民事法律关系与民事法律行为

《民事法律关系与民事法律行为》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民事法律关系与民事法律行为（93页珍藏版）》请在装配图网上搜索。

1、 .民法学第一编民法总则第一章导论第一节民法的概念一、民法是私法公法和私法是法律最基本的分类。公法与私法各自所调整的法律关系不同。规人们之间平等的、自主关系的法律为私法（国家也可以出现在私法关系中，但这时国家是以非公权的身份出现）；规其中一方为国家的、单向的、管理与服从关系的法律为公法。公法和私法适用的法律效果不同。如刑事诉讼法规定：在刑事诉讼中，代理人不得协助犯罪嫌疑人伪造证据。民法通则规定：代理人不得同时代理双方当事人。这两种规定从形式上看，都是禁止性的规定，但违反的结果却不同。违反了前者的规定，国家要予以追究，要求其承担刑事责任。而违反了后者的规定，则只需承担民事上的损害赔偿责任（且责任

2、承担与否仍取得当事人的意思）。私法和公法的区分，除了有理论上归类、研究的方便外，在救济程序上也有所区别。在我国，一般来说，私法争议（民事、经济案件）直接由法院依民事诉讼法处理，而公法争议则由行政机关处理或者由法院依刑事诉讼法、行政诉讼法处理。公法和私法是相互制约、互为补充的关系：公法用以防止私权的滥用，私法则用以限制公权的无限扩大。民法是最典型的私法。在民商分立国家，私法包括民法和商法，如法国、德国。在民商合一国家，民法和私法具有同等含义。我国没有独立的商法典，采取的是民商合一的体制。因此，“民法”，从最广义的含义上讲，就等同于私法。 本书以下所称的“民法”，若无特别说明，取其广义。民法通则第

3、二条规定了我国民法的调整对象：民法调整平等主体的公民之间、法人之间以与他们相互之间的人身关系和财产关系。这是在现行法上确认我国民法私法属性的规定。二、民法的历史学者考证，汉语中“民法”这个词来自日本，日语中“民法”这个词则是从欧洲语言中翻译来的。 至于具体是哪种语言，有不同意见。有人认为是荷兰语，有人认为是法语等。见王利明等：法学新论，中国政法大学，1986年，第1-2页。民法，在英语中与之基本相对应的词为civil law，法语里为droit civil，德语里为Burgerliches Recht，民法的历史可追溯到罗马法上的市民法（jus civil）。大陆法系中民法典的制定，直接参照了

4、罗马法律汇编“民法大全”。“民法大全”是罗马帝国皇帝查士丁尼从公元527年开始组织汇编、整理源远流长的罗马法的成果。早在公元前450年，罗马国就制定颁布了十二铜表法，该法的大部分条文都是调整民事关系的规。十二铜表法的直接源头就是古罗马的万民法和市民法。以现在的法学分类标准来看，“民法大全”只是一部庞杂的、不成体系的甚至实体法和程序法不分、公法私法不分的法律汇编。以“民法大全”为代表的罗马法对后诸多法律部门都有深刻影响，但其中最深刻的，当数其民法规。大陆法系中影响深远的法国民法典和德国民法典便都是在罗马法的基础上制定的。近现代民法的主要概念、基本制度大都来自罗马法。民法真正的繁荣兴盛始于1804

5、年法国民法典和1896年的德国民法典。学者称这两部民法所代表的是近代民法。近代民法强调抽象的人格、形式上的平等和绝对的私法自治。20世纪以来，社会关系发生了巨大的变化，这两部民法所代表的民法模式也发生的转变。这种转变总的趋势就法律变得更贴近实际生活，更注重对个体的保护，更强调实质的平等。第二节民法的基本原则基本原则（General rule or General principle），指法律上那些统领全法的规。这些规主要用来引导对法律的理解，有时候也被直接作为裁判的规则或行为的准则而被引用。在民法典上规定基本原则，始于瑞士民法典。其他大陆法系国家如法、德在制定民法典时虽然没有规定基本原则，但其

6、学说判例仍然承认其存在。日本民法典于制定时未规定基本原则，但1947年修订时，增加了基本原则的条款（第一条）：（1）私权应服从公共福利；（2）行使权利与履行义务时，应恪受信义，诚实实行；（3）不许滥用权利。我国民法通则主要规定了以下几项基本原则：一、自愿原则1、自愿的含义自愿原则，又称意思自治原则或者私法自治原则，指民事主体有决定自己行动的自由，有权根据自己的意志取得权利和承担义务。民法通则规定：民事活动应当遵循自愿原则（第四条）。这是自愿原则的规基础。自愿原则在合同法上体现得尤其明显。具体而言，只要不违反法律的强制性规定，当事人在明辨利弊的基础上达一致（合意），即可以使他们之间的合同具具有法

7、律效力，受到法律保护。当事人可以自主决定是否订立合同，自主决定合同的容，自主决定合同的形式，自主选择合同的相对方，自主选择他方违约后自己的救济方式等等。什么是自愿？当事人面临做或者不做（do it or not）的选择是不是自愿？有一些不情愿，但又迫不得已是不是自愿？这些问题不好一言以蔽之，但至少说明“自愿”二字本身可以有不同的理解。这种现象上升到哲学高度，可以称为形式的自愿和实质的自愿。从自愿原则的发展史来看，近代民法中规定的自愿原则比较绝对、僵化，忽视了当事人之间经济地位上可能存在的不平等以与这种不平等所可能产生的不公平。20世纪以后，随着社会经济的发展，法律主体经济地位的分化，自愿原则受

8、到了限制。这种限制和政府在经济发展中施加干预的性质是一样的。2、自愿原则的意义民法，是将经济关系直接翻译为法律原则，是把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来的产物。自愿原则是个人主义、平等观念的体现，直接反映了市场经济的要求。虽然世界经济发展到现在，各国政府对经济的干预日益加强，但自由市场经济仍然是各国经济的基石。故民法上自愿原则仍然是民法最重要的原则。3、自愿原则的功能自愿原则的主要功能在于：首先，保障当事人以民事权利对抗非正当行使的国家权利。国家权利之行使，以法律有明文规定为限度。其次，保障当事人的自由意志不受来自他人的非法干预。4、法律对自愿原则的限制法律的一项重

9、要功能是发挥行为规的作用，指引当事人的行为。民法作为规人应当如何行为的法律，在使用人“可以”这样或那样行为的用语时，乃是完全贯彻了自愿原则，充分尊重当事人的自由意志。但有时民法也使用人“应当”这样或那样行为的用语。从最广义的角度上说，这些规定便是对自愿原则的限制。这种限制在民法的各个部分都有体现。例如：法律规定，被继承人在处分自己的遗产时，应当为未出生的胎儿保留必要的份额，这是对遗产处分自由的限制；法律规定承租人对所承租的房屋享有优先购买权，这是对房屋所有人处分自己房屋自由的限制；法律规定，融资租赁合同，要以书面的形式订立，这是对当事人选择合同形式自由的限制；法律规定，免除对造成他人人身伤害责

10、任的条款和免除因故意或重大过失造成对方财产损失责任的条款无效，这是对当事人决定合同容自由的限制；法律规定，要按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系的规定，这是对不动产所有权人或占有人权利的限制。法律对自愿原则进行限制是非常必要的。甚至我们应当认为，这些规就是自愿原则本身应有的含义。二、诚实信用原则1、诚实信用原则的概念诚实信用是一切正当社会行为所应遵守的道德准则。它强调人在行为时应讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人和社会合法权利的前提下追求自己的利益。诚实信用是道德信念的基本要求。将诚实信用上升为基本原则，最早见于瑞士民法典，该法规定：任何人都必须诚实信用地行使其

11、权利并履行其义务，明显地滥用权利，不受法律保护。法国民法典和德国民法典也都在具体条文中设有关于诚实信用的规定。2、诚实信用原则的功能诚实信用原则具有如下功能：第一，指导当事人行使权利、履行义务。这是诚实信用原则作为行为规所具有的作用，它要求当事人应以诚实、善意从事民事活动。与此相联系的，当当事人对某项法律行为的性质和意义发生产生分歧时，应依诚实信用原则加以解释、评价和补充。第二，解释、修正和补充法律。当法律条文含义模糊或明显有失公平或存在漏洞时，应依诚实信用原则加以解释、修正和补充。3、诚实信用原则的适用诚实信用原则是法官通过自由裁量加以贯彻的。我国法律没有明文赋予法官自由裁量权，但也没有明文

12、加以否定。实际上，法律不可能事无巨细、面面俱到，法官在裁判时总会遇到“无法可依”的情况，这就需要参照国家政策 民法通则第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。、其他法律、参照有关判例、根据法官的经验和智识加以裁量。关于法官的裁量，瑞士民法典的规定值得借鉴：凡本法在文字上或解释上有相应的任何法律问题，均适用本法。如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。在前款情况下，法官应依据经过实践确定学理和惯例（第1条）。具体说来，法官运用自由裁量适用诚实信用原则时应当注意以下几点：（1）对于有关案件法律有具体规定时，应当优先适用该具体规

13、定，而不能直接适用诚实信用原则。在法律适用上有“禁止向一般条款逃避”的规则：法律必须具有可执行性，为此人们发展出了一系列的具体规则和一整套的个别制度，法院在处理民事案件时当然应当优先适用法律上的具体的、个别的、有针对性的制度。除非法律的具体规定明显的不公平合理，不能用诚实信用原则代替法律的具体规定。（2）在存在法律漏洞时，应当优先适用类推适用等补充漏洞的方法，只有在类推适用等方法不能解决时，才能适用诚实信用原则。例如，我国合同法规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定（第124条）。（3）诚实信用原则属于强行性的法律规，不允

14、许当事人以约定排除或限制其适用。例如，当事人约定的合同条款违背诚实信用原则或当事人以特别约定排除诚实信用原则的适用，该条款或特别约定都当然无效。 国际商事合同通则第1.7条规定：每一方当事人在国际贸易交易中应依据诚实信用和公平交易的原则行事。当事人各方不得排除或限制此项义务。在仲裁或者诉讼中，纵然当事人没有主动援引诚实信用原则，仲裁庭或者法院也应当依职权主动予以适用。 以上三点同样适用于其他民法基本原则。三、公序良俗原则1、公序良俗原则的概念公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。民事行为除了不得违反法律的禁止性规定外，还不得违反一般观念上的公共秩序和社会的善良风俗。这一原则在现行法上的根据是民法

15、通则第7条的规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。另外，民法通则第58条规定：民事行为违反公共利益的无效。合同法也规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益（第7条）。2、公序良俗原则的功能公序良俗原则是和“法无明文禁止皆自由” 例如，1789年法国的的人权宣言明文规定：法律只能禁止有害于社会的行为；凡是法律不禁止的，都是许可的（第5条）。这一经典的一般法律原则是相互补充的关系。一般情况下，应当有不禁止就是合法的推定人当然可以为任何不为法律所禁止的行为，但这项推定并非绝对，我国法律要求任何人在行为时至少要遵守公共秩序

16、，符合一般的道德规。可以这样讲：在我国，并不是一切不被禁止的事情都可以做，但也不是只有法律明文许可的才可以去做。由于立法者立法时不可能预见一切损害社会公共利益和道德秩序的行为而预先做出规定，为了保护这两项利益（社会公共利益和道德秩序），设立公序良俗原则，可以很好地弥补现行法规定的不足。3、公序良俗原则的容公序良俗原则在我国民法通则中体现为“公共利益”、“经济秩序”和“社会公德”等用语。这些用语并没有特别限定的含义，容比较模糊。在中国，到目前为止，因无法可依而正确引用了公序良俗原则的案例仍然很少。实践中，很多情况难以简单地一概而论，例如，与他人同居，明显是违反一般道德的行为，但是否违反社会公德可

17、能还不一定。这一原则需要法官通过自由裁量来具体实施，而在我国倾向于限制法官自由裁量的司法体制下，直接依据公序良俗原则而不是法律的具体规定作出判决往往很难得到认可。在实体法没有明确禁止的情况下，法院很难以某项协议与公共利益和社会公德相抵触为理由而否定其效力，除非能拿出强有力的论证表明该协议违反了基本的道德观念，或者表明该协议的实施会危害社会组织的完整性。第三节民法的渊源民法的渊源，指民法规表现和存在的形式。我国民法渊源有以下几种：一、中华人民共和国民法通则民法通则于1986年4月2日通过，于1987年1月1日起施行。民法通则是建国以来第一个比较系统、全面的成文民法渊源，是我国的民事基本法，是制定

18、一切民事特别法的立法依据。二、全国人民代表大会与其常委会制定的民事特别法民法通则在容上涉与我国民事生活的方方面面，但由于民法通则条文比较少、线条比较粗，还不足以为全部民事活动提供全面有效的指导，故我国又以单行法的形式制定了一系列的民事特别法。婚姻法、继承法、合同法、专利法、商标法、担保法等即是。三、国务院与其各部委制定民法规在我国，国务院与其部委也根据实际需要制定了一些民法规。四、最高人民法院的司法解释人民法院组织法规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。（第33条）实践中，我国最高法院作了很多民法方面的解释，如最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）、

19、最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见等。这些解释在我国被认为是有效的法律渊源。五、存在于其他法律、法规中的民法规部门法的划分本身就是相对的，民法规也存在于很多其他部门法中。属于行政法、劳动法等部门法的诸多法律、法规、规章中往往也有一些属于民法规的条文。六、国际条约和国际惯例民法通则规定：在涉外关系中，我国缔结或参加的国际条约可以作为法律渊源；国际条约没有规定的，可适用国际惯例（第142条）。第二章民事法律关系第一节民事法律关系的含义一、民事法律关系的概念人的社会生活，是在相互交往的基础上进行的。相互交往的过程中，会形成各种社会关系。例如财产使用关系、买卖关系、婚姻关系等等。法律就是调整这种社

20、会关系的具有国家强制力的规。简而言之，民事法律关系是由民法调整、确认或保护的社会关系。二、民事法律关系的构成民事法律关系由主体、客体、容所构成。（一）民事法律关系的主体民事法律关系的主体，又叫民事主体或者权利义务的主体，指参加民事法律关系而享有民事权利、承担民事义务的人。一个民事法律关系中至少要有两个主体。民法上人的主体资格源于法律的规定。凡是依法有资格享有民事权利和承担民事义务的人都可以成为民事法律关系的主体。在我国，任何人都可以成为民事法律关系的主体。这里的“人”，包括自然人和法人。 本书所称的“人”，若无特别说明，包括自然人和法人。（二）民事法律关系的容民事法律关系的容是民事主体所享有的

21、权利和应承担的义务。例如，买卖法律关系的基本容是：买方承担的付款的义务、买方享有的取得标的物所有权的权利、卖方承担的交付标的物并转移所有权的义务、卖方享有的取得标的物价款的权利等。（三）民事法律关系的客体民事法律关系的客体，指民事法律关系主体间民事权利义务共同指向的对象。包括物、行为、智力成果等：1、物（1）物的概念和特征民法上的物指能够满足人生活、生产需要，可以为人所控制，具有一定经济价值的物体。特征有三：第一，民法上的物一般指有体物。即，物应占有一定的空间而有形存在。如商标权具有财产属性，但不是民法上的物。第二，民法上的物应是人力可以支配的。日月星辰虽为有体、也能满足人的一定需要，但尚为人

22、力所不与，故不是民法上的物。第三，民法上的物不包括自然人自身。人不能成为民事法律关系的客体。当然，人身体的一部分与人体分离后，可能成为物，如用于移植的肾脏、用于装饰的头发等。另外，在不违反社会公德的前提下，尸体也可以成为物。（2）物的种类动产和不动产。这是民法上物的最重要的分类。不能移动或者移动后会严重减损其其经济价值的物为不动产。包括土地与地上定着物如房屋、林木等。不动产之外的，可以移动且并不减损其经济价值的物为动产。货币为特别的动产。此项分类的意义在于，动产和不动产权利得丧变更的要件不同。一般来说，动产以占有为公示方法，不动产以登记为公示方法；动产物权经交付而变动，不动产物权的变动则需要经

23、过登记。流通物和限制流通物。法律允许在民事主体之间自由流转的物为流通物。民法上大部分物为流通物。法律限制或者禁止在民事主体之间自由流转的物为限制流通物。如土地、金银、武器、弹药、麻醉药品等为限制流通物。此项分类的意义在于，对于限制流通物，其权利的转移要遵循法律规定的程序，有的还要经过管理部门的批准。主物和从物。两个以上独立的物相互配合、为一定经济目的组合到一起时，起主要作用的为主物，起从属作用的为从物。构成从物的要件有三：须独立而非主物的成分、须助主物的效用、须与主物同属于一人。这种分类的意义在于，除非当事人有特别约定，否则对主物的处分与于从物。例如，出租一栋别墅，当事人如果没有特别约定，则诸

24、如修整草坪用的剪草机等从物也应一并交由承租人使用。原物和孳息。原物的收益为其孳息。孳息又分为天然孳息和法定孳息。天然孳息指依物的自然属性而获得的收益，如树木的果实和动物的子畜。法定孳息指依法律的规定或者当事人的约定而产生的收益，如存款的利息、房屋因出租而获得的租金等。这种分类的意义在于，一般情况下，孳息归原物的所有权人所有。特定物和种类物。依当事人的意思具体指定的物为特定物。当事人仅依抽象的种类、品质、数量予以限定的物为不特定物。区别的意义在于，对特定物所有权转移的时间，当事人可以自由约定。替代物和不可替代物。可以一样数量相互代替的物为替代物，如大米、煤炭等。不能以一样数量替代的物为不可替代物

25、，如房屋、土地、建筑、艺术品等。此项分类的意义在于，两种物灭失的法律意义不同。例如，双方就一幅名画（不可替代物）达成买卖合同，名画灭失则免除卖方的交付义务，买方只能请求卖方为损害赔偿。而如果就10000吨煤炭（可替代物）达成买卖合同，该10000吨煤炭灭失，在条件具备时，买方还可以请求卖方为替代履行。（3）物与财产的关系我国民法通则第五章第一节的标题是“财产权所有权和与财产所有权有关的财产权”，在这一节中，法律除了对所有权作了规定，还规定了土地使用权、土地承包经营权、继承权等权利。无疑，这些权利在我国民法中都被看作是财产权。“财产”二字，严格地说，并不是一个法律概念。它是一个经济上的称谓。我们

26、通常所说的财产，其围可以包括法律上的动产、不动产、知识产权、债权等等。财产的围过于广大，以至于我们不能找出他们之间的共性，用统一的规则来规它，所以，我们没有一部叫“财产法”的法律。至于英美法上的“property law”，其容主要是不动产法。2、行为。例如在表演合同中，演员的行为即为合同法律关系中给付的标的。3、智力成果。指脑力劳动的所创造的精神财富。如著作、发明等。第二节民事法律关系的容 一、民事权利1、民事权利的概念民事权利是民事主体受法律保护的实现某项利益的可能性。2、民事权利的分类：根据不同的标准，民事权利可以分为以下几类（1）财产权和人身权这是根据权利标的不同性质所作的分类。民法是

27、调整平等主体之间财产权和人身权的法律。财产权，指与人身相分离的、有财产价值的权利。如物权、债权等。非财产权，指以人身利益为标的的权利，如生命健康权、权、肖像权等。当然，这种分类也并非绝对，例如，继承权、著作权、股权等权利，就既有财产权属性，又有人身权属性。区别财产权和人身权的意义在于，财产权受到侵害，一般不发生精神损害赔偿的问题。（2）支配权、请求权、形成权、抗辩权这是根据民事权利的作用所作的分类。支配权，指对权利标的直接进行支配而不受他人非法干涉的权利。如物权、知识产权、人身权等。请求权，指权利主体请求他人为或不为特定行为的权利。请求权的发生和存在，需要先有基础权利。该基础权利在民法上称为请

28、求权基础。因请求权基础不同，请求权可以分为基于债权的请求权、物上请求权、基于人格权的请求权、基于知识产权的请求权等等。请求权具有保障民事权利得以实现和使权利回复到不受侵害之圆满状态的作用。形成权，指权利主体依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。如撤销权、解除权、追认权、选择之债中的选择权等。形成权的作用是，权利人可以通过行使形成权，使法律关系发生、变更和终止。抗辩权，又叫异议权，指不同意他人的请求，而提出证据加以抗辩的权利。如买卖合同中，双方约定同时交货、付款，若买方没有支付货款便请求卖方履行交货义务，卖方可以提出同时履行抗辩。（3）绝对权和相对权这是根据权利效力的不同而作的

29、分类。绝对权，又叫对世权。指义务人不特定，权利的行使无须经义务人认可即可实现权利。如物权、人格权、知识产权等。绝对权受到侵犯可以请求停止侵害、恢复原状等救济。相对权，又叫对人权。指义务人为特定人的权利。相对权的实现，需要义务人实施一定的行为加以配合。如债权。（4）主权利和从权利这是根据相互联系的几个民事权利中各权利所处的地位不同而作的分类。主权利是两个或两个以上相互联系的权利中独立存在的权利，而从权利则是以主权利为前提，其效力从属与主权利的权利。例如，在债权与担保该债权的抵押权这两个相互联系的权利中，债权为主权利，抵押权为从权利。一般来说，主权利无效，从权利也无效；主权利消灭，从权利也消灭；从

30、权利不能脱离主权利而单独转让。（5）专属权与非专属权这是根据权利是否具有转移性而作的分类。专属权指专属于权利人而不能转让的权利。如人身权。我国合同法规定：专属于债权人自身的从权利不得转让（第81条）。专属权以外的权利为非专属权。财产权多为非专属权。3、民事权利的行使权利的行使，指权利主体为实现自己的权利而实施一定的正当行为。罗马法上有“行使自己之权利，对任何人均非不法”的原则，该原则也一直为提倡个人主义的理论所支持。但后世社会本位的法律思想认为，权利本是社会的制度，其行使应符合社会利益，故从社会整体利益角度，应对其围和行使施加一定限制。另外，虽然法律应保护权利人的权利，但由于社会上享有权利的人

31、并非一个，人们各自的权利难免会有所冲突，为调和此种权利冲突，法律也要对权利的围和行使施加一定的限制。是为禁止权利滥用的理论依据。我国宪法中规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。（第51条）。是为禁止权利滥用的宪法依据。综上所述，民事权利的行使应当遵循诚实信用原则，不得超过正当界限滥用权利，行使权利不得以损害他人利益为目的。4、民事权利的保护（1）概述民事权利的保护方法主要有两种：自力救济和公力救济。现代法律关于权利的保护，以公力救济为原则，一般禁止私力救济。权利人的权利受到侵害时，应请求国家采取措施排除侵害，保护自己的权

32、利而不能自行采取救济措施。例如义务人拒绝给付，权利人不能迳行抢夺其物品。这种情形，权利人只能向法院起诉请求解决，否则将构成侵权，为法律所不许。但绝对禁止私力救济，有时难免会对权利保护不周。如夜黑风高，荒山僻径遭遇劫匪，若要求当事人不得私力救济，只有等待公力驰援，则于理不通。对这种遭遇紧急情况而不与求助于公力救济的情形，法律特设例外，允许私力救济行为。私力救济，指权利人在其权利受侵害时，自己采取行动直接保护自己的权利。包括自助行为和自卫行为。（2）自助行为自助行为指为保护自己的财产，对他人的自由或财产施以拘束或毁损之行为。如超市保安人员将小偷临时扣留。为自助行为时，应遵循以下规：第一，须为保护自

33、己的权利。这与自卫行为不同。第二，须情况紧急不容求助于公力救济。第三，在程度和围上均不能超过必要限度。第四，实行自助行为后，应即时请求有关之国家机关予以处置。（3）自卫行为，指于自己或他人的权利或公共利益遭受不法侵害或紧急危险时，所实施的防卫和避险的行为。自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，指为防止公共利益、自己或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，而对侵害人实施一定限度损害的防卫行为。构成正当防卫，需要满足以下几个要件：第一，必须是为了保护合法利益免受侵害而不是为了其他目的而实施防卫行为。第二，必须是对不法侵害行为实施的防卫。第三，必须是对正在进行而不是尚未发生或已经结束的不法侵害行

34、为实施防卫。第四，必须是针对实施不法侵害行为的人实行防卫。第五，不能超过必要限度。依法实施正当防卫，防卫人不必对其防卫行为造成的他人损害负责。紧急避险，指人们在遇到某种危险时，为了防止公共利益、本人或他人的合法权益遭受损害，在没有其他方法排除的情况下，不得已而采取的损害另一较小合法利益以保护较大合法利益的行为。一般来说，构成紧急避险应当具备以下要件：第一，必须是公共利益、本人或他人的合法权益受到危险时，才能实施紧急避险。第二，必须是针对正在发生的危险。第三，必须是在迫不得已的情况下，才能实行紧急避险。第四，紧急避险不能超过应有限度，造成不应有的损害。对于紧急避险，我国民法通则规定：因紧急避险造

35、成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任（第129条）。 当然，若危险是由于行为人自己的原因造成的，则不适用紧急避险，行为人应对损害负全部责任。二、民事义务1、民事义务的概念民事义务，指基于当事人自身的选择，法律对民事主体为或不为一定行为的约束。民事义务是法律规定的行为的必要性，这种必要性是由国家强制力保障实现的。违反民事义务，则要承担民事责任。2、民事义务的种类（1）积极义务和消极义务。这是以义务人行为的方式为标准所作的分

36、类。需要义务人以作为来完成的义务为积极义务，如交货或付款义务；需要义务人以不作为来完成的义务为消极义务，如竞业禁止义务。除了以上分类外，义务的种类还有独立义务和附随义务、约定义务和法定义务等等。第三章自然人第一节自然人的民事权利能力一、民事权利能力的概念和种类民事权利能力，指法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力可以分为一般权利能力和特殊权利能力。一般权利能力，指民事主体参加一般民事法律关系的资格。这种权利能力，法律不分年龄、种族、性别、民族、信仰、文化程度、财产状况等平等地授予。例如，任何人都享有生命健康权、享有权。特殊权利能力，指民事主体参加特殊民事法律关系的资格。二

37、、民事权利能力的意义民事权利能力是一种资格，是取得权利的前提条件。民事主体只有享有权利能力，才能参加民事法律关系，称为民事主体。在古代奴隶社会，奴隶并不享有民事权利能力，从法律上看，奴隶的地位与牲畜、器具的地位一样，只能充当民事法律关系的客体。现代社会，自然人一经出生便享有民事权利能力。三、自然人民事权利能力的取得出生1、出生的法律意义。根据我国法律的规定，自然人因出生而取得民事权利能力。 民法通则第9条。除此以外，由于出生日期关系到年龄的计算，其往往还间接地与自然人的行为能力联系在一起。2、出生的证明。在我国，以自然人“活着出生”为权利开始的实践标准。具体而言，出生日期的确定，一般以如户籍上

38、登记的出生时间为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。 最高法院关于贯彻执行若干问题的意见第1条，以下简称意见。当然，户籍证明和出生证明也仅具有推定的效力，法律允许当事人提出反证证明确切的出生时间。3、对胎儿的保护。我国民法规定，胎儿不具有民事行为能力，不得成为民事法律关系的主体。 民法通则第9条。但继承法规定：遗产分割时，应当为胎儿保留必要的份额（第28条）。四、自然人民事权利能力的终结死亡1、死亡的法律意义。自然人的民事权利能力，因死亡而消灭。一般说来，死亡后，自然人不能再享有民事权利或者承担民事义务。以自然人生存为存续条件的人身关系发生终结，如夫妻关系即因一方死亡而终结；自然人也

39、不再享有财产权，其财产将通过继承程序加以分配。当然，对某些特定利益，自然人死亡后，法律可能仍会给予保护，如法律在一定期限保护死者的肖像、名誉等。2、死亡的证明。在我国，以医院出具的死亡证明为依据，确定自然人的死亡时间。一般认为，死亡，应当指脑死亡。除此以外，有关法律还规定：相互有继承关系的几个人在同一意外事故中死亡，如果不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡，各自都有继承人，如辈份不同，则推定长辈先死亡，辈份一样，则推定为同时死亡。 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见，第2条。第二节自然人的民事行为能力1、民事行为能力的概念民事行为能力，是自然人以自己的行为取得民事权利、承担民事

40、义务的资格，即民事主体独立实施民事法律行为的资格。权利能力只是人享有民事权利、承担民事义务的资格，自然人要取得权利和承担义务，除了这项资格外，还应当具备相应的认知能力。法律根据自然人不同的认知能力，将自然人分为三种：完全民事行为能力人、限制民事行为能力人、无民事行为能力人。2、完全民事行为能力人确认自然人行为能力的实质标准是自然人的认知能力，但为方便和制度化考虑，对正常健康的人，法律以年龄为标准，确定其行为能力。在我国，18岁以上的公民为成年人，具有完全的民事行为能力。另外，考虑到我国法律以16岁为就业参军的最低年龄，意见还规定：16周岁以上不满18周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维

41、持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人（第2条）。2、限制民事行为能力人限制民事行为能力人，指具有一定的行为能力，但行为能力受到限制的自然人。在我国，10岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的精神病人也是限制民事行为能力人。限制民事行为能力人只能从事与自己年龄、认知能力相适应的民事行为，从事与其年龄、智力不符的民事行为，应征得其法定代理人的同意。3、无民事行为能力人无民事行为能力人，指不具有独立实施民事法律行为资格的自然人。在我国，不满10岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人。无民事行为能力人需要由他们

42、的法定代理人代理民事活动。 民法通则第12条、13条、58条。4、限制民事行为能力人和无民事行为能力人实施民事行为的效力根据我国民法通则的有关规定，无民事行为能力人实施的民事行为和限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效（第58条）。我国合同法中规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效（第47条）。也就是说，限制民事行为能力人所从事的合同行为为效力未定的民事行为。还应当注意的是：无民事行为能力人和限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬的，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主其行为无效。 意见第6条。第三节 自然人的住所1、住所的确定。自然人

43、的住所，指自然人以久居的意思，长期居住的某一处所。在我国，自然人以其户籍所在地为住所，经常居住地与户籍所在地不一致的，以经常居住地为住所。2、住所的法律意义。住所是自然人生活的中心地点，是自然人从事民事行为的中心地域。一般来说，在民法上，宣告失踪、宣告死亡，决定债务履行地、继承开始地，确定准据法，送达法律文书时，都要涉与到自然人的住所。第四节 监护1、监护的概念监护是依法对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益进行保护和监督的制度。依法进行保护和监督的人为监护人，被保护和监督的为被监护人。监护不是一种权利，而是一种职责。2、监护的作用监护的主要作用：一是帮助无民事行为能

44、力和限制民事行为能力的自然人实现其权利能力；二是保障社会经济秩序的稳定，防止没有行为能力或者限制行为能力的人直接从事与其认知能力不符的民事活动造成混乱。3、监护人的设定与更换（1）未成年人的监护。对未成年人的监护主要有以下几种情形：未成年人的亲权人即未成年人的父母是未成年人当然的监护人。其监护资格的取得不需要经过任何程序或手续。未成年人的父母双方均死亡或者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母，兄、姐，关系密切的其他亲属、朋友担任监护人。其中，祖父母、外祖父母为第一顺序法定监护人，兄、姐为第二顺序法定监护人，关系密切的近亲属、朋友则并没有担任监护人的法定义务，他们担任监护人，应当征得本人同意并经未

45、成年人父母所在单位或未成年人住所地居民委员会、村民委员会批准。没有上述监护人的，由未成年人父母所在单位或未成年人住所地居民委员会、村民委员会担任监护人。（2）精神病人的监护。 精神病人的确认，意见第7条规定：当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。担任精神病人法定监护人的顺序的是：第一顺序：配偶；第二顺序：父母；第三顺序：成年子女；第四顺序：其他近亲属。关系密切的其他亲属、朋友在经精神病人父母所在单位或精神病人住所地居民委员会、村民委员会同意后，也

46、可以担任精神病人的监护人。没有上述监护人的，由精神病人所在单位或精神病人住所地居民委员会、村民委员会担任监护人。（3）监护人的指定与监护争议的解决根据民法通则的规定，在出现争当监护人或者相互推诿不愿担当监护人的情况时，由被监护人父母所在单位或在无被监护人父母没有所在单位时，由被监护人住所地的居民委员会或村民委员会，根据法律规定的监护人的顺序和其他有关因素，在法定监护人中指定。这里的其他因素包括是否与监护人共同生活、是否有监护能力、是否对监护人有利等。监护人对指定不服，可向人民法院起诉。4、监护的职责根据民法通则，监护人的职责有：（1）担任被监护人的法定代理人，代理被监护人进行民事活动。（2）保

47、护被监护人的人身、财产和其他合法权益。（3）承担被监护人致人损害的侵权责任。关于监护人的对被监护人侵权行为承担责任的问题，我国民法通则第133条，意见第159条、160条、161条作了明确规定。本书将在侵权部分详细论述。（4）监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益，给被监护人造成财产损失的，应负赔偿责任。5、监护的终止监护因以下原因终止：（1）被监护人获得完全民事行为能力。（2）监护人丧失民事行为能力。（3）监护人或者被监护人死亡。（4）监护人辞去监护。（5）监护人被撤职。监护终止后，监护人要向已获得行为能力的被监护人或者新监护人交付代管财产，并就有关帐目作适当说明。第五节宣告失踪和宣告

48、死亡一、宣告失踪1、宣告失踪的概念和意义宣告失踪是指经利害关系人申请，由人民法院依法宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人的制度。这里的“下落不明”，指离开住所无任何消息。长时间没有消息，该自然人所参与的民事法律关系就会处于停滞状态，这往往会给有关的利害关系人乃至失踪人自己的权益造成损害，也不利于整个社会经济的稳定。为了避免这种不利状态的发生，民法上规定了宣告失踪制度。2、宣告失踪的条件和程序（1）有权宣告失踪的机关：人民法院。除了人民法院外，其他任何机构或个人都不能宣告自然人失踪。 民法通则第20条。（2）宣告失踪的条件：第一，自然人下落不明满两年；第二，利害关系人申请。这里的利害关系人包括

49、该自然人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、子女、外子女以与与其有利害关系的其他自然人和法人。（3）宣告失踪的程序：利害关系人提出申请；人民法院受理宣告失踪的申请后，应当发布寻找失踪人的公告，公告期为3个月；公告期满仍然不能确定被申请人尚生存的，应当作出宣告失踪的判决。3、宣告失踪的法律后果自然人被宣告失踪，最主要的法律后果是为他设立财产财产代管人。失踪人财产应当由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。 民法通则

50、第21条。宣告自然人失踪后，被宣告失踪人重新出现或者确知其下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。 民法通则第22条。二、宣告死亡1、宣告死亡的概念和意义宣告死亡是由人民法院经利害关系人申请，依法宣告自然人死亡的法律制度。宣告失踪制度虽然能解决自然人在下落不明后财产的保护问题，但仍然没有从根本上解决因自然人下落不明所引起的法律关系不确定的问题。为此，法律规定了宣告死亡制度，该制度使自然人下落不明超过一定期限后，便发生如同该自然人生理死亡的法律效果，从而使自然人下落不明前遗留的人身关系和财产关系得其归所。2、宣告死亡的条件（1）自然人下落不明满一定期间。公民下落不明满4年

51、，或者因意外事故下落不明满2年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人可以向下落不明人住所地法院申请宣告该自然人死亡。 民事诉讼法第167条。法定期间的计算，通常情形之失踪，应从失踪人最后离开其住所地或居所地之日其计算；因意外事故下落不明的，应当从意外事故发生之日其计算；战争期间下落不明的，应当从战争结束之日起计算。（2）利害关系人向人民法院提出申请。申请宣告自然人死亡的利害关系人应当依下列顺序：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、子女、外子女；其他与该自然人有民事权利义务关系的人。一样顺序中的各利害关系人有不同意见的，应当宣告死亡，不同顺序的各利害关系人

52、意见不同，应当以顺序在前的利害关系人的意见为准。3、宣告死亡的程序（1）符合条件的利害关系人提出申请。（2）人民法院受理申请后，应当发出寻找该下落不明人的公告，普通失踪的公告期为一年，因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期为3个月。 民事诉讼法第168条。公告期满，人民法院应当根据宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告死亡或者驳回申请的裁决。4、宣告死亡的法律效力宣告死亡与真实死亡具有同样的法律效力：被宣告死亡人在被死亡宣告前以原住所地为中心所进行的一切民事法律关系全部消灭，其婚姻关系终结、其财产进入继承程序。当然，被宣告死亡人还可能实际上没有死亡，则其在当地所为

53、的法律行为，不因其被宣告死亡而受影响。如果被宣告死亡人重新出现，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告，死亡宣告被撤销后，被宣告死亡人因死亡宣告而丧失的权利应予恢复，但并不能全部恢复。例如，人身关系方面，若其配偶已经再婚，则原婚姻关系便不能自动恢复；其原有财产，该自然人有权请求返还，依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物，原物不存在的，应当给予适当补偿。 民法通则第25条。第四章 法人第一节概述一、法人的概念民法上的“人”，包括自然人和法人。法人是和自然人相对称另一类民事主体。法律规定：法人是具有民事权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 民

54、法通则第36条。可见，法人的主体资格来源于法律的规定，那些法律未规定其具有民事权利能力和民事行为能力的组织体则不是法人。根据我国民法，要成为法人，需要具备以下几个条件：1、依法成立。法人应当依照法律规定的条件和程序成立。即使具备法人的条件，未经依法成立，亦不能成为法人。当然，依法成立只是成为法人所需要具备的必要条件，并不是充分条件。甚至依照我国现行法律登记为“法人”的，实际上也不具备真正的法人条件。例如，根据我国企业法人登记管理条例，外商独资企业也可以登记为法人（第2条），而实践中独资企业很难保证其财产和意志的独立，与真正意义上的法人仍有差距。2、有必要的财产和经费必要的财产和经费是法人为自己

55、取得民事权利、设定民事义务的物质前提。我国法律根据法人性质、业务围的不同，对法人应当具备的财产和经费的数额作了不同的规定。 公司法第23条规定：XX公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。XX公司的注册资本不得少于下列最低限额：（一）以生产经营为主的公司人民币五十万元；（二）以商品批发为主的公司人民币五十万元；（三）以商业零售为主的公司人民币三十万元；（四）科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元（第1款）。特定行业的XX公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律、行政法规另行规定（第2款）。第78条第2款规定：股份注册资本的最低限额为人民币一千万元。股份注册资本最低限额

56、需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定。3、有自己的名称、组织机构和场所。名称是此法人区别于彼法人的基本标志。组织机构是产生法人意志，执行法人意志的必要机构。这里的“场所”二字，含义比较模糊，查立法者原意，应包括两方面：主要的办公地点和生产经营场地。主要办公地点为法人住所，法律对此有专门的规定。对于经营场地，法律对不同法人经营场地的要求并不一样，这些法律的基本精神是：企业法人应当具备与其经营围相适应的经营场所和设施。 企业法人登记管理条例实施细则，（96年），第15条。据此，对于不需要经营场所和设施的法人，似不应强求（只需租一写字间即可）。4、能够独立承担民事责任这个条件，有两方面的含

57、义：一，法人应当以自己的全部财产对外承担责任；二，社团法人的社员和财团法人的出资人，仅以自己的出资为限对外承担责任。二、法人的本质法人为什么能够成为民事主体，也就是法人的本质是什么，是学者们长期关注的问题。归纳起来，关于法人的本质，主要有三种不同的观点：1、法人拟制说法人拟制说认为，民事主体以自然人为限，团体本不能成为民事权利义务的主体。其之所以成为民事主体乃源于法律的拟制。法人拟制说认为法人的财产属抽象的法人团体所有，而不是其成员的共有财产。这就将法人的人格与其成员的人格区分开来，确立了法人的独立责任。法人拟制说对法人的设立持严格限制的态度。根据法人拟制说，法人要成为民事主体，必须经过国王或

58、政府的特许。法人拟制说认为法人没有民事行为能力，法人的董事会为法人的代理机构，对外代理法人的活动。 如德国民法典第26条，第30条，日本民法典第44条等。2、法人否认说法人否认说，就是不承认法人存在的各种学说。这些学说又分为三派：目的财产说：认为法人的本质是为一定目的而存在的无主财产；受益人主体说：认为法人只是形式上的权利义务主体，而实际上的权利义务归属者是享有法人财产利益的多数个人；管理人主体说，认为实际管理法人财产的自然人是法人的本体。3、法人实在说法人实在说认为，法人是客观存在的主体。该说分为两派：有机体说：认为法人和自然人具有个人意思一样，具有团体意思，应成为社会的有机体；组织体说：认

59、为法人是否是社会有机体与其主体资格没有直接联系，法人的本质在于法人具有适合成为权利主体的组织。组织体说认为，法人组织具有自己的意思，该意思由其机关作出，又由其机关加以实现。组织体说认为，法人的董事为法人的机关，对外代表法人进行民事活动。我国民法上关于法人的本质，采组织体说。 民法通则第36条。三、法人制度的产生与其社会意义（一）从合伙到公司法律制度和法律观念是社会生活和经济现实的反映。当社会生活需要两个以上自然人为共同目的从事某种事业时，便产生了合作方式的问题。在我国民法上，公司是法人的典型形式。以下从法律史的角度，谈谈从合伙到公司经历的几个阶段：1、合伙合伙是介乎自然人和法人之间的一种组织。

60、为经营共同的事业，两个以上自然人订立合伙合同，约定共同出资、共同经营、共担风险、共享收益，为此所成立的组织体即为合伙。合伙使得单个人因资金、管理等问题难以完成的事业能够得以完成。2、无限公司1967年法国商事条例第一次承认无限公司的法律地位。从某种意义上说，无限公司就是合伙。与合伙不同的是，无限公司的名称必须要冠以所有股东的名字。3、两合公司两合公司与隐名合伙类似，公司的一部分股东对公司债务负担无限责任，一部分负担有限责任。一般来说，负担无限责任的股东出资比较少，而负担有限责任的股东出资比较多。负担无限责任的股东负责公司的管理经营，负担有限责任的股东只参与分红，不参与公司的管理经营。两合公司中

61、有限责任股东的股份转让往往受到比较多的限制。4、包括XX公司和股份两类。以股份为典型。股份的全部资本分为均等的股份，其成员以所认购的股份数额为限，承担有限责任。与合伙相比，的特点是：（1）的经营管理要严格依照法律和章程进行，透明度高；（2）股份可以比较容易地进行转让。（3）实行严格的有限责任。基于的这些特点，股东的投资风险要远远小于合伙，这使得能够聚集大量资金进行经营运作。（二）法人制度的意义严格说来，自然人的民事主体资格也是源于法律的规定。赋予法人以民事主体资格，主要是顺应社会进步、经济发展的需要，实践证明，这项制度的确极促进了社会和经济的进步。第二节法人的种类按照不同的标准，可以对法人作出

62、各种不同的分类。一、社团法人和财团法人根据法人的设立是否以社员的存在为基础，可将法人分为社团法人和财团法人。社团法人为人合组织体，以组成法人的人的存在为其成立的基础，以基于社员的共同利益订立的章程为其运转的指针，如各种公司、协会、学会、合作社等；财团法人为财合组织体，以一定财产为成立的基础，以基于财产捐助人的意志订立的章程为其运转的指针，如各种基金会。社团法人和财团法人是传统民法关于法人的基本分类，二者在成立基础、设立条件、组织机构、解散事由等方面均有显著区别。二、中国法人和外国法人凡在我国境，依据我国法律设立的法人为中国法人，如在中国注册登记的公司、社会团体法人。应当注意的是，中外合资、中外

63、合作企业法人和外资企业法人也是中国法人。外国法人指非依据我国法律成立的法人，其注册和登记地不在中国。外国法人在我国领域进行民事活动，必须经过中国有关部门的批准登记领取营业执照并遵守我国的有关法律。外国法人在中国设立的分支机构不具有中国法人资格。三、企业法人和非企业法人企业法人和非企业法人是我国民法通则上所采用的分类。企业，指进行盈利性经营活动的经济组织。按照所有制形式来分，我国现行法律上，有个人独资企业、合伙企业、私营企业、全民所有制企业、集体所有制企业、中外合资、合作企业、外商独资企业等企业。其中具有法人资格的，为企业法人。企业法人以外的法人，均属于非企业法人。如我国法律规定的机关团体法人、社会团体法人、事业单位法人。区分企业法人和非企业法人的意义在于，二者设立所依据的法律、程序不同，管理部门不同。四、国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人、民办非企业单位法人这是目前我国现行法对非营利法人所作的分类。严格说来，其标准并不统一、严谨，奈何实践中广泛采用，似不会在短时间有明显变动。国家机关法人，指具有独立财政经费的国家机关。其自成立之日起即具有法人资