国际仲裁在WTO争端解决机制中的嬗变

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1、论国际仲裁在WTO争端解决机制中的嬗变摘 要：国际仲裁是解决国际争端的重要法律方法之一，传统上具有当事方自治、一裁终局等特点。目前的争端解决机制是一套综合了各种外交及法律争端解决手段、独具特色的新型国际争端解决机制。随着社会的发展，国际仲裁在争端解决机制中具有了一些新形式，也发生了一些新变化，值得进一步辨析和考察。关 键 词：国际仲裁；专家组；上诉审查中图分类号： 文献标识码： 文章编号：（）收稿日期：作者简介：任媛媛（），女，山东烟台人，复旦大学法学院国际法学博士研究生，年美国耶鲁大学福克斯国际访问学者，研究方向为国际经济法，国际争端解决。基金项目：本文受年度美国耶鲁大学麦克米兰国际与地区研

2、究中心福克斯国际访问学者项目（ ）资助，系课题“中的仲裁：美国经验之鉴”研究成果之一。国际争端解决是现代国际法的重要组成部分，传统国际争端解决理论将和平解决国际争端的方法分为“政治”方法和“法律”方法两类。政治方法包括协商、斡旋、调停、咨询和调解等，也被总称为“外交手段”；法律方法则包括仲裁和司法判决两种方式。（）在当今国际争端解决机制中占有重要一席之地的争端解决机制其突出的创新和特点之一就是综合了各种政治及法律争端解决手段，其中，关于争端解决规则与程序的谅解（简称）及其他协定中有相当多的条款规定了成员方可以选择或者必须通过“仲裁”来解决一些贸易争端。但多年来的争端解决实践表明，绝大多数成员方

3、更愿意选择通过专家组程序及上诉机构上诉审查程序这套法律方法来解决它们之间的贸易争端，值得深思。本文将通过考察国际仲裁的内涵、发展及争端解决机制的特征，剖析国际仲裁在争端解决机制中的演化及应用。一、国际仲裁的传统界定、特征及发展考察“国际仲裁”是国际法的一个重要概念和常见用语，是解决国际争端的法律方法及程序之一。根据仲裁解决的争端的性质不同，“国际仲裁”常具有不同的含义。特别是随着现代国际社会经济交往的发展，仲裁逐渐成为解决国际贸易、商事和投资争议的常用方式，“国际仲裁”常与“国际商事仲裁”用语混用，用以解决国际商事中私主体之间产生的争议纠纷，但同时，仲裁仍是解决国家间争端的重要法律方法之一。本

4、文所使用的“国际仲裁”正是指代“国际公法仲裁”，即解决国家间争端的仲裁，区别于“国际商事仲裁”。（一）国际仲裁的传统定义及特征之辨国际仲裁作为一种传统的解决国际争端的法律方法，区别于司法判决，两者的主要区别在于国际仲裁一般要求当事方自行设计争端解决机制解决它们之间的争端。关于“国际仲裁”的标准定义是和平解决国际争端公约（年海牙第公约）第条：“国际仲裁之目的在于由各国自行选择法官并在尊重法律的基础上解决国家间的争端。诉诸仲裁意味着善意遵循仲裁裁决的承诺。”从上述定义可见，传统国际仲裁至少具有以下几个基本特征：首先，仲裁程序，包括仲裁人的选定，都必须基于当事国的同意；其次，仲裁庭根据法律规则（主要

5、是国际法）作出裁决；最后，仲裁当事国必须接受仲裁裁决的拘束力，仲裁裁决原则上是具有终局性的。也正是上述这些特征和标准把国际仲裁与其他解决争端的政治方法和国际法院诉讼程序区别开来。（二）国际仲裁的现代发展梳理对国际仲裁的历史梳理，很多学者倾向于追溯至古代希腊时期的城邦间或政治集团间的仲裁。但这并不是现代国际仲裁的起源，这种古代的时间对现代国际仲裁并没有产生什么影响。（）事实上，以年美英之间的杰伊条约为起源标志，现代国际仲裁才开始发展。逐渐地，由条约条款规定仲裁的做法变得经常，著名的“阿拉巴马仲裁案”（）就是在英美双方缔结的华盛顿条约中订立了仲裁条款，双方同意以仲裁方式解决彼此间的争端。该仲裁案的

6、成功解决深深地影响着世纪后期国际仲裁的发展，表现在：推进了争端当事方在条约中嵌入仲裁条款，当它们之间发生争端时将争端提交仲裁解决；签订了一些公约规定以仲裁解决国家之间的一些特定类型的争端；推动了常设仲裁法庭的建立，从而避免为解决每个可仲裁的争端设立临时仲裁庭；对仲裁规则的建立做出了贡献，从而使那些希望诉诸仲裁的国家不必每次都需要协商仲裁程序、仲裁庭的组成、做出仲裁裁决的适用法及须考虑的因素等。年和年，两次海牙和平会议对国际仲裁规则进行了讨论和编纂，进一步推进了现代国际仲裁的发展。其中，年第一次海牙会议制订的和平解决国际争端公约作出了建立常设仲裁法院的规定，次年常设仲裁法院在荷兰海牙正式成立，这

7、标志着现代国际仲裁制度的一个新发展。第一次世界大战后，很多重要的双边及多边条约都一般性地规定了争端提交国际仲裁法庭解决。第二次世界大战后的联合国宪章第条也责成会员国利用外交手段、调停、仲裁或司法方式解决争端，这无疑是对仲裁解决国际争端实践的肯定。同时，也正值此时期，“司法判决”开始兴起并与国际仲裁具有微妙的关系。“司法解决”是指将争端提交给常设法庭并作出具有拘束力的判决的争端解决方法和程序。它本身源于和发展自仲裁，因此两者之间具有许多相似之处。（）一些国际法学者也曾指出：“国际法院和仲裁庭之间的区分可以依据一些特征和标准去合理划分，却不存在泾渭分明的定义。国际实践也表明两种方式的相互作用。”（

8、）二、争端解决机制中国际仲裁的演化分析争端解决机制由关税与贸易总协定（）争端解决机制发展而来，它综合了多种国际争端解决手段，既不是完全的司法体制也不是非司法机制，有学者将此争端解决机制从整体上描述为”准司法机制”，尽管这样可能仍不够准确。（）多年来，争端解决机制取得了巨大成功，这很大程度上源于专家组程序及上诉机构上诉审查程序的成功运作，也有学者将其概括为“的司法机制”。（）本文中，笔者选择将它们概括为“争端解决普通法律程序”，因为，若仔细考察专家组程序及上诉机构上诉审查程序，我们会发现由两者共同构成的争端普通法律程序实质上是一种融合了司法审查的独特国际仲裁。（）（一）争端解决普通法律程序有学者

9、认为，争端解决普通法律程序的第一个阶段专家组程序本身就在很大程度上基于仲裁模式，是“准司法”程序。（）这一观点是否正确，有必要将国际仲裁和专家组程序作一比较。专家组的仲裁特征分析。专家组程序是由“申诉专家组”的实践逐步发展而来，其中的术语“”源于“专家小组”。著名专家罗伯特休德克曾指出：“早在之前，专家小组这一术语就已存在，它指一个临时的政府专家小组（而不是政策官员），对一些可以给予客观回答的技术性问题提供专家意见。因此这一术语也意味着最终的客观决定是基于专业知识而不是代表着其政府的政治观点。”（）根据第条、第条、第条、第条等条款及年关于争端解决规则与程序的谅解行为规则（以下简称行为规则）对专

10、家组程序的具体规定，比较国际仲裁，笔者认为，专家组程序具有以下较明显的仲裁特点：专家组成员的资质要求类似“仲裁人”。要求专家组成员必须具有相应阅历或专业知识；专家组成员必须具有独立性和中立性，以便其能对事实和法律都作出客观评价。专家组成员选任基于争端各方合意。争端各方可以就专家组的组成达成一致意见，并通知，尽管这种做法在实践中十分少见。（）或者，从秘书处建议的成员提名中进行选择。在选拔程序中秘书处还会反复征询争端各方意见。如果合理期限内未就专家组成员达成协议，则由第三方总干事会在争端方请求下，经与争端各方磋商后任命专家组成员。这种临时专家组的选任与现代国际法上的集体仲裁实践相仿。专家组的职权范

11、围由争端各方确定。首先，争端方应在专家组设立请求中明确争议措施，特别是要求专家组有特殊的职权范围时，必须在请求中有陈述特殊职权的拟议文案。同时，在设立专家组时，特别强调主席须与争端各方充分磋商来制定专家组的职权范围。机密性。不仅的专家组审议保密，专家组的会议也不公开。另外，及行为规则还对案件所涉资料及信息的保密进行了具体规定，其机密度更接近仲裁而非诉讼。灵活性和相对迅速性。根据争端解决的实践及的规定，专家组程序应具有充分的灵活性以保证高质量的专家组报告，同时，不能不适当地延误专家组程序的进行。附录更进一步对专家组程序规定了严格的时间限制表，其对争端各方提交陈述的安排也非常类似仲裁。可见，现行专

12、家组程序的确具有许多国际仲裁的典型特点。上诉机构上诉审查程序的性质及意义。上诉机构的上诉审查程序是争端解决普通法律程序的第二个阶段。根据第条的规定，上诉机构审理对专家组报告的上诉和审查。上诉机构作为的常设机构由名成员组成，任一上诉案件由其中人组成审判组审理。上诉机构成员要求是具有公认权威并在法律、国际贸易和各适用协定所涉及主题方面具有公认专门知识的人员组成，他们不得附属于任何政府、上诉机构的成员资格应广泛代表的成员资格，他们不得参与审议任何可产生直接或间接利益冲突的争端。只有争端各方，而非第三方，可以对专家组报告进行上诉。按照第条第款已通知对争端事项具有实质利益的第三方，可向上诉机构提出书面陈

13、述，上诉机构应给予听取其意见的机会。上诉机构的管辖权则仅限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作出的法律解释。上诉机构可以维持、修改或撤销专家组的法律调查结果和结论，但不能将案件发回专家组重审。因此，较之专家组程序，上诉机构的上诉审查程序才更倾向为一个司法判决机制，尽管它也存在一些例外。例如，与法院不同，上诉机构审理不公开，其结论也不是“判决”而是以“建议”的形式散发等。同时，作为争端解决机制的重要创新之一，上诉机构是目前国际公法领域中唯一的例外国际上诉法庭，（）它在防止专家组“误判”、促进国际贸易争端的法律解决方面颇具成效。典型地代表了争端解决机制对争端解决机制进行的根本性改革的特征，即争端

14、解决机制的法院化。（）综上所述，笔者认为，争端解决普通法律程序实质上是国际仲裁在争端解决机制中的一种独特演化和蜕变，尽管它不具有“仲裁”的名号和称谓。其中的专家组程序阶段具有许多国际仲裁的典型特征和优势；同时，为避免在复杂国际政治经济环境下国际仲裁一裁终局的弊端，争端解决机制又为争端各方提供了独具特色的上诉机构司法审查程序。这些都使得“争端解决普通法律程序”作为一套新型法律方法对成员方更具吸引力。（二）争端解决机制中的“仲裁”特别规定除了上述争端普通法律程序这种融合了司法审查的独特国际仲裁模式外，在和其他协定中，还有许多条款单独表述和规定了“仲裁”，这些仲裁具有更为典型的传统国际仲裁特征。根据

15、法律依据的不同，这些中的“仲裁”可分为“体制内的仲裁”和“体制外的仲裁”。前者指及其附录所规定的仲裁，而后者则指游离于适用协定范围之外的由其他协定所规定的特设仲裁。其中，“体制内的仲裁”规定比较特殊和复杂，具体又可分为：“中的速效仲裁”：第条之仲裁。第条第款规定：“中的速效仲裁作为争端解决的一个替代手段，能够便利解决涉及有关双方已明确界定问题的争端。”根据第条的规定，此类仲裁的实际启动和程序进行有赖于争端双方自愿的共同合意，即争端双方须另行达成仲裁协议进行第规定之仲裁。此类仲裁的仲裁裁决对仲裁当事方具有约束力和终局效力。但到目前为止，争端解决实践中只有一起此类仲裁案件，即“美国版权法第（）节案

16、之仲裁案”。显然，目前的这种第条之仲裁安排在体制中不受成员方欢迎，其中原因值得进一步探索和研究。建议和裁决执行阶段的仲裁：第条之仲裁和第条之仲裁。第条第款（）项规定，如果争端各方对于执行建议和裁决的“合理期限”存在异议，可通过有约束力的仲裁来确定期限。这一仲裁程序的设置初衷是为了避免裁决建议的执行被无限期拖延。自年的“日本酒精饮料税案合理期限仲裁案”（，）以来，通过第（）条规定的仲裁来确定执行“合理期限”的案件已有件。第条第款规定，如果在合理期限结束期满之日起天内争端双方未能议定令人满意的补偿，可以给予中止减让或其他义务的授权，如果有关成员反对提议的中止程度或声称胜诉方未遵守相关原则和程序时，

17、则应将该事项提交仲裁。这一仲裁程序的设置旨在规范裁决建议执行中可能采取的贸易报复措施。自年的“欧共体香蕉进口、销售和分销体制案报复仲裁案”（）以来，通过第条规定的仲裁来确定了报复水平的案件已有件。但这两种仲裁都发生在专家组（或专家组和上诉机构）程序之后，因此也有学者认为它们是执行程序的辅助或补充手段，（） 也有人直接将它们称为“执行阶段的仲裁”。（）但除了其适用阶段的特殊性，这两种仲裁的最基本特点是强制性仲裁。这区别于上述第规定之仲裁，根据的措辞，这两类仲裁不须以争端双方的另行合意为前提基础。另外，根据第条第款（）项的规定，关于非违约之诉中的“利益丧失或减损程度”的确定亦可适用上述第条第款规定

18、之仲裁程序。而根据服务贸易总协定（）第条第款的规定，补贴与反补贴措施协定（）第条第款、第条第款的规定，关于中非违约措施造成影响的补救争议、确定针对禁止性补贴的反措施是否适当、确定针对可诉性补贴的反措施是否适当均应适用上述第条第款规定之仲裁来裁定。特殊仲裁：第条之仲裁和第条、第条之仲裁。附录还列明了适用协定中所包含的特殊或附加规则和程序。根据第条第款的规定，如果因附录所列协定中具体规定而引发争议，应适用这些特殊或附加的规则。这其中就包括了为解决一些特殊事项而规定的特殊仲裁。具体为：第条第款规定，不可诉补贴的确认争议应提交有约束力的仲裁，的规定应适用于此种仲裁。第条第款（）项规定，关于具体承诺减让

19、表修改或撤销造成影响的补偿性调整争议，受影响成员可要求仲裁。第条第款规定，对于一措施是否属于“与避免双重征税有关的国际协定范围”的问题，双方有争议的，任何一方可向服务贸易理事会要求仲裁解决。但至今为止，这三种特殊事项仲裁并无实践。三、争端解决机制对传统国际仲裁的改革和创新回顾两百多年来国际仲裁的发展可见，国际仲裁为争端当事国提供了一种可以由它们自己选择裁判官裁决它们之间争端的可能，传统国际仲裁具有当事方自治、仲裁庭依法裁断及仲裁裁决具有终局效力的特征。但这种传统的法律争端解决模式也具有“一裁终局”的短板，因为各国政府一般都不情愿对法律解决国际争端作出确定承诺。另外，在解决国际争端的实践中，如果

20、还存在其他解决争端的办法和途径，则争端当事国最终是否会选择仲裁解决争端，还须对仲裁与其他争端解决方法之间关系进行深入评估和考察。在新的国际形势和国际法发展中，国际仲裁必然会面临着许多新机遇和新挑战。年开始运行至今的争端解决机制是当代国际法的重大创新之一。它为成员方提供了多种政治及法律解决方法以解决它们之间的贸易争端，其中的争端解决普通法律程序，是一种融合了司法审查的独特仲裁，集中体现了当代争端解决机制对传统国际仲裁的改革和创新，具体表现在：一方面，基于专家组的实践发展而来的专家组程序具有许多典型的国际仲裁特点，是一种实质上的国际仲裁或“准司法程序”；另一方面，所创立的上诉机构作为目前国际公法领

21、域中唯一的国际上诉审判庭，其上诉审查程序有利于防止和纠正专家组可能出现的法律误判，促进现代国际贸易争端的法律解决。上述这些创新及改革也使得目前的争端解决普通法律程序较其他争端解决方式更具有吸引力。但同时，这样的一种新型国际争端法律解决方法也更加模糊了“国际司法裁决”和“国际仲裁”之间的边界。除上述争端解决普通法律程序外，及其他协定还特别规定了许多更具传统仲裁特征的“仲裁”条款，这些散落的仲裁条款所规定的国际仲裁其模式各异、运用阶段不同，并针对解决不同的贸易争端事项，较传统国际条约中单一的国际仲裁模式也具有许多创新和发展。但由于其现有条文规定的零散及模糊，反为争端解决机制中的国际仲裁蒙上了层层面纱，值得进一步探讨和研究。【参考文献】， ， ， ： ， ， ， ， ： ， ， ， ， （）， ： ， ，： ，赵维田的司法机制上海人民出版社， ， （ ， ）， ： ， ， ， （）， ： ， ： ， ， ， ： ， ， ： ，纪文华，姜丽勇争端解决规则与中国的实践北京大学出版社，陈辉萍争端解决机制中的仲裁制度述评曾华群主编国际经济新秩序与国际经济法新发展法律出版社， ， ， ， （）， ， ， ： ， ： ， ： ；