也论中国民法典的理念

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1、也论中国民法典的理念我们已经看到，有关中国民法典编纂的大讨论，终于出现了争议，出现了“现实主义”、“理想主义”、“浪漫主义”的不同思路。此后不多久，厦门大学的徐国栋教授编辑出版了中国民法典起草思路论战世界民法典编纂史上的第四大论战。接着我们开始畅想，并且高兴地感悟到一个体育评论员的说法是有道理的，他说，一场伟大的比赛必须要有伟大的对手，尽管最终会有一方获胜，另一方失利，但是在终极目标上看，是体育胜利了，是奥林匹克精神胜利了。如果中国的民法典是在伟大的学者之间所进行的伟大的争论之中诞生的，那么中国的民法典也必将是伟大的。也许会有学者在论战中被击败，但是最终的胜利者是中国民法典、中国法律、中国法学

2、！;徐国栋教授为了说明自己的观念或设计新人文主义的和绿色的民法典的构造，从而树立了一个对立的观念：物文主义（徐教授说这是他杜撰的一个语词）。可以断定，物文主义是物质主义的一个表现形式。从表面上看，人文主义的对立面的确就是物文主义。因为所谓的“神文主义”已经被击溃了，尤其是尼采经过冷静思考之后宣布：“上帝死了！”我们确信，在张扬人文主义的过程中，在二元对应的思维模式下，树立一个物文主义的靶子是必要的，但是却需要有正确的定位但是，可惜的是，被指责为物文主义产物的梁慧星教授的民法典构思，并非物文主义，或者说梁教授并非是一个物文主义论者。“呵呵！无人承认自己是物文主义，这就是人文主义的胜利。”于是徐教

3、授如是说：“经诸论战参加者分析，我才惊讶地发现，现在我进行的论争不是主义之争，而是人文主义内部的派别之争。和为贵，.”（中国民法典起草思路论战“序言”）。;从起初的民法学界小范围内（少数几个学者之间）开始进行的论争，现在已经逐渐广泛波及到整个民商法学界，并逐渐引起整个法学界的关注。好戏已经开锣，按照中国最古老的戏剧表演体系傩剧的演绎方式，那么就意味着没有消极的观众或旁观者，凡有兴趣者均可加入之。其中只有中心角色与边缘角色的差别。甚至，角色的差异也会在剧情的发展过程中被淡化。但是，民法典编纂论争非纯粹戏剧，它不接纳任意演绎者的任性，它要求规范的学术推敲和论证。在已有的论争中，我们已经感受到了博大

4、、深邃、严谨以及灵性。因此，我担心我的边缘化角色与边缘化的观点（台词）不受欢迎。然而，我发现在论争的中心角色之间，在较短的时间之内已经产生了最可怕的同化或趋同化。同化就是已经达成了共识。如果真的像徐教授所讲的那样，只是“人文主义内部的派别之争”，那么，难道说号称“世界民法典编纂史上的第四大论战”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者说，人文主义已经在中国民法学界胜利了？！;可以观察到，这个同化的标志：一切民法（典）都是人文主义的。我们是否可以将该判断置换为这样的表述：所有的民法规范都是人文主义的。这个判断似乎说的是“应该”，而现实中却不尽然。;一、立法中有没有物文主义？;例一：民法通则第106

5、条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”让我们尝试着进行解释：1、加害人侵害国家的财产，应当承担民事责任；2、加害人侵害集体的财产，应当承担民事责任；3、加害人侵害他人的财产应当承担民事责任；4、加害人侵害他人人身的，应当承担民事责任。这样一个令人厌烦的顺次排列可以让我们迅速看到，法律优先保护什么。;不比较不知道。德国民法典第823条第1款则规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”德国民法典的这一规定，“显然”与我国民法通则中的规定相异。然而，从技术的层面上

6、看，我国的规定与德国的规定没有什么差别。我们甚至可以指责德国忽略了国家和集体，谴责这个拥有整体主义（日耳曼团体精神）传统的民族偏离了航向，德国的规定完全是个人主义者的论调，或者说原子化倾向。可是一旦我们越过了技术层面，就发现了不同。这种不同所反映出来的是观念上的差异甚至悬殊。;我们必须强调，中国的立法者其首要关注的是国家财产的神圣不可侵犯（参见中华人民共和国宪法第12条，1982年颁行，1999年修订），民法通则第106条的规定，实质上是宪法第12条的一个具体化表现。在中国，国家利益被强化，保护国家财产的法律使命必然要使得针对国家财产的侵害行为首先受到追究。保护财产的法律条款处于显要位置似乎是

7、合乎逻辑的。因此，逻辑的发展就是，侵害国家的、集体的和他人的财产被置于侵害他人人身之前来加以规定。诚如徐国栋教授所指出的，法律规定行文的次序就像梁山英雄交椅的排列顺序一样重要。它所彰明的就是优先与劣后，或尊与卑的关系。次序表达秩序。程咬金被瓦岗寨众英雄推举（实际上是尊奉）为皇帝，理由就是因为他是大哥。皇位就是天下第一把交椅。也就是说，将财产保护列于优先地位绝不是随意的，相反倒是刻意追求的。所以，“物文主义”是存在的，至少存在于民法通则之中。然而，认为仅仅存在于民法通则之中，是肤浅的。“物文主义”存在于观念之中。然后，它才体现在立法之中和司法实践之中。;至此，我们再一次看到了人类社会的悲哀：钱比

8、人贵。让我们遥想当年。在十八世纪，欧洲工厂法是保护工厂主的法律。当发生工矿事故时，受害人要举证证明工厂主有过错，否则法律不予认定。这就是所谓“危险自担说”。马克思曾经严厉地批判资本主义的“吸血”和“榨取”，应该与存在这种法律原则有关。再往前看，在中世纪，意大利诸城市国家商业繁荣，如热那亚、威尼斯、佛罗伦萨等，商人们发明了一种新的商业组织形式海上合伙（康枚达）。这种合伙中包含了一种新的要素：有限责任。凡有钱而不能、不愿或不敢到地中海（尽管相对于大西洋来说，它几乎是风平浪静的，但航海的风险依旧有：风浪、暗礁和海盗等）去冒险的人，均可以将自己的金钱投资到海上合伙中，投资人仅以其投资额为限承担生意风险

9、。在这里，我们不打算进一步讨论有限责任原则的贡献和危害。我们要指出的是，海上合伙的分配比例，金钱投资人获取八成，而人力（包括生命、航海技能、贸易技能和勇气等）投资人只能获取二成。这两个例子都可以证明钱比人贵，即物比人珍贵。;因此，今天的所谓“物文主义”，只不过是由来已久的人类错误（误识）的再现。尽管经过了罗马法复兴的指引，尽管得到了文艺复兴的召唤，尽管受到了启蒙运动的启迪，尽管经历了宗教革命的洗礼，尽管这一切让我们确知发现了“人”，但几百年过去了，“人”还是被“器物”所排斥、遮盖甚至淹没。发现了这一点，我们应当善待人的权利，为权利而斗争，而绝不能为不人道的规则去辩护。;二、司法现状检讨;在中国

10、司法实践中，人的尊严（生命权、自由权和财产权）被剥夺而不能得到司法的救济与补偿，其实例可谓罄竹难书。以侵权行为法中的所谓精神损害赔偿为切入点，试看，例二：某少女与另一游客在王府井大街玩儿“高空蹦椅”，结果因蹦椅失控而滞留空中（离地15米）长达四十分钟，经消防队员解救方得脱险。事后，两受害人以受到惊吓为由诉诸法庭，共索赔精神损失费9万元。法庭判曰：该事故未造成实际损害结果，系纯心理健康受损，不符合有关精神赔偿的法律规定，故驳回原告的诉讼请求。我们且不讨论瑕疵履行的违约责任（毋庸置疑），也不讨论违约与侵权的竟合（不可排除）。常识就能指明经营者要赔偿。甘冒风险并不包括毫无预期的“滞留空中”。英美判例

11、法系合同法认为，当事人一方违反约定而造成相对人失望、苦恼、精神痛苦、机会丧失等精神压力、惊恐，这些无形损失或精神损害，必须估计给付实质性赔偿。而英美判例法系合同法所确立的这一原则并非针对如本例所述的侵害，而是针对雇主未经与雇员协商而擅自变更雇员的工作岗位的违约行为，即便工作内容和报酬丝毫未动，雇员因此而生的苦恼将获法律救济；或者游客未能依约享受旅游合同中约定的诸如烛光晚餐、篝火舞会等机会丧失，法律照例给予精神损害上的抚慰。依照法律的“举重名轻”原理，顾客被“滞留空中”当然要给予法律上的人文关注。;然而，在中国有大量的人身伤害（实际的），在精神损害上得不到法律的救济，遑论所谓“纯粹的精神损害”。

12、尽管现代医学已经证明，精神损害也是实实在在的伤害。联合国卫生组织颁布的健康标准中就包含了精神健康。但是我们目前的司法当局所关照的仅仅只是“实际的”物质性损害。看样子，我们中国对人的尊严的认识，尚须假以时日。;三、扫描行政领域;近几年来，沈阳、上海、武汉、济南、中山、深圳等城市，先后出台了所谓新的“交通事故定责规则”。这些地方性行政法规，无一例外地是要贯彻“加大管理力度”的思路，彻底整治混乱的公共交通秩序出发点（动机）无疑是好的。警方认为，机动车辆与非机动车辆和行人均享有公共交通设施的平等通行权。因此，在特定的地点或者区域（不包括高速公路），当非机动车辆、行人违章并发生交通事故时，机动车辆一方免责。尽管这些新的规则被新闻媒体戏谑地称为“撞了白撞”规则，尽管学者批评了“新规则”，但是它们都顺利地生效了，实施了。学者们分析并抨击了这些行政立法的反人文主义（反人道主义）倾向。但这些努力丝毫没有改变一些地方行政立法的轨迹。