的，指出应该重视中国固有的丰富的传统及其本土资源。这是一种很具有学术敏锐洞察力的理论和观念，代表了不少主张以“同情”心和历史性目光对待我国传统社会和提倡我国社会科学自主话语权研究

12、者的意愿。但是在这之中，因为学识和个人经历之限制，一些学者在利用朱苏力的“本土资源论”图像进行分析、研究问题的时候，具有一种功利主义的态度，把我国的本土资源当成一种可资利用的材料，在指导思想上是“工具主义”的，也就是具有很强的“实用主义”倾向。这是很值得警惕的一种倾向。 2.“法文化论”模式。以梁治平教授为代表。梁治平教授出版了一系列很有影响的著作，如寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究（上海出版社，1991年出版），法律的文化解释（三联出版社，1994年出版），清代习惯法：社会与国家（中国政法大学出版社，1996年出版），等等。梁先生的研究视野是从文化的角度把法律看成一种文化。他认为，

13、法律可以给予更宽泛的理解，不仅仅包括官府制定的法，而应该包括“直接出自社会生活的活生生的秩序”7。在我们看来，这是一种非常有深度和价值的理论贡献，乃是对本民族文化活力自信的表现。冯友兰先生1946年为西南联大所写的纪念碑文：“我国家以世界之古国，居东亚之天府，盖并世列强，虽新而不古；希腊罗马，有古而无今。惟我国家，亘古亘今，亦新亦旧，斯所谓周虽旧邦，其命维新者也！”8我们现代的学者也应当有此等胸怀，重视现实社会生活中自发的、有益的秩序。但是一些学者在处理这个问题的时候，就是简单地从经验性的角度，把法律文化当成一种规则、规范，过分重视其器用，来进行习惯法的研究。从文化角度进行习惯法的研究，也是受

14、到“实用主义”哲学的影响，具有法律多元化的倾向，有可能在秩序的维护上处理不好国家法和习惯法的关系，导致法律工具化和法律虚无主义，这也是值得注意的一种倾向。 3.“社会中心主义”模式。山东大学法学院谢晖教授建构了法制现代化的规范理论并因此而自成一家52。他主要是从纠纷解决的角度来寻找问题的突破点，其理论根基在于“国家社会”二元划分理论，探寻“制定法”与“习惯法”或者“行动中的法”之间的互动，认为应当从“国家中心主义”的解决模式过渡到“社会中心主义”的解决模式。放在习惯法的研究之中，一方面就是把民间的丰富的解决纠纷的规则引入到国家承认的解决纠纷的规则中去，另一方面就是设法使国家把司法活动的领域扩大

15、化，使得民间的规则司法化。这是一条很有价值的研究路径，但是也不得不警惕部分研究者因把握不准而陷入其中可能存在的问题，如多元化地直面司法解决纠纷。多元化的纠纷解决机制设想，注重习惯法的规范作用，可以起到一定的作用。但是有可能一方面在如何使习惯法变成一种多元化的解决纠纷机制上，可能在具体制度上不尽可行和合理。再一方面就是漠视了国家法和民间法的本质区别，带有很强的经验性，有可能导致“法律虚无主义”。这其实也是受到“实用主义”哲学影响的，同样具有很强的“实用主义”倾向。 （二）习惯法研究中“实用主义”倾向的偏颇 在我国当前快速发展的习惯法研究中，存在着一些研究者既忽略了对“实用主义”哲学进行认真地理解

16、和消化吸收，又不能把握习惯法的内在理路的现象。其主要的特点可以用一句话总结：在价值上为了寻求国家法与习惯法的互动工具主义盛行，在方法上主要是习惯的总结和记载事实性记载占多数，即其在价值与技术之间无法得到很好的平衡。这也导致了习惯法这样一个被绝大多数人认为是有价值和有意义的东西（事实上也的确如此）让人越来越看不懂，也有越来越被怀疑的趋势2155。 可见，在我国的习惯法研究中存在“实用主义”倾向或者“实用主义”哲学机械运用，其偏颇主要集中在以下几个方面。 1.评判标准的简单化。在研究进路上，往往以一种“工具主义”的标准和尺度，为了提出建议，为了使国家法和社会法的良性互动，而对现存的习惯、风俗进行事

17、先的剪裁和有目的的取舍，带有很强的功利主义评判标准，这无疑是有失偏颇的。如大多数习惯法研究者的建议是“国家法应当作出适度让步，习惯法应该在一定程度上被国家法所吸收和认可”，这其实主要是“国家社会”二元划分理论先入为主的一种表现，其把西方的这种理论，不加分析和具体结合我国的实际情况，就当成可以适合于我国习惯法研究的一种标准，当成一种工具，达到其预设的研究目的，是有失公允的。 2.过分重视“习惯法”的社会效果。对习惯法进行功利性的评判是有悖于客观的。因为首先要对研究对象有一个客观的认识，而不是带有功利主义评判标准的任意剪裁。具体来说，应当注重社会习惯法解决纠纷的功能，但是不能夸大其作用和与国家法互

18、动的范围和力度，更不能基于功利主义的标准，刻意寻求国家法对习惯法的承认、让步，这容易导致法律虚无主义，对我们这个法制观念本来就淡薄的国家来说，无疑是另一种灾难。 3.研究方法的规范化、理论化不够。习惯法研究者在进行具体的习惯法研究搜集工作时，一般采用社会学的方法，如问卷调查、实地研究、社会实验方法、文献法等等。在这之中，研究者在一定程度上深入了最基层，获得了大量的资料，但是对研究对象的认识活动与后续的规范化、理论化之间的衔接，仍然存在着较大的改进空间。在具体研究中主观价值取向的大量存在，其在本质上仍然是经验性的研究方法，其结论的可靠性也是值得推敲的。 三、深化我国习惯法研究的几点思考 “习惯是

19、一种不仅最古老而且也最普遍的法律渊源。”9如何处理好我国固有习惯与西方现代法治文明的关系，在我国法制现代化的过程中借鉴吸收现实存在的丰富的习惯风俗，是近现代以来有志之士不懈努力追求探索的一大课题。然而在具体的实践中，因阶级之局限和时代主题之不同，却没有能够来得及对中国现存习惯进行科学的总结和研讨。近年来，随着对习惯法研究的深入，人们发现西方的现代法治文明并不是万能的，我国丰富的习惯、风俗在我国的法制现代化过程中仍有很大的借鉴意义。因此，开辟我国习惯法研究的新路子具有重要的现实意义。 （一）坚持实事求是的基本原则 在对我国习惯法进行深入研究过程中，应坚持实事求是的基本原则，以一种更为客观谨慎的研

20、究方法与态度来对待我国传统的习惯、风俗，取其精华、去其糟粕，而不应带有很强的预设性的“工具价值”来进行证实或者证伪。今后我国的习惯法研究应当结合全球化的时代背景，回到“实用主义”的生成语境，并结合其他学科的先进方法来研究。只有在这种方法的指导下，所进行的研究才是有益的，才能得到对我国法制的现代化有益的经验借鉴。我国著名法史学者陈景良教授在2009年中国法律史学会成立三十周年学术会议上的发言颇具启发意义，他指出“用现实的眼光洞察法史，于法史研究中体悟现实。”10这要求我们必须“实事求是”地对待中国的传统习惯法，以历史的眼光来关注现实。换言之，就是在回应全球化带来机遇与挑战的情势下，对习惯法进行再

21、认识，以科学的方法，在深刻省思我国的社会科学的学术话语权问题的基础上来开展我国的习惯法研究。 （二）以更科学的态度对习惯法进行深入研究 针对大多数的习惯法研究者过于简单化地以西方的“实用主义”哲学为依据和标准，既忽略了对“实用主义”进行认真地理解和消化吸收，又没有把握习惯法的内在理路的情况，我们必须从习惯法的内在理路进行研究11，具体来讲可以从以下几个方面着手。 1.深入把握习惯法的基本内涵。深入研究我国传统的习惯，不能大而化之地泛泛而谈。正如迪尔凯姆所说：“除非使常识具有它在其他科学领域里早已不复享有的权威但不知从何处获得这种权威，否则，在社会科学中，学者就得按照科学的方法进行研究，并对自己

22、的研究结果坚决表现出无所畏惧的态度。”12所以，习惯法到底是什么？如何存在？仍然需要我们以科学态度深入研究，而对习惯法的基本内涵的认识和把握，这仍是一个前置性的、至关重要的问题。同时，在对习惯法内涵把握过程中，不能仅仅停留在是什么的层次上，应当挖掘其内在的东西，运用逻辑的方法仔细分析习惯法是如何发生作用的，习惯法的权威和强制力的合理性来源是什么等一系列问题。 2.着力构建中国特色的话语体系。在邓正来先生看来，全球化之于中国的社会科学界，主要在于在中国社会科学的知识转型，即“话语争夺”与“走向世界”13。中国的社会科学研究者要把全球化当成一个开放的过程，努力使自己的研究具有“主体性”，具有“话语

23、权”。就是说我们不能迷信西方现代法治文明，要深刻认识到文化是具有民族特性的，不能把西方的现代法治文明当成标准简单照搬照套，只能把它作为一种理论与现实参照；最后，要重视现实，从典型的实例深入分析，结合传统的文化资源，来对我国固有的习惯法进行探索研究。 3.正视西方法学术用语与研究方法的科学性。应当借鉴西方的话语来研究中国的传统法文化与存在的习惯，力图与世界学术界在术语、语言等方面接轨，否则可能有很多问题解释不清楚。在具体实践中既要学习、借鉴、尊重西方先进的研究思路和方法、术语，但是也要珍视自身的传统。 4.对习惯法开展多学科的研究。在习惯法的研究中，应当更加深刻的认识到习惯法的研究是跨学科的研究

24、，从而自觉地以人类学、社会学、法学等学科的方法来开展研究，并与政治学、哲学、社会学等其他相关学科在方法上进行互动与借鉴，进一步丰富习惯法研究的方法。 结语 “会通中西”一直是一些有见识、有能力的社会科学研究者在其研究中的不懈追求。民族的，才是世界的。反思习惯法研究中的“实用主义”倾向，就是对当前习惯法研究领域中存在的工具主义、片面经验性的研究方法、多元化思路的反思。西方理论与思想是有其价值的，但是我们在运用过程中，要认真地吸收、消化并创新，回到其生成语境，并结合其他学科的先进方法，从习惯法的内在理路来进行研究，努力在全球化过程中争取中国社会科学的“话语权”。对于西方的理论与先进经验，不能把它当成一种标准和工具，只能把它作为一种可以借鉴的理论参照。