合同法原理与律师攻防

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1、 . 一、合同的概念与特征1合同的含义“合同”可用四个字来概括：“合意加债”。合意是指双方当事人意思表示一致，这说明合同是双方法律行为。法律行为分为单方法律行为、双方法律行为和共同行为。单方法律行为例如立遗嘱、动产的抛弃、单方允诺、行使形成权的行为等。双方法律行为有两个要点：第一，甲乙双方没有第三方；第二，甲乙双方的意思表示是对立的统一。共同行为的特点：第一，两人或者两人以上；第二，意思表示是平行的，追求一个共同的目标。合同是一种债，合同之债是意定之债。法律行为产生意定之债，事实行为产生法定之债。2.合同的特征合同是一种债，具有债的一般特征。合同具有相对性，一般只拘束甲乙双方，只在法律有规定的

2、情况下，其效力才涉与第三人。合同是平等主体之间的法律关系，合同法所说的合同是民事合同，是平等主体之间的法律关系，是平等主体之间的财产关系。二、合同的分类1.双务合同、单务合同双务合同：（1）甲乙双方都负担债务，（2）甲乙双方所负担的债务立于对价关系，双方的债务是一种交换关系。单务合同：甲乙只有一方负担债务。2.有偿合同、无偿合同有偿合同：甲乙都负担债务，这种债务是一种交换关系、对价关系，因此，双务合同是有偿合同的别称。无偿合同：单务合同的别称。无偿合同尽管也是一种债，也是一种财产关系，但它不是交易关系。这种分类的意义主要在于：无偿合同的债务人轻过失免责。例如：借用合同的借用人轻过失免责，赠与合

3、同的赠与人轻过失免责，无偿保管合同的保管人轻过失免责，无偿委托合同的委托人轻过失免责。在整个民法中，无偿行为都是轻过失免责的，比如无因管理行为轻过失免责。3.要式合同、不要式合同要式合同：以特定方式作为要件的合同。要式的目的在于保障交易安全。绝对的要式（例如支票）不可以突破，相对的要式可以突破。4.有名合同、无名合同有名合同：法律上已经确定了一定的名称与规则的合同。无名合同：法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。这类分类的意义：根据合同法第124条规定，无名合同可以适用有名合同的规定，没有规定的可以参照最相类似的规定。5.涉他合同、非涉他合同6.格式条款合同、非格式条款合同格式条款合同：以格式

4、条款为主的合同。其价值在于效率。合同法第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”提示义务分为两种情况：一是一般提示义务，二是特殊提示义务。不提示的结果是这个条款不进入合同，这叫做禁入规则。接二、合同的分类7.诺成合同、实践合同诺成合同：当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。诺成合同的制度价值是为了交易的效率。实践合同：除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。实践合同的制度价值是给债务人一个反悔权。8.主

5、合同、从合同主合同：不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。从合同：以其他合同的存在而为存在前提的合同。这类分类的意义：第一，根据担保法第5条的规定，主合同无效，从合同也无效，但是从合同单独无效，并不会影响主合同的效力。第二，主合同权利转移，从合同权利随同发生转移。9.射幸合同、实定合同实定合同：当事人双方的权利义务已经实际确定下来的合同。射幸合同：“射幸”即偶然的意思，例如保险合同。10.一次性给付合同、持续给付合同持续性给付合同：例如租赁合同、雇佣合同、保管合同、委托合同等。这种分类的意义：一次性给付合同解除之后，从订立时起合同失去效力；持续性给付合同的解除不溯与既往，已经履行的部分继续有

6、效。11.预备合同（预约）、本合同（本约）所谓“预约”，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”。注意：对预约的履行是订立本约。三、律师攻防（一）债权合同的相对性案例一：债权人甲是一个装饰装修公司，债务人乙是一个国人，丙是一个饭店，丙将一层楼租给乙，租期为10年，乙经过丙的同意找来甲对房屋进行了装修，应付甲500万装修费。装修完毕不久，乙就跑了，这时甲应该起诉丙，因为乙是债务人，丙是次债务人。被告丙的律师提出反对意见，认为债权合同具有相对性，债权合同的效力不能与于第三人。原告律师认为：甲乙之间的债权合同在法律有规定的情况下，可以与于第三人，可以起诉丙，这时甲行

7、使的是代位权。案例二：甲方把一批货物卖给乙方，双方约定由甲找承运人丙办理代办托运，货物交付给丙之后，丙的司机在运输过程中喝醉了酒，导致了货物毁损。承运人丙到达了指定的目的地，买受人乙收货以后发现毁损，于是买受人就起诉了承运人。承运人的律师这样进行抗辩：我方承运人没有和收货人乙方建立合同关系，应找甲方来赔。原告律师应该如何表达观点？原告律师可以从两个角度来说：第一，在代办托运的情况下，甲方把货物交给承运人以后，货物的所有权就发生了转移，所有权归买受人。所有权就是物权，物权是对世权，任何人侵犯物权，所有人都可以起诉要求赔偿。第二，本案的代办托运合同是涉他合同，在货物到达目的地之后，收货人有债权人的

8、身份，有原告的资格。所以，不管从物权的角度，还是从债权的角度，收货人都可以作为原告起诉。（二）双务合同当事人的从权利案例一：甲方和乙方签定了合同，但乙方迟迟不发货，甲方去催，乙方说根据合同法第94条的规定，享有合同的解除权。买受人的律师应该提供何种应对思路？合同法第94条第2项至第5项的解除权在本质上是被违约人的从权利，被违约人是债权人，而供货方（出卖人）在双务合同中是债务人，没有解除权。因此，解除权是债权的从权利，合同法第94条第2项至第5项合同解除权是债权人的权利。因此，击破对方的观点就是引用第110条，然后讲理论，解除权是债权人的从权利。接（二）双务合同当事人的从权利案例二：甲方找乙方印

9、刷瓶贴，一共是30万元的标的额，乙方在准确下料时发现甲乙之间的合同缺了一个条款，没有规定瓶贴的厚度，乙方为了节约原材料，用最薄的塑料纸来印刷，印完以后往甲方可乐瓶上一贴，发现非常难看，原来6块钱一瓶，用上瓶贴之后3块钱无人问津。甲方律师应该这样说：第一，甲乙之间合同有漏洞，甲乙在协商时忘了协商瓶贴的厚度，这个合同漏洞是双方的过失，但乙方在印刷瓶贴时必然能够发现合同漏洞的存在，根据合同法第60条的规定，乙方（承揽人）有一个附随义务通知义务，应该把合同出现漏洞的情况与时通知甲方，双方协商一致来弥补合同的漏洞，乙方没有通知，违反了合同法第60条的规定，违反了诚实信用原则。第二，根据当事人的调查，市面

10、上瓶贴都是34个厚，把瓶贴印到3.5个左右是交易习惯，交易习惯是甲方当事人应该举证的容，根据合同法第61条的精神，交易习惯没有被当事人明示排除的话，则自动进入合同之中，成为合同的法定默示条款。也就是说，把瓶贴印到3.5个左右是合同的条款，而乙方没有按照交易习惯来印刷，对交易习惯的违反就是对合同条款的违反。第三，甲方所享有的权利：（1）这是一个双务合同，甲方从付款角度来讲是债务人，从要求对方交付合格的印刷瓶贴角度来讲，是一个债权人，从债务人的角度甲方要付款，但是对方用最薄的塑料纸来印刷，不能实现合同的目的，对方已经构成了重大违约，甲方可以拒绝付款，这是债务人的从权利，叫做履行抗辩权。（2）当承揽

11、人乙方不履行合同或者有其他重大违约行为时，甲方有合同的解除权。即债务人不履行债务或者瑕疵履行，债权人受到伤害，债权人有解除权。在这个双务合同中甲方同时又是债权人，债权有一个从权利就是解除权。（3）甲方可以在行使解除权和行使履行抗辩权之间进行选择，只不过在理论上这两个权利是两个隶属不同的从权利而已，一个是债权的从权利，一个是债务的从权利。（4）甲方可以在两个权利之中进行抉择，也可以先行使履行抗辩权，再行使解除权，根据甲方的利益由其自己决定，但是如果甲方在其他合同中甲方还欠乙方的钱，甲方最好行使履行抗辩权。（三）无偿合同中债务人的轻过失免责案例一：先生在银行工作，每天开车上下班，女士和先生住在同一

12、个小区，上班地点与先生的上班地点也比较接近，女士就说：你上班的时候能不能捎我一段，我可以给你分担一点汽油费。先生同意了，开车载着女士上班，在路上遇到一条狗横穿马路，先生猝不与防，紧急刹车，坐在驾驶副座的女士猛地向前撞去，导致流产。女士就起诉了先生，要求赔偿。被告律师引用了民法通则第106条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”法律没有规定像先生这样的情况，就不应当承担责任。原告律师这样说：106条第3款规定的是无过错责任，没有过错导

13、致他人损害的也要承担责任，要求先生承担公平责任。132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”根据民通意见的规定，公平分担责任要根据经济情况，先生的经济状况比女士好，先生应该多承担一些损失。被告律师引用法条错误，因为原告起诉的是公平责任承担，而被告引用的106条第3款主要用于高危作业等场合，是无过错侵权责任。被告律师应该换一个角度阐释自己的观点：132条规定的是公平责任原则，是当事人没有合同情况下，对无过错侵权责任的分担，但是本案不同，本案先生和女士之间有一个合同，叫无偿委托合同，根据合同法第406条的规定，无偿委托合同的受托人轻过失免责。原告律师这样

14、说：当事人之间的合同不是无偿的委托合同，是运输合同中的客运合同。被告律师这样说：请法庭注意，原告的律师承认先生和女士之间是合同关系。根据合同法288条的规定，运输合同是有偿合同。先生和女士之间的合同不是运输合同。原告律师说：根据302条第2款先生和女士之间的合同是无偿的运输合同。被告律师说：302条第2款是商人经营活动中的例外行为，本案显然不属于这种情况。原告律师说：那就属于违约责任和侵权责任的竞合，受害人可以选择要求被告承担侵权责任。被告律师说：合同法第406条的轻过失免责已经包括了对侵权责任的免责。总结：在本案中，被告律师除了引用106条第3款不恰当以外，其他观点都是正确的。但是，被告律师

15、还应该在理论上阐明，无偿的捎带客人的行为应该归入委托合同。案例二：小伙开着卡车在乡村公路上行使，小伙招手要求打车，小伙古道热肠，让小伙上了车厢。在路上突然下雨，小伙为了避雨，躲进了车厢上的一具崭新棺材。车继续往前开，路边有一位农村妇女被淋得像落汤鸡似的，司机发了善心，让她搭车，驾驶室已经没了地方，让她爬上了卡车车厢。一会儿，在棺材里的小伙子睡了一觉醒了，从棺材缝里伸出白白的手晃了一下，以试探是否还在下雨，妇女见了吓得纵身跳了下去，摔成了高位截瘫。一审法院判决这是公平责任，根据民法通则第132条的规定，来分担民事责任。一审判决下达之后，司机小伙上诉，作为小伙的律师应该提出：不应根据民法通则132

16、条处理，应该根据合同法第406的规定处理，这是一个无偿的委托合同，受托人轻过失免责。小伙在本案中没有重大过失，在法律对无偿委托合同有规定的情况下，应该按照对合同的规定处理，不应该按照公平责任原则处理。原告的律师这样说：司机客车载人属于有重大过失。司机的律师应当这样反驳：即使载人有重大过失，司机对妇女跳车没有重大过失，载人和跳车没有直接的因果关系。（四）要式与合同关系的成立案例：四对三说：请你借我10万块钱。三说：你能够提供担保吗？王二听到三和四对话，就说：你借给四10万块钱吧，他不还我来还。四借到10万块钱以后就下落不明，三就起诉了王二。请问：王二的律师应该如何提出抗辩理由？王二的律师应当这样

17、抗辩：根据担保法的规定，保证合同应该采用书面形式。也就是说，这是一个要式合同，缺少这个要件，王二和三的保证法律关系不成立，保证债权债务关系不成立。也就是说，王二没有成立保证债务，王二不承担责任。原告律师这样说：根据合同法的规定，合同是当事人之间发生、变更、消灭权利义务关系的协议，这个协议就是合意，王二和债权人三就保证已经达成了合意，因此保证法律关系成立。王二律师这样说：合同法第2条是对合同概念的一般性规定，还要看特殊规定。除了担保法的规定以外，合同法第10条规定：法律规定采用书面形式的，应当采用书面形式。担保法规定应当采用书面形式，当事人没有采用，缺少债权债务关系成立的要件，因此王二没有进入保

18、证合同之中，保证债权债务关系没有成立，王二不承担责任。法官应当采纳王二律师的意见，判决王二不承担责任。五）无名合同与法律的类推适用合同法第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”案例：女士去吃麦当劳时，放在旁边的手包丢失。女士就起诉了麦当劳，要求麦当劳给予赔偿。女士律师的观点：饭店对消费者有安全保障义务，根据消法第7条的规定，安全保障第一是人身安全保障，第二是财产安全保障。没有履行财产安全保障的义务的，应该给予赔偿。被告的律师说：根据合同法303条的规定，旅客的随身携带物品毁损灭失的，承运人有过错的要给予赔偿，

19、承运人没有过错的不给予赔偿。 原告律师说：今天审理的是餐饮合同，不是303条所说的客运合同。被告律师说：303条是对客运合同的规定，但是合同法124条规定可以参照适用最相类似的规定。原告在麦当劳丢了包，最相类似的条文就是303条，可以参照适用。被告麦当劳对丢失手包有过错要承担责任，没有过错不应承担责任。总结：被告律师的观点正确，案件应进一步围绕麦当劳是否有过错展开。（六）不利于格式条款提供人的解释规则案例一：甲方是房地产公司，乙方女士在房地产公司看中了一套房屋，女士和房地产公司签定了一份房屋认购书，是房地产公司提供的格式文本。房屋认购书规定：女士交5万元，7条之如果不签合同5万元不退，房地产公

20、司如果拒绝出卖要原数退回。合同签定后的第二天，女士改变了主意，不想买这套房屋，她找到律师请律师提出要回5万元的思路。女士的律师应该这样解答：第一，房屋认购书是一个预约，是房地产公司提供的格式条款合同。第二，房地产公司对这5万元的设计完全是为了自己的利益，是不诚信的，它设计了两个后果，女士如果不买不退钱，这时5万元实际上是定金，适用的是定金罚则，是立约定金。而当房地产公司不卖的时候是原数退回，不是双倍返还，就不是定金，而是订金。第三，根据合同法第41条规定，“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”女士违约时，应该解释为订金，要全部退还给女士。案例二：如果房地产公司的

21、律师这样说：房屋认购书设计的是立约定金，是对签定合同的一种担保，如果女士不签定正式的房屋买卖合同5万元就不能退还，如果房地产公司拒签、拒卖要双倍返还。因此女士无权要求返还这5万元。女士律师应该这样说：我交了5万元，写了房屋认购书以后，你没有给我看商品房买卖合同条款，没有给我合同书。也就是说，我后来看了正式合同文本以后，不符合我的要求，这5万元必须看了合同文本以后我才能承认，我没看你就无权没收这5万元。房地产公司律师说：我们把合同贴在墙上了，你没有看是你自己的事情。女士律师说：贴在墙上也可以，但要贴在醒目之处。也就是说，如果交定金的人没有看到合同文本，或者有一种比较重要的事实房地产公司没有介绍，

22、买受人完全可以不买。案例三：某去洗衣店洗衣，洗衣店熨衣服时给某的衣服熨了一个大洞，但是希望蒙混过关，把衣服叠在一个塑料袋里就给了某。某到家以后换上衣服，出门散步，感到特别凉快，回头率骤然增加。后来发现衣服上有个大洞，然后他聘请律师起诉洗衣店。被告的律师拿出洗衣单，洗衣单事先印好了格式条款，按照洗衣费价格的3倍赔偿。洗衣费是50元，应该赔偿150元。原告律师应该根据合同法第41条第2句的规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，也就是说，应该解释为衣服价格之3倍，衣服价值1000块，应该解释为赔偿费是3000元。（七）预约和本约案例：甲方和乙方签定了一份合同，甲和

23、乙使用的抬头是购销合同，合同约定甲方卖给乙方100万的皮衣，平均分4次发货，每次发货前一个礼拜甲乙双方须另行签定合同。合同中有每批发货的数量、地点、交通运输工具以与发货的时间等。到了发货的时间，甲方没有发货，乙方就起诉甲方，要求甲方承担不履行的责任。一审被告甲方败诉，甲方请了律师，作为上诉人的律师，应该提出二审反败为胜的何种思路？上诉人的律师应当这样分析：第一，甲乙之间的合同不是购销合同，而是买卖合同的预约，因为合同规定甲乙双方分4批发货，发货前须另行订立合同。第二，对预约的履行是签定本约，恰恰甲乙双方的本约没有签定，这时追究的是不签定本约的缔约责任，不发货的违约责任根本谈不上，只有签定了本约

24、以后不发货才能追究不发货的违约责任。结论：上诉人的律师的观点正确，对预约的履行不是发货，而是订立本约，对预约的履行行为是订立合同的行为。（八）从合同权利的转移例如抵销权随着债权转移，即抵销权是从物权，随着主债权转移。第二章：合同的订立和成立一、要约和承诺（一）要约1.要约，是希望与他人订立合同的意思表示。2.要约有两个要求：（1）要约的容要具体明确，要约要包含足以使合同成立的全部必要条款；（2）要约送达之后，受要约人即获得了承诺权。承诺权是一种意定形成权。要约邀请：希望他人向自己发出要约的表示。例如，有一个公司在西直门发了一个广告，说现在销售用美国技术生产的A牌夜视镜，每台售价500元，3个月

25、之款到即发货。这个广告是要约还是要约邀请？ 根据合同法14条的规定，要约的第一个条件就是容具体明确，作为一个买卖合同的要约，其必要条款有三个：第一，标的物；第二，价金；第三，数量。这个广告中缺少了能够成立合同的数量，根据联合国国际货物销售合同公约第14条的规定，如果缺少了价金或者数量，但是有确定价金和数量的办法，也可以。该广告中有了确定数量的办法，广告行为人把确定数量的权利交给了广告受众。因此符合要约的第一个条件。第二个条件就是受要约人获得承诺权，广告中说3个月之款到即发货，3个月是承诺期限，说明在3个月之看到广告的人 都可以通过寄钱来成立合同，也就是说，看到广告的人都获得了承诺权。又根据15

26、条第2款规定：“商业广告的容符合要约规定的，视为要约”。因此，该广告视为要约。3.要约的撤销要约的撤销权是一种形成权。为什么要约在送达之后还可以撤销？因为要约送达以后，给了受要约人一个承诺权，这是要约人无偿给受要约人的，所以，允许要约人撤销它，受要约人并没有为获得承诺权而付出过任何代价，因此，应该允许要约人撤销要约，即撤销受要约人的承诺权。撤销权作为形成权，受三个限制：（1）撤销的通知应当在受要约人发出承诺之前送达；（2）要约人在要约中规定了承诺期限的，要约不得撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的，要约不得撤销。接（一）要约4.容纳规则：要邀要请的容如

27、果没有被要约所阻断，最终可以成为合同的容。案例：1999年，某房地产公司有一个广告，说每户业主平均享有20平米的绿地，绿地的位置在规划围之，某司机与其他20户业主分别买了一套房屋，入住以后发现没有20平米草地，在图上的绿地已经改为一个停车场，司机就带领其他20户业主起诉房地产公司欺诈。房地产公司说：我没有欺诈，因为签的合同中并没有许诺给20平米的绿地。法院的判决书说：房产商的广告属于要约邀请，广告中说有20平米绿地，但是房地产公司与消费者签合同时，合同中并没有写绿地，要约邀请的欺诈不能构成合同的欺诈。后来，我见到一审法官，我问他为什么这样判，这位法官说：我是根据你的书来进行判决的。原来我在19

28、97年写了一本合同法论，在这本书中我写道，要约邀请中的欺诈不能构成合同的欺诈。我就跟他解释我为什么写这句话，我说：要约邀请是希望别人给自己一个要约，但是要约邀请有欺诈的话很可能就被要约所拒绝、否定、隔断，或者甲的要约邀请中有欺诈，乙反过来发一个要约邀请，把甲的欺诈阻断。在这种情况下，要约邀请的欺诈就不能构成合同的欺诈。但是，要约邀请的容被要约所承继，最终进入合同之中，要约邀请的欺诈也会构成合同欺诈。的案子是这样的，房地产公司用广告的形式许诺平均每人20平米绿地，房地产公司是用格式条款合同与消费者签订的合同，没有谈到绿地的事情，消费者也不懂要把广告中的容在合同书上再强调一下。按照41条不利于格式

29、条款提供人的解释规则，应该解释为要约邀请也就是广告的20平米绿地的许诺自动进入合同之中，这个规则就是容纳规则。从这个案子开始，我就形成一个概念就是容纳规则。后来，最高法院颁布了商品房买卖合同的解释，第3条规定，售楼广告的容可以构成要约，可以成为合同的容。这条规定可以认为是容纳规则的反映，要约邀请的容如果能够足够地引起信赖的话，可以自动进入合同之中。例如“今年20，明年18”的广告（要约邀请）不能引起受众的合理信赖，因此不能进入合同。（二）承诺1.承诺，是指要约人同意要约的意思表示。承诺必须由受要约人向要约人作出。2.承诺的期限计算合同法第24条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载

30、明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以、 等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”3.承诺的方式合同法第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”二、特殊缔约程序1.悬赏广告和优等悬赏广告悬赏广告是广告主(广告行为人)以广告形式声明对完成广告中规定行为的任何人给予广告中约定报酬的意思表示。关于悬赏广告的性质，有人认为是单方法律行为，有人认为是要约，我个人认为悬赏广告既是要约，又是单方法律行为。优等悬赏广告不是要约，而是要约邀请。2.拍卖拍卖是指以公开竞价的方式，将特定

31、物品或者财产权利转让给竞价者的买卖方式。拍卖也体现了以要约、承诺方式订立合同的过程。依照我国拍卖法的规定,拍卖要经过以下程序：（1）委托人与拍卖人签订委托拍卖合同；（2）拍卖人于拍卖日7日前发布拍卖公告，并在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件与有关资料，拍卖标的的展示时间不得少于2日，拍卖公告在性质上属要约引诱；（3）竞买：以应价的方式向拍卖人作出应买的意思表示，在学说上一致被认为属于要约；（4）竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他表示买定的方式确认后，拍卖成交。拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时该应价不发生效力，拍卖师不应确认，而应当停止拍卖标的的拍卖。确认，又称

32、为卖定，卖定是对应买的承诺。拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。3.招标投标招标公告是要约邀请；投标需要3个人以上，投标是要约；中标是承诺，发送中标通知书，即是发送承诺通知书。拍卖、招标投标都是一种竞争性的缔约程序，招标投标是投标人相互之间进行竞争，拍卖是竞买人相互之间进行竞争。三、合同成立的时间和地点合同成立的方式一是意思通知的方式，二是意思实现的方式。以意思通知的方式成立合同，在承诺到达之时合同成立，承诺到达之地为合同成立的地点。以意思实现（行为）的方式来承诺，在做出相应行为之时，合同成立，做出行为的地点就是合同成立的地点。合同法第34条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同的，

33、收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”四、律师攻防（一）要约撤销的效力案例1：甲方在1月1日向乙方发出要约，要卖给乙方一部分产品，要约中规定出卖产品的价格在17号以前有效。的甲方是在1月1日寄出的，1月3日这封信到达了的乙方。甲方在寄出信以后，发现这批货在市场上比较紧俏，就不想卖了，在2日又写了一封信，说不想卖了，这封信是4号到达的。这两份信的乙方都收到了，乙方在13号时写了一封承诺信并发出，在17号送达甲方。甲方拒绝给乙方发货，乙方就聘请了律师，起诉了甲方。原告律师要求追究被告的违约责任，被告的律师说第一封信是3号到达

34、的，第二封信是4号到达的，因此第2封信解释为撤销。乙方明明看到两封信，仍然在13日发出承诺通知，是违背诚实信用原则的行为。诚实信用原则是强行性规，违反诚实信用原则的行为无效，因此13日发出承诺的行为无效，甲乙之间的合同不成立，因此也就不产生违约责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告律师说：根据合同法第19条的规定，要约人在要约中规定了承诺期限，要约就是不可以撤销的。要约人规定了承诺期限，就等于做出一个诺言，在承诺期限，等待受要约人的答复，抛弃了撤销权。甲方许诺17号之前条件不变，第二封信又撤销，出尔反尔，违反了诚实信用原则。 总结：原告律师正确，要约人确定了承诺期限的，要约不得撤销。案例2：某

35、商店发了一个广告，说现在进了10辆A牌汽车，每台汽车50万元，广告的有效期为7天，先来先买。在第7天时，先生前去购买，但是商店说在第6天时汽车已经卖完了。先生无功而返，花了很多打车费和其他费用。先生起诉了商店，要求商店承担责任。原告律师说：被告发布的广告符合要约的条件，是一个要约，根据合同法第19条的规定：要约规定了承诺期限，要约不得撤销。广告规定的7天有效期是承诺期限，而原告在承诺期限持币前来购买，却被告知汽车已经卖完，这属于撤销要约，因此要求法院判决被告承担缔约过错责任，对缔约费用给予赔偿。被告律师有两种思路：第一，该广告不是要约，而是一个要约邀请，对前来购买的顾客不构成缔约责任；第二，该

36、广告就是一个要约，虽然有承诺期限，但是在规定承诺期限的同时保留了撤销权，就是“先来先买”，并没有侵犯消费者的信赖利益，不应该承担缔约责任。结论：被告律师的第二种思路比较好。 （二）承诺的时间案例：甲方向乙方发出要约，有效期为10天，让乙方寄出一本图书，是一个邮购买卖合同的要约。要约3号送达乙方，落款的时间是1号，承诺期限的最后一天是11号。乙方11号寄出，13号把书寄到了甲方，但是甲方拒绝向乙方支付书款，乙方于是起诉了甲方。乙方律师要求法庭判决甲方承担不支付书款的违约责任。被告律师认为，承诺期限是11日，而承诺送达时是13号，甲乙之间的合同没有成立，因此被告没有义务向原告支付价款。如果原告想取

37、回书，可自己派人取回，甲方没有义务送回去。原告律师这样说：根据合同法22条的规定，承诺有两种方式，第一种方式是以通知的方式承诺，第二种方式是行为（意思实现）。以行为承诺有两种情况，一是要约人要求，二是按照交易习惯。按照交易习惯，邮购图书是以行为来成立的合同，乙方是在11日邮购图书的，也就是说是在承诺期限做出相应行为的。至于书13号寄到，只是标的物到达的时间并不是承诺到达的时间，因此合同有效成立，被告的违约责任成立。结论：原告正确。 （三）实质性变更的意义实质性变更包括：变更了交易条件；变更了解决争议的方法和程序；变更了合同成立的时间和地点；变更了当事人应该承担的合同责任。实质性变更为新要约或反

38、要约。案例：甲方向乙方发出要约，要卖给乙方10吨煤，乙方回信表示按照甲方的一切条件买其中的5吨煤，甲方收到信以后没有再回信，后来乙方起诉甲方违约，没有发5吨煤。原告的律师在法庭上主，要追究被告的违约责任。 被告律师说：我向你发出的要约是10吨煤，你的回信是买5吨煤，这是实质性变更，买5吨煤是一个新要约，对于乙方的新要约，甲方保持沉默，沉默是拒绝的意思表示，因此甲乙之间的合同不成立、不生效，原告就无从追究我的违约责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告律师说：你向我发出10吨煤的要约，10吨煤炭是种类物，种类物可以构成可分之债，因此变更其中的数量是一个非实质性变更，这种变更并没有加重要约人的负担。

39、原告律师引经据典：根据合同法第31条的规定，对于非实质性变更要约人必须与时表示反对，要约人不与时表示反对的话，就以受要约人承诺的容为准，成立合同。因此根据31条甲乙之间的合同成立。被告律师说：我向你发10吨煤的要约，每吨煤500块钱，如果你买其中5吨煤，我就不会每吨要500块钱，而会要550块钱，因为交易的数量越大，当事人的成本就越低，这是一个常识问题，你是用10吨煤价来买其中的5吨，使我交易的成本提高，加重了我的负担，另外根据第30条的规定，这属于实质性变更。结论：被告正确，因为原告是实质性变更，变更了交易的时间。（四）非实质性变更的意义案例：甲方向乙方发出一个要约，让乙方用三辆加长的卡车把

40、西瓜从火车北站运到南站，不久乙方回信表示完全同意，但是乙方在回信中加了一句话，说用10辆普通的卡车运。甲方收到乙方的回信以后没有回信，过了很长时间，乙方看没动静，就了解情况，发现甲方已经找别人运输了。乙方起诉了甲方，要求甲方承担责任。原告的律师是这样说的：被告向原告发出了要约，要求用3辆加长的卡车把西瓜从北站运到南站，加长的卡车运西瓜颠簸起伏比较大，北站到南站的道路比较颠簸，因此我用10辆普通的卡车运输，在承诺中我说为了保证运输质量，用10辆普通卡车来运，我这种变更没有增加被告的负担，是为了更好地实现合同的目的，是对被告有利的事情，对于我这个变更，被告应该与时表示反对，如果没有与时表示反对，应

41、该以我承诺的容为准，成立合同。（根据合同法第31条的规定）被告的律师表示根据合同法第30条，变更履行合同的方式为实质性变更，对于实质性变更是一个反要约或新要约，被告保持沉默就是对要约的拒绝，甲乙之间的合同没有成立。结论：原告律师观点正确。（五）容纳规则的运用案例：小姐看了甲公司的电视广告，广告中说现在销售睫毛膏，使用了睫毛膏以后睫毛能在一周之长6毫米。小姐用了这种睫毛膏两个礼拜，睫毛也没有长起来，她聘请律师起诉了厂家，同时也起诉了广告经营者电视台。原告律师这样述观点：广告固然是要约邀请，但是根据容纳规则，要约邀请的容没有被要约所阻断拒绝的话，就包含在要约之中。小姐买这睫毛膏发出要约时，是包含着

42、一个条款的，就是这个睫毛膏能使睫毛长6毫米。出卖人（被告）收到钱以后寄出产品，这就是承诺。商业广告的容已经进入合同之中，被告与原告的合同中有一个交易条件，就是用了睫毛膏要长6毫米长，但是小姐用了以后睫毛不见长，还发现一些脱落的情况，她的精神受到了很大损害，因此小姐对被告厂家提出两个诉讼请求：第一，退回价款（300元）；第二，要求1万元的精神损害赔偿费。根据广告法的规定，广告经营者经营的，应该和广告主承担连带责任，因此这10300元请求电视台承担连带责任。被告律师述了以下观点：第一，广告的容不能构成合同的容，广告的欺诈不能构成合同的欺诈，不应承担合同责任。在睫毛膏的说明书上并没有承诺长6毫米，睫

43、毛膏的外壁上也没有这样的文字，广告行为和买卖合同是两个阶段的行为，因此不应该承担合同欺诈的行为。第二，也不应承担广告欺诈的责任，因为广告是一种宣传，如果广告没有吹嘘，广告是不能生存的，任何广告都要有广告吹嘘，这不是欺诈，是一种可能性。第三，你既追究我的当事人的违约责任，又追究侵权责任，如果违约责任和侵权责任竞合的话，只能在违约责任和侵权责任之中择一行使，请求法院在两种诉讼请求中择一驳回一种。最后，根据精神损害赔偿解释的规定，精神损害赔偿要以后果严重为条件，而原告小姐只是向其同事做了吹嘘，面子有点挂不住，这不能认为是后果严重，所以精神损害赔偿请不能成立的。电视台的律师观点是：电视台对于广告只能进

44、行形式审查，不可能对广告进行实质审查。结论：原告律师关于容纳规则的观点完全正确。第一被告律师关于违约责任和侵权责任只能择一行使的观点是不正确的，让法院驳回其中一个请求这个说法也是不正确的，关于“精神损害赔偿要以后果严重为条件”的观点是正确的。第二被告律师认为媒体只有义务进行形式审查这个观点是正确的，因此应该驳回对电视台的诉讼请求。另外，法院应该给质检部门、工商部门出具司法建议书，对广告主进行罚款，严重的可以责令其停业。（六）合同成立的时间和地点案例：甲方想向乙方发一个要约，乙方给甲方打，说要卖给甲方一批货， 在中乙方要求甲方起草合同书，甲方就起草了一式两份的合同书，并加盖了公章，法定代表人也签

45、字了。 甲方在，3月1日寄信，3月3日这一式两份的合同书就寄到了的乙方，乙方在3月5日经过领导批准，在合同书上加盖了公章，然后乙方给甲方打，说部有一个审批程序，领导已经给批了，让盖章了。但是，一年以后，甲方就起诉了乙方，说乙方到现在不发货，迟延履行的违约金数额非常巨大。双方对薄公堂。甲方律师是这样表述观点的：合同法规定以合同书的方式成立合同的，在签字盖章时合同成立，在2001年的3月5日乙方在一式两份的合同书上签字盖章了，尽管乙方没有把签字盖章的合同书寄给我，但是3月5日合同成立了。合同法还规定，在签字盖章的地点为合同成立的地点，本合同成立的地点是。但是合同成立以后历经1年之久，被告还不发货，

46、请求判决被告承担迟延发货的责任，并请求法院根据110条的规定，判决被告实际履行合同。另外，原告的律师还说，根据合同法114条第3款的规定，继续履行和迟延履行的违约金可以合并适用。也就是说，原告的律师代理原告提出两项诉讼请求：第一，支付迟延履行的违约金，第二，强制履行合同。被告律师是这样述观点的：乙方给甲方打，要卖给甲方一批货，这属于要约邀请，乙方要求甲方起草合同书，合同书是书面方式，甲方同意起草合同，双方约定该合同是书面方式，这叫意定的要式合同。甲方在3月1日起草好合同书，并加盖了公章，3月1日寄给了乙方，这属于发出要约。3月3日送达到乙方手中，要约在3月3日生效，3月5日乙方盖章，是一个承诺

47、行为。合同法规定承诺送达到对方时生效，尽管乙方在合同书中盖了章，本来应该寄一份回去，但是乙方不愿意成立合同，所以就没有寄回去，承诺并没有生效，甲乙之间的合同并没有成立。原告律师进一步强调：根据合同法的规定，以合同书的方式签定合同的，在签字盖章使合同成立。被告律师说：以合同书的方式签定合同的，在签字盖章时生效，这是指双方在同一地点同时签字，而甲乙双方一个在，一个在，甲方把合同书寄给我，这个合同书是一种信件，就应该适用信件的规则。承诺是有相对人的意思表示，盖章没有送达，合同不生效。结论：被告的观点正确。第三章：合同的效力一、附条件、附期限的合同1附条件、附期限的意义附条件、附期限是为了满足当事人特

48、殊的生活需要、交易需要。2附条件的合同条件是法律事实，可以是事件，也可以是行为。条件分为生效条件和解除条件。在民法中生效条件也称为停止条件和减缓条件。在理论上条件还分为积极条件（肯定条件）和消极条件（否定条件）。所谓积极条件就是以发生某件事情作为条件，所谓消极条件就是以不发生某件事情作为条件。条件的要求：（1）合法性（2）可能性（或然性）（3）未然性（4）意定性（5）条件是控制合同效力的枢纽3附期限的合同期限分为始期和终期，还可以分为定期和不定期。二、效力待定合同1效力待定合同的含义效力待定的合同也叫做可追认的合同，指合同成立以后，是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同

49、。效力待定的合同通过追认向有效的方向转变，其运动方向是从无效向有效，而可撤销的合同是一个有效合同，其运动方向是从有效向无效转化。2限制行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同合同法第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人确认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”3无权代理订立的合同合同法第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代

50、理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”4无处分权人订立的合同合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”三、因表见代理、表见代表订立的合同1.因表见代理订立的合同表见代理制度的价值在于保护交易安全，保护善意相对人的信赖。表见代理是广义上的无权代理，表见代理和狭义上的无权代理的区别：（1）狭义的无权代理人没有代理权的外观，而表见代理人披着享有代理权

51、的外衣。无权代理人的相对人如果是善意的话，必然是善意且有过失，而表见代理的相对人必然是善意且无过失。（2）无权代理订立的合同效力待定，而表见代理订立的合同是有效合同。2.因表见代表订立的合同表见代表是代表人的行为，表见代理是代理人的行为。目前我国单位的代表人是一个人，而代理人可以是多个。代表人实施的行为叫代表行为，代理人实施的行为叫代理行为。法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。四、无效合同（一）概述无效合同是指容违反国家利益、社会公共利益的合同。无效合同绝对无效、确定无效、自始无效。其中，确定无效是指无效合同不能转化

52、为有效合同。司法解释规定了两个例外：（1）商品房买卖解释规定，商品房开发企业没有预售许可证而签定的房屋预售合同，是无效合同，但是在起诉之前出卖人取得预售许可证的，合同转化为有效合同。（2）施工合同解释规定，施工合同的施工人要具有相应的资质，没有相应的资质，合同无效，但是在竣工验收之前取得了相应资质的，合同变为有效。无效合同不是合同，因为一个合同就是一个意定之债，而无效合同当事人的合意不为法律所承认，所以无效合同不是意定之债。签定无效合同的行为不是双方法律行为，而是一个双方事实行为。无效合同有可能产生债的关系，无效合同之债是法定之债。无效合同由谁来确认？合同法没有规定。旧经济合同法规定，无效合同

53、的确认机关是人民法院和仲裁机关，但是新合同法没有继承这一规定，因为除了人民法院和仲裁机关以外，行政机关也可以确认合同无效。例如招标投标法规定：对于恶意串通中标的，工商行政管理机关可以确认中标无效。中标是承诺，确认承诺无效，当然也就是确认合同无效。另外，因拍卖签定的买卖合同工商机关也有权确认它无效。（二）导致合同无效的事由1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。合同法解释（一）规定：不得以地方法规和规章作为根据来确认合同无效。合同法解释（一）第10条规定：人

54、民法院不因超围经营而确认合同无效，但是违反国家限制经营、禁止经营和特许经营的除外。合同法第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。五、可撤销合同1.概述可撤销合同是意思表示有瑕疵的合同，意思表示有瑕疵有五种：（1）重大误解；（2）显失公平；（3）欺诈；（4）胁迫；（5）趁人之危。可撤销合同是有效合同，被害人享有撤销权，即可撤销合同是负有撤销权的有效合同。2.因重大误解订立的合同注意：单方误解是单方的过失，不能构成重大误解。3.自始显失公平：订立合同时显失公平，主观上意思表示有瑕疵，客观上对一方当事人造成了重大不利后果。自后显失

55、公平的合同：订立时是公平的，由于情势变更，导致了履行结果不公平，按情势变更原则处理。4.因欺诈订立的合同我国关于欺诈的规定零零散散，比如：劳动法规定，因欺诈签定的劳动合同无效；民法通则第58条规定：因欺诈实施的民事行为无效；担保法第30条规定：因欺诈签定的保证合同无效。除了合同法第54条规定因欺诈订立的合同为可撤销合同以外，其他都是无效合同。还有两部法律规定欺诈不影响行为的效力：第一，根据仲裁法第17条的精神，因欺诈而产生的仲裁协议效力不受影响；第二，在婚姻法中，因胁迫而结婚的，是可撤销的婚姻，而欺诈并不影响婚姻的效力。5.因胁迫订立的合同合同法上的胁迫是一种精神上的强制，不是肉体上的强制。胁

56、迫是一种威胁，只能是的威胁，合法的威胁不构成胁迫。的威胁包括：目的、手段、目的和手段结合起来的。6.趁人之危订立的合同趁人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示。六、无效合同、被撤销合同财产后果的处理根据合同法58条的规定，无效合同、被撤销的合同财产后果的处理有三种方式：1.返还财产2.折价补偿3.损害赔偿七、律师攻防（一）附条件和附期限的区分案例：三卖给四100只小鸡，见四非常贫寒，就说小鸡长大后再给钱。四感万分，拿着100只小鸡回家了。这种小鸡需100天长大，养到50天的时候小鸡得病全部死亡了。三到100天的时候到四家收钱

57、，四说小鸡没长大，不给钱，三就聘请律师起诉了四。原告三的律师要求被告支付价款，被告的律师说三和四约定小鸡长大后再给钱，说明双方是附条件的约定，条件没成就，付款的义务不发生。这还不是一个附条件的合同，因为附条件的合同控制合同效力，这个条件是控制一方的行为。原告律师说：这是附期限的合同。从当事人的目的来看，别人都是一手交钱一手交货，唯独四是小鸡长大后再给钱，小鸡需100天长大，也就是说三100天后才跟四要钱，因为他看四贫寒，给他一种信用。所以，从合同目的来看，这是一个附期限的合同，给四一个宽限期，而宽限期必然届至。小鸡长大是100天，到了100天不管小鸡是否长大，都要给钱。被告律师说：小鸡长大再给

58、钱，“再”字就说明它是一个附条件。合同法有一个合同自由原则，你已经同意小鸡长大再给钱，怎么又解释成附期限呢？原告律师说：把这个合同解释为附期限的合同，是一个合同解释工作，根据合同法第125条的规定，合同解释的原则叫做真意解释原则，就是解释合同要探究当事人的真意。我的当事人的真实意思就是给你的当事人100天的信用，给他100天的宽限期，是一个附期限的合同。在世界各国这一解释原则都配了一个具体的规则，探究当事人真意时不拘泥于文字表述。你的文字表述叫小鸡长大再给钱，这确实是条件方式的表述，但是你的解释是文义解释，我的解释是目的解释，当文义解释和目的解释发生冲突时，应采用目的解释。结论：原告律师观点正

59、确。（二）自己代理的效力案例：乙公司给三一份加盖公章的合同书，让三去买100万元的原材料，三拿着合同书找到甲公司，甲公司的法定代表人不在，三与法定代表人很熟，就以甲公司的名义和乙公司签合同。这是双方代理，一般叫做滥用代理权，一般认为是无效的，实际上属于效力待定。案例：三到纺织公司买下脚棉，销售科长不在，三跟销售科长很熟，就以工厂的名义跟自己签订了一份合同，卖给自己3吨下脚棉。销售科长回来以后就派人开着卡车送到三所在地，三去收，说：我代理你和我自己签订合同，叫做自己代理，是无效的。纺织公司就起诉了三。原告的律师说，三拒绝受理货物，属于违约行为，请求三收货并支付全部价款。被告的律师律师说：三以原告

60、的名义和自己签合同，属于自己代理，自己代理签定的合同属于滥用代理权，签定的合同是无效合同。原告律师说：自己代理签定的合同不是无效的合同，是效力待定的合同，因为欠缺一个代理权的受理，我公司送货行为就是对三自己代理行为的追认。结论：原告律师的观点正确。（三）无权代理的效力案例：甲公司给三一份授权委托书，让他买一匹小种马，三路过乙公司的养猪场，看中一头种猪，提出购买这头种猪，三代理甲公司和乙公司签订了买卖种猪的合同。在签完合同以后，双方又写到：三回去请示领导，若20天没有消息就算了。在第18天的时候，三带了领导的授权委托书、货款来买这头猪，而乙公司在第15天的时候把猪卖给了丙公司，并且进行了交付。甲

61、公司就起诉了乙公司，要求赔偿：第一，来往两次的差旅费，共1万元；第二，三把合同拿回去以后，甲公司想追认，因为丁公司要拿7万元买这头猪，这样里里外外就损失了2万元。所以，一共要赔偿3万元。被告律师说：第一，这是一个效力待定的合同，是没有生效的合同，我没有必须给付的义务，我应该有权把猪再卖给丙。原告律师说：你无权卖给丙，因为你没有撤销权，合同法第48条规定：善意的相对人有撤销权，而且是以通知的方式做出。而你不是善意的第三人，因为你知道三没有代理权，而且你给我们的追认期是20天，但是你卖给丙而且交付，撤销，构成缔约责任，所以要对我予以赔偿。被告的律师说：我确实不是善意的第三人，我知道三没有代理权，我

62、没有等够20天，我有缔约责任，合同没有生效，所以我对你的缔约费用1万元同意进行赔偿，你卖给别人应得的2万元那叫可得利益，可得利益只存在有效合同之中，因此赔偿3万元于法与据。接（三）无权代理的效力原告律师说：我有一个形成权，即追认权，只要原告追认甲和乙买卖这头猪的合同就可以成立生效，我就可以拿到这头猪，就可以卖给丁而获得2万元的差价。只要你不违反约定，这2万元我是必定赚到的，由于你的违反约定的行为，不等追认期届满，就把猪转卖给丙方并交付，使我的形成权落空，使我不能转卖给丁获得2万元，这2万元不叫可得利益，而是叫期待利益，但是它和可得利益的原理都是一样的，因此应当给予赔偿。结论：原告律师要求赔偿2

63、万元期待利益的要完全正确的。（四）无权处分的效力案例：三和夫人四有一个小孩，四在小孩三个月大的时候回了娘家，这时三听说将来要征收高额遗产税，就抱着小孩拿着户口本到了房地产公司那里要以小孩的名义买一套商品房，房地产公司经过研究同意。签定商品房买卖合同之后，先生就把家里的70万元现金交给了房地产公司，通过熟人很快过户到小孩名下。小孩5个月大的时候，四从娘家回来了，发现家里的70万元不翼而飞，三说已经以小孩的名义买了一套商品房，把70万元已经交给了房地产公司。四为此向律师进行咨询，询问对她个人的利益有无影响。四说他们夫妻两人是夫妻共同所有制，不是AA制。律师回答说：这70万元如果买房子登记在男方的名

64、下，对外是男方所有，但实际上是你们夫妻共同共有，婚姻法与其解释对此有所规定，这70万元登记在女方名下效果也是一样的，当然最好是登记在夫妻双方名下。现在登记在小孩名下，跟登记在夫或妻的名下完全不一样。登记在小孩名下就属于完全属于小孩个人所有，不属于家庭共有，这样做是为了保护少年儿童的利益，现代法治国家也基本上如此。女士就认为侵害了自己的利益，提起诉讼，起诉了丈夫和房地产公司，要求宣告商品房买卖合同无效，收回已经交付的70万元。原告的律师这样讲：3个月大的婴儿不具有意思表示的能力，是一个无行为能力人，因此不能作为买卖合同的买受人，合同无效。被告律师说：3个月大的婴儿作为商品房买受人是权利能力的问题，权利能力是一种资格，3个月和30岁都是一样的，民事权利能力纵横平等。因此，从权利能力角度看，这个合同是完全有效的。原告律