律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指引

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1、律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指引中华全国律师协会 律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指引目 录总则第一编律师为开发商提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引第一章商品房买卖合同订立前的非诉讼法律服务 第一节 商品房买卖合同订立前的审核与调查 第二节 商品房销售广告要约与要约邀请 第三节 商品房买卖合同的认购书与定金第二章商品房买卖合同的签订、成立、生效、登记与备案 第一节 合同对商品房基本情况的约定 第二节 合同对商品房面积和价格的约定 第三节 合同对业主的建筑物区分所有权的约定 第四节 合同对质量标准与维修的约定 第五节 合同对精装修标准与样板房的约定 第六节 合同对

2、付款方式与付款期限的约定 第七节 合同对设计变更与规划变更的约定 第八节 合同对商品房交付条件、交付程序及权属登记的约定 第九节 合同对违约责任的约定 第十节合同对争议解决的约定第十一节 商品房买卖合同的成立、生效、登记与备案第三章商品房买卖合同无效情形第四章商品房买卖合同的履行、变更、转让、解除、终止 第一节 商品房买卖合同的履行 第二节 商品房买卖合同的变更 第三节 商品房买卖合同的转让 第四节 商品房买卖合同的解除 第五节 商品房买卖合同的终止第五章律师提供法律服务时不同类型商品房的区分及要点第六章商品房买卖合同中的按揭第七章商品房交付时间、交接(交付程序)与初始登记(大产权证)、买受人

3、房屋所有权证(小产权证)的办理与取得 第一节 商品房交付时间 第二节 商品房交接(交付程序) 第三节 初始登记的办理 第四节 买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得 第五节物权取得风险(商铺、住宅与建设工程优先受偿)第八章诉讼、仲裁前的调解第九章律师为开发商提供法律服务时自身风险的防范及相关内容 第一节 律师与委托方签订、履行委托协议及相关内容 第二节 律师为委托方提供法律服务时的操作程序 第三节律师为开发商提供法律服务的基本模式及内容 第四节律师执业风险提示第二编律师为开发商提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引第一章诉讼与仲裁的一般规定 第一节诉讼 第二节仲裁第二章商品房买卖合同纠纷

4、的类型 第一节 商品房买卖合同订立阶段纠纷及其处理 第二节 商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理 第三节 商品房买卖合同效力的纠纷及其处理 第四节商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及其处理 第五节 商品房交付与买受人房屋所有权证(小产权证)取得的纠纷及其处理 第六节 不同类型商品房的纠纷及其处理 第七节 商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理第三章律师提供商品房买卖合同诉讼法律服务的执业风险提示及相关内容 第一节诉讼委托合同的签订 第二节律师的执业风险提示附则 总 则第1条制定目的 为更好地维护商品房买卖合同法律服务委托人的合法权益，提高律师办理商品房买卖合同法律服务的质量和水平

5、，指导全国律师办理有关商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务，中华全国律师协会民事业务委员会在总结律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务经验的基础上制定本操作指引。第2条适用范围 本操作指引适用于律师在中华人民共和国境内从事商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务。 本操作指引所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人、买受人支付价款的合同。商品房在我国具有独特的含义，专指由房地产开发企业为获取商业利润而进行开发建设、向不特定的社会公众销售的房屋，不包括公房改制出售给个人的房屋(即房改房)和经济适用房(包括安居工程住房和集资合作建设的住房)。

6、 本操作指引不涉及已经取得房屋所有权证和国有土地使用权证，并可在房屋二级市场交易的各类房屋(包括自建私有房、已购公有房、经济适用房、集资房、单位自有房和已购商品房)的再转让。对此类房屋的交易行为，另行制定专项的操作指引。 本操作指引适用于律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务。第3条法律依据 本操作指引涉及的主要法律依据为： 法律类：中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法、中华人民共和国物权法、中华人民共和国城市房地产管理法、中华人民共和国土地管理法、中华人民共和国城乡规划法等； 行政法规类：城市房地产开发经营管理条例等； 部门规章类：建设部城市房地产抵押管理办法、城市商品房预售管理办法

7、、商品房销售管理办法、房屋登记办法等； 司法解释类：最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释等。 律师提供商品房买卖合同法律服务时应当注意，各级地方政府部门对本地区的商品房交易制定了不同的政策和法规，政府对商品房交易的调整和控制具有明显的地域特征，并且其调整和控制会在不同时期出现变化。律师在提供商品房买卖合同法律服务时，必须详细了解当地与商品房交易相关政府部门(包括土地、规划、城建、房地产、税务、水电气供应等管理机关)的现行政策和法规。第4条律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务的基本原则 律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务应遵循如下原则： 41忠诚守信原则。律师为

8、开发商提供商品房买卖合同法律服务，应当以维护委托人合法权益为目的，在办理委托事务过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉。 42专业精湛原则。律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务，应当熟悉和精通法律知识，掌握与商品房买卖相关的专业知识，提高操作能力和水平，以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。 43勤勉尽责原则，律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务，应当恪尽职守，勤勉敬业，对相关法律事实作尽职调查，向委托人提示各种法律风险，在与委托人约定的期限内完成各项具体的法律服务。第5条律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务的基本要求 51 律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务，应在

9、核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后，与委托人制作谈话笔录，提示法律风险，分析法律后果。 52律师接受当事人的委托，应当与委任人签订规范的委托合同，根据委托合同所约定的具体服务内容和要求，在委托权限内履行职责，不得损害委托人的合法权益。 53律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务，应严格遵守国家发展和改革委员会、司法部律师服务收费管理办法和司法部律师事务所收费程序规则的规定，向委托人收取合理的律师服务费、代理费和其他相关费用。 54律师应当严格执行中华全国律师协会颁发的律师执业行为规范(试行)、律师职业道德和执业纪律规范，注意防止出现利益冲突的情形，保守当事人商业秘密和个人隐私(

10、根据有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密的事项除外)。 55律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务，应当指导委托人以合法方式维护自身的合法权益，在委托人权益与第三方利益发生严重冲突时，律师应以构建和谐社会为宗旨，尽力防止冲突恶化，促进矛盾化解，引导各方当事人通过合法途径解决冲突。第6条特别声明 本操作指引仅供律师在提供商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务过程中参考。本操作指引所述的内容不是强制性的，也不保证涵盖商品房买卖合同法律服务的全部内容。在提供商品房买卖合同法律服务的具体操作过程中，律师应当根据我国现行法律、法规，结合律师事务所的实际情况，自行判断运用本操作指引的内容。律

11、师根据本操作指引为委托人提供商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务，所产生的一切风险由该律师以及该律师所属的律师事务所自行承担，本操作指引对此类风险不构成任何明示或默示的担保。 本操作指引主体内容的完成时间是2008年10月份。2009年5月最高人民法院相继出台了最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)(以下简称合同法司法解释二)、最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称建筑物区分所有权的司法解释)、最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称物业服务的司法解释)，对操作指引的内容有一定影响，由于对司法解

12、释的理解尚需进一步深化研究，且在司法实践中又会有很多新的疑难、复杂的问题出现，律师在参考本操作指引提供法律服务时应按上述三个司法解释的最新规定执行，谨慎处理，并且密切关注司法实践的最新动态。 第一编 律师为开发商提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引 第一章 商品房买卖合同订立前的非诉讼法律服务 第一节商品房买卖合同订立前的审核与调查第7条一般规定 商品房买卖合同订立前的审核与调查是指律师接受一方当事人的委托，对合同相对方的主体资格、履约能力、资信情况等相关事项进行审核和调查。对买受人的审核与调查内容主要包括但不限于买受人的基本情况、买受人的履约能力、买受人资信情况等。审核与调查可以作为律

13、师在提供商品房买卖合同非诉讼法律服务中的一项单独内容进行。第8条律师为开发商提供法律服务时对买受人的审核与调查 81对买受人基本情况的审查 811买受人为中国公民时的审核 (1)本市居民：居民身份证(无居民身份证的提交户口簿)。 (2)外省市居民：居民身份证(无居民身份证的提交户口簿)和暂住证(需要办理暂住证的城市)。 (3)军人：军官证或文职干部证或士兵证或学生证或军官退休证或文职干部退休或离休干部荣誉证。 812买受人为中国法人及其他经济组织时的审核 (1)企业法人：企业法人营业执照、上级单位批准证明、法定代表人或负责人身份证明、董事会购房决议。 (2)其他经济组织：营业执照、有关的批准文

14、件和具备其他经济组织条件的证明。 (3)机关、事业单位：单位成立的批准文件、上级主管部门批准购房的文件。 (4)中央机关、所属企事业单位：国务院机关事务管理局批准购房文件，单位成立的批准文件。 (5)银行、保险企业等分支机构：营业执照、上级企业法人出具的授权委托书和承担法律责任保证书。 813买受人为中国港、澳、台同胞时的审核 (1)港澳同胞：中华人民共和国香港(澳门)特别行政区护照或居民身份证或往来内地通行证。 (2)台湾同胞：台胞证或旅行证或经确认的身份证明。 814买受人为外国公民、法人时的审核 (1)外国人：护照和外国人居留证(无外国人居留证的，提交中国公证机构公证的护照中文译本)。

15、(2)境外法人(含港、澳、台法人)、其他组织(含港、澳、台组织)：经公证的法人或者其他组织的商业登记或注册书或批准该法人、其他组织成立的文件；外国法人或其他组织的公司注册文件在注册地公证后需中国驻该国使、领馆认证。 815对买受人委托代理人的审核 (1)委托代理人购房的，提交授权委托书(原件)(如授权委托书不是当面签署的，应当经过公证)、受托人身份证明。 (2)无(限制)民事行为能力人购房的，由其监护人代理购买，提交监护人关系身份证明、被监护人居民身份证或户口簿、证明法定监护关系的户口簿(监护人由法院指定的，提交法院出具的证明文件)。 (3)港、澳、台法人、其他组织、个人的委托书应公证。根据2

16、002年司法部69号令中国委托公证人(香港)管理办法第3条、第5条规定，香港出具的公证书应由中国法律服务(香港)有限公司加章转递，方为有效。根据2008年最高人民法院、澳门特别行政区关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排第12条规定：“由一方有权限公共机构(包括公证员)做成的文书正本或者经公证的文书副本及译本，在适用本安排时，可以免除认证手续在对方使用”。可见，澳门有权限的公证机构出具的公证书在内地可以直接认可使用。根据1993年司法部发布的海峡两岸公证书使用查证协议实施办法第2条规定，台湾出具的公证书应由中国公证员协会或者省、自治区、直辖市公证员协会确认。 (4)外国法人、其他

17、组织、个人的委托书应公证，公证文件在外国公证的需中国驻该国使、领馆认证。 另外，对于境外机构和人士在中国境内购买商品房，律师还应依据建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2006年7月11日颁布的关于规范房地产市场外资准人和管理的意见(建住房2006171号)的规定，以及结合当地的具体政策，应对以下两个方面的问题予以关注： 境外机构在境内设立的分支、代表机构(经批准从事经营房地产的企业除外)和在境内工作、学习时间超过1年的境外个人，可以购买符合实际需要的自用、自住的商品房，不得购买非自用、非自住商品房。在境内没有设立分支、代表机构的境外机构和

18、在境内工作、学习时间1年以下的境外个人，不得购买商品房。港澳台地区居民和华侨因生活需要，可在境内限购一定面积的自住商品房。 符合规定的境外机构和个人购买自用、自住商品房必须采取实名制。并持有效证明(境外机构应持我国政府有关部门批准设立驻境内机构的证明，境外个人应持其来境内工作、学习，经我国批准的证明，下同)到土地和房地产部门办理相应的土地使用权及房屋产权登记手续。房地产产权登记部门必须严格按照自用、自住原则办理境外机构和个人的产权登记，对不符合条件的不予登记。 82对买受人履约能力、资信的审核 821 买受人为公民时的审核 买受人的职业背景，个人收入和家庭收入状况的有关证明，如已缴个人所得税或

19、家庭财产税的税单。买受人其他物业及财产证明，如私人汽车所有权证等。 买受人的信用审核，如征信中心的信用记录(买受人须办理按揭贷款时，具体调查和审核详见本操作指引本编第六章内容)。 822买受人为法人或其他组织时的审核 注册资金、营业额、银行信用、资产负债表等财务报表、税收情况等。 83 中华人民共和国法律、法规、政策及当地政府对外省市居民、法人及其他经济组织，对港、澳、台同胞、法人及其他经济组织，外国人、法人及其他经济组织有特别规定的，从其规定。 本节中对组织或者个人的身份证明如营业执照、身份证、护照等都需要在有效期内。 律师主要是审核为主，如发现证件有虚假伪造嫌疑的，应当进行及时调查。第9条

20、律师为开发商提供法律服务时的重点内容 91对房地产开发项目、对当事人主体资格开展适格性调查。在签订合同时发现证明文件有虚假伪造嫌疑的，应当及时调查。 92对购房人的资信审查。应审查购房人是否符合法律规定的主体资格，其经济收入来源是否足够和稳定，是否自用购房，是否存在“炒楼”意图或协同房地产商虚假按揭骗取银行贷款等情况(如果可能或者确实存在虚假按揭的情况，律师必须防范自身的执业风险)。 93 协助开发商审查购买项目商品房客户的购房资格证明文件及有关购房手续文件的合法性。第10条律师为开发商提供法律服务时的风险提示 101 买受人提供虚假信息、资料、证件骗购商品房的风险。 102买受人资信有瑕疵，

21、开发商未能预测的风险。 103买受人偿还贷款的能力有风险，可能导致履约过程中无力还贷，引发开发商担保的风险。 104买受人的诚信度存在瑕疵，可能存在违反合同的风险。 105 因为房地产市场的原因导致买受人不履行合同的风险。 106买受人代理人不具备合法授权，导致买卖合同效力瑕疵的风险。 有以上情况出现时，律师应当及时出具法律意见书，提示法律风险。 第二节商品房销售广告要约与要约邀请第11条一般规定 111要约邀请与要约的区分 要约邀请是当事人希望受邀请人向自己发出订立合同的一种意思表示。 商品房买卖中的要约邀请一般指开发商发布的、面向不特定对象的销售广告和宣传资料等。 要约是一方当事人以缔结合

22、同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的一方为要约人，受领要约的一方为受要约人。 商品房买卖中的要约一般指开发商或潜在买受人直接向对方要求订立商品房买卖合同的意思表示。 要约邀请和要约的主要区别在于：要约邀请面向不特定对象，不以直接缔结合同为目的；而要约面向特定对象，以直接缔结合同为目的。 在商品房买卖中，商品房的销售广告和宣传资料一般应当视为要约邀请。但最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下简称司法解释)第3条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以

23、及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 因此，开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。 112法律法规及规范性文件的相关规定 我国商品房销售管理办法对商品房销售的广告作了原则性的规定。房地产开发商、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行中华人民共和国广告法(以下简称广告法)、房地产广告发布暂行规定等规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。为了规范房地产广告，国家工商行政管理局于1996年

24、颁布了房地产广告发布暂行规定，并于1998年进行了修订。 城市房地产开发经营管理条例第26条、第27条规定，房地产开发企业不得进行虚假广告宣传，商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证明的文号，在预售商品房时，应向预购人出示商品房预售许可证明。城市商品房预售管理办法第9条也规定售楼广告和说明书应当载明商品房预售许可证的批准文号。第12条律师为开发商提供法律服务的内容 121广告审查 商品房销售广告的发布是开发商销售商品房的重要手段和措施。购房者往往通过商品房销售广告来决定是否有意向购买。发布预购广告和销售广告的条件、内容等要求都是不同的。根据房地产广告发布暂行规定第6条的规定，律师应提示开发商

25、认真审查销售广告是否具备以下必须载明的事项： (1)开发商名称； (2)中介服务机构代理销售的，载明该机构名称； (3)预售或者销售许可证书号； (4)广告中仅介绍房地产项目名称的，可以不必载明上述事项。 如果以上事项欠缺，律师则应提示开发商补齐资料。规范的商品房销售广告，一般还会标注忠告性用语，如“本广告仅作参考”、“广告中具体确定的内容，可作为购房合同附件”等，但律师应提示开发商，此类内容不能作为免责理由。 122禁止发布商品房销售广告的情形 根据房地产广告发布暂行规定第4条的规定，律师应提示开发商下列情形是禁止发布销售广告的： (1)在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的； (2

26、)在未经国家征用的集体所有的土地上建设的； (3)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的； (4)预售房地产，但未取得该项目预售许可证的； (5)权属有争议的； (6)违反国家有关规定建设的； (7)不符合工程质量标准，经验收不合格的； (8)法律、行政法规规定禁止的其他情形。 123 商品房销售广告内容应注意以下几种情形： 根据房地产广告发布暂行规定第7条、第10条、第13条、第14条、第16条、第18条的规定，律师应提醒开发商对销售广告尤其应注意以下事项： (1)不得含有风水、占卜等封建迷信内容，对项目情况进行的说明、渲染，不得有悖社会良好风尚； (2)表示项目位

27、置的，应以从该项目到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示，不得以所需时间来表示距离，广告中项目的位置示意图应当准确、清楚、比例恰当； (3)涉及内部结构、装修装饰的，应当真实、准确，预售、预租商品房广告，不得涉及装修装饰内容； (4)不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果； (5)不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺； (6)不得含有广告主能够为人住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。 124审查广告要约邀请与要约的界限 审查广告，律师应提示开发商特别注意要约邀请与要约的区别，商品房的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请，如果未写入合同，对开发商不具有约束

28、力。但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。第13条律师为开发商提供法律服务时的重点内容 131 提示开发商发布广告应备齐的资料和证明文件。 132参与广告的文案创意，避免广告文案中出现法律禁止的内容；避免开发商做出在商品房买卖合同中没有涉及的属于要约性质的广告内容；避免开发商做出违反现行法律而不能履行的承诺内容。 133审核制作完成的广告，避免出现不符合相关法律、法规的内容以及遗漏相关法律、法规规定应

29、出现在广告中的内容。 134提示开发商应当谨慎宣传。由于在商品房交付中，客户如果不满意，从广告中找理由是常见做法。所以律师应提示开发商在开发商业地产项目中，应重视广告行为。 135充分调查了解广告发布具体媒体的内部审核标准和需要提供的证明资料。 136提醒开发商在进行广告宣传时应注意的事项： (1)在商品房小区规划尚未通过政府批准前，不应在广告中将自己设想中的小区状况详细描述，以免误导广告受众； (2)广告宣传的内容应真实，特别是对那些内容确定且可能影响定价或买受人决策的部分，应实事求是，切合实际； (3)涉及商品房小区规划、设计等可能发生变更的情况，应向买受人说明，并在签订合同中详细注明；

30、(4)对委托销售代理机构对外发布的广告，开发商应从前述几点对广告内容和宣传行为加以严格审查。第14条律师为开发商提供法律服务时的风险提示 141 因不了解相关媒体内部广告审核规定而导致广告不能播出的风险。由于广告发布媒体的不同，各个媒体的相关广告发布审核标准也不尽相同，而且一些具体的广告内容也需要提供相应的证明资料。如果不能及时了解相关规定，很可能造成商品房销售广告不能及时审核通过并发布，进而影响到商品房销售。 142开发商提供虚假资料和证明文件的风险。由于相关法律法规和各个媒体的相关广告发布审核内部规定，商品房销售广告的内容不同需要提供的资料也不同。开发商为了广告能够及时在媒体发布，可能会提

31、供虚假甚至伪造的证明资料以图通过审核，一旦被媒体和工商局查出，广告就可能被撤销发布。 143如果商品房销售广告中的某些具体内容符合要约的条件，即使商品房买卖合同中并没有相关内容条款，开发商仍然存在承担违约责任的风险。 144商品房销售合同中有些内容是禁止提到的，有些内容是不能实际实现的违法性内容(比如返本销售、售后包租、预租回报、投资零风险、买顶层送花园等承诺)。此类广告不能顺利通过媒体的广告审查，即使通过，最后也不能实现，买受人可以撤销合同，要求开发商承担缔约过失责任。 145 委托销售代理机构对外发布的广告发生不符合法律规定、做出商品房买卖合同中没有的承诺、承诺内容开发商不能实际履行等情况

32、，发生的后果将由开发商承担。 第三节商品房买卖合同的认购书与定金第15条一般规定 认购书(预订协议)一般是商品房买卖合同双方由于订立正式商品房买卖合同的条件、条款尚不明确而有待协商情况下，从诚实守信的原则出发，对将来订立商品房买卖合同的预先约定。 定金是指为了担保债权的实现，当事人一方依据合同的约定向对方给付的一定数量的金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回，给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。这就是我国合同法中关于定金罚则的规定。定金罚则是一种惩罚性的规定，目的在于督促当事人正确、积极地行使权利。定金按其作用来分，主

33、要有订约定金、成约定金、解约定金、违约定金、证约定金五种，实际中常见的有解约定金(是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金)和违约定金(违约定金实际就是履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱)。在认购书中约定的定金，性质较为复杂，在审判实践中也有不同的判例。因此，在最高人民法院发布相关司法解释前，律师应当谨慎处理。 特别说明：合同法司法解释二已经实施，对合同成立是一个突破，商品房买卖合同又是一个特殊的合同，是适用司法解释还是合同法司法解释二，在实践中会有争议，律师应谨慎处理，密切关注司法实践的动向。第16条律师为开发商提供法律服务的内容 161 参与开发

34、商的销售工作会议，草拟并协助开发商确定认购书，并对开发商签订认购书中出现的法律问题，提供口头或书面的法律意见和建议。 162协助开发商拟定与销售有关的管理制度文件。 起草开发商致未正式签约客户以及已签约客户的通知函、通告函、催款函、终止函等法律文书。第17条律师为开发商提供法律服务时的重点内容 171签订认购(预订)书的前提条件 协商签订商品房买卖合同一般都有个较长的过程，开发商为了稳住买受人，最好要求买受人在签订正式的合同前先签订认购协议(认购书、预订书等)并要求买受人交付一定的定金。 由于商品房开发的特点，开发商既可能在预售许可证后签订认购协议，也可能在未取得预售许可证的情况下签订认购协议

35、。如开发商与买受人就尚未取得预售许可证的项目签订认购协议的，属于类似意向书的法律文件，律师应提醒开发商在此类认购书中加上类似于“买受人知道开发商尚未取得商品房预售许可证，一旦取得预售许可证，开发商立即通知买受人，双方应当立即签订正式的商品房买卖合同”的内容。 172认购书(预订书)的基本内容 签署认购书，要注意认购书应包括以下基本内容：当事人姓名或名称、预订的房地产的坐落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等。如果尚未取得预售许可证，则应在认购书中说明。如果商品房的认购、订购、预订等协议具备符合商品房买卖合同特征的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品

36、房买卖合同。 在商品房买卖合同中，律师应谨慎适用司法解释和合同法司法解释二。 173定金的处理 定金是认购协议中一个很重要的内容，也是买卖双方容易发生争议的重点问题。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，定金就按法律规定没收或双倍返还处理。但是，如果因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。 但是根据司法解释第5条的规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为

37、商品房买卖合同”。 因合同法司法解释二已经实施，对商品房买卖而言，是适用司法解释还是合同法司法解释二，律师应谨慎处理。 认购协议中常常出现订金、押金等字眼，这些不是法律意义上的定金。但如果认购书上载明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约订金、押金不退还，出卖人违约双倍返还订金、押金，对于这种订金、押金的法律性质认定就存在争议。在司法实践中，法院或仲裁机构有认定这是一种违约责任的约定，也有认定为定金的。因此，在最高人民法院发布相关司法解释前，律师应当谨慎处理。 律师为开发商提供商品房买卖法律服务时的工作：律师应当提示开发商，如在合同约定的预约签订正式合同的期限内，买受人没有前来与开发商协

38、商正式合同的或者双方经协商但无法就商品房买卖合同的内容达成一致的，或其他认购书中约定的解约理由出现时，开发商应当将解除认购书的通知发送至对方并留下记录(必要时，可通过合法公证邮寄的方式送达)，避免被买受人以重复出售房屋为由追究责任。 174开发商销售商品房与买房人签订认购书，买房人需要提供相应的资料： (1)公民认购商品房需要提交的证件：参照811。 (2)法人单位认购商品房需要提交的证件：参照812。 (3)委托代理人登记时应当提交的证明文件：参照815。第18条律师为开发商提供法律服务时的风险提示 181 当开发商经协商与具体买受人签订的认购书具备了商品房买卖合同的实质性内容，且开发商已经

39、按照约定接受了房款，买受人支付部分或全部价款时，预约即转化为本约，如果开发商改变决定不卖此房则必须承担违约责任。 182认购书中错把定金写成“押金”或“订金”的风险。押金和订金都不是法律意义上的定金，如果认购书中没有特别说明，且如果由于对方原因导致签约不能，则开发商不能按法律规定要求买受人双倍返还此款。 第二章 商品房买卖合同的签订、成立、生效、登记与备案 第一节合同对商品房基本情况的约定第19条一般规定 商品房的基本情况包括但不限于项目建设依据、商品房的销售依据以及商品房的坐落、用途、结构、层高、建筑层数、阳台是否封闭、建筑面积(套内建筑面积、公共部位与公用房屋分摊建筑面积，商品房面积在第二

40、节介绍)、房屋平面图。 191项目建设依据 项目建设依据内容应约定国有建设用地使用权(在物权法施行前称国有土地使用权)基本情况、建设工程规划许可证编号、施工许可证编号等内容。 1911 国有建设用地使用权 (1)取得方式。根据中华人民共和国城市房地产管理法(以下简称城市房地产管理法)的规定，房地产开发用地的取得方式为划拨和出让两种，但普通商品房建设用地必须以出让方式取得。 国有建设用地使用权出让是指国家将国有建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地出让金的行为。 (2)规划用途及使用年限。建设用地规划用途及出让的最高年限分别为：居住用地70年；工业用地50年；教育

41、、科技文化、卫生体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或其他用地50年。 1912建设工程规划许可证 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 建设工程规划许可证一般包括下列内容：许可证编号，发证机关名称和发证日期，建设单位，建设项目名称、位置、宗地号以及子项目名称、建筑性质、栋数、层数、结构类型，计容积率面积及各分类面积，附件包括总平面图、各层建筑平面图、各向立面图和剖面图。 1913建筑工程施工许可证 从事各类房屋及其附属设施的

42、建造、装修装饰和与之配套的线路、管道、设备的安装以及城镇市政基础配套设施工程的施工，建设单位在开工前应向工程所在地县级以上建设主管部门申请领取施工许可证。 建筑工程施工许可证一般包括以下内容：建设单位、工程名称、建设地址、建设规模、设计单位、施工单位、监理单位、开竣工日期。 192商品房的销售依据 根据商品房销售管理办法第3条规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。 (1)商品房现售，是指开发商将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付商品房价款的行为。 (2)商品房预售，是指开发商将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者商品房价款的行为。 除了上述规定，部分地

43、方政府为了加强对商品房预售的管理，为商品房预售增设了一些条件。 房地产管理部门在审查了开发商提供的营业执照、建设项目的投资立项、规划、用地和施工等批准文件、证件和工程施工进度计划、投入开发建设的资金证明等材料后，对符合条件的，发给商品房预售许可证。 商品房预售许可证是商品房可以预售的唯一合法性文件，其主要内容有：预售许可证号、售房单位名称、项目名称、预售总建筑面积、房屋坐落、房屋用途、发证机关及发证日期等。 193房屋的坐落是指该商品房在所开发小区中的确切位置，包括商品房所在幢(座)号、层数、门牌号。 194商品房用途是指行政主管部门根据城市规划、土地用途核准的房屋应用范围，如住宅、写字楼、营

44、业用房等。不同用途的商品房的价格、土地使用年限、物业管理费用、税负等都有区别。 195房屋建筑结构根据房屋的梁、柱、墙等主要承重构件的建筑材料划分类别，根据2000年8月1日实施的房产测量规范(GBT 17986-2000)的规定，房屋的建筑结构分为六大类： (1)钢结构：承重的主要构件是用钢材料建造的，包括悬索结构； (2)钢、钢筋混泥土结构：承重的主要构件是用钢、钢筋混泥土建造的； (3)钢筋混泥土结构：承重的主要构件是用钢筋混泥土建造的，包括薄壳结构、大模板现浇结构及使用滑模、升板等建造的钢筋混泥土结构的建筑物； (4)混合结构：承重的主要构件是用钢筋混泥土和砖木建造的，如一幢房屋的梁是

45、用钢筋混泥土制成，以砖墙为承重墙，或者梁是用木材建造，柱是用钢筋混泥土建造； (5)砖木结构：承重的主要构件是用砖、木材建造的。 (6)其他结构：如竹结构、窑洞等。 196层高是指上下两层楼面或楼面与地面之间的垂直距离。根据房产测量规范的规定，计人建筑面积的房屋层高应在220米以上(含220米)。 层高与楼层的净高是不同的概念，净高是指楼面或地面至上部楼板底面或吊顶底面之间的垂直距离，层高=净高+楼板厚度。 197房屋层数是指房屋的自然层数，一般按室内地坪00以上计算；采光窗在室外地坪以上的半地下室，其室内层高在220米以上的，计算自然层数。房屋总层数为房屋地上层数与地下层数之和。 假层、附层

46、(夹层)、插层、阁楼(暗楼)、装饰性塔楼，以及突出屋面的楼梯间、水箱间不计层数。 所在层次是指本权属单元的房屋在该幢楼房中的第几层，地下层次以负数表示。 198商品房的阳台是否封闭与房屋面积的确定有直接关系，根据房产测量规范的规定，封闭式阳台的建筑面积按其外围水平投影面积计算，非封闭式阳台的建筑面积按其外围水平投影面积的一半计算。第20条律师为开发商提供法律服务时的内容 201 参加开发商组织的合同评审会，审查前期审批资料并与工程等相关部门核实商品房的基本情况。 202审查开发商起草的合同草稿并提出审查意见。 203 协助开发商根据当地规定向工商行政主管部门及或房地产开发行政主管部门解释格式合

47、同文本内容，使开发商起草的格式文本通过上述部门的备案。 204参加开发商与买受人的签约谈判，向买受人解释合同内容。第21条律师为开发商提供法律服务时的重点内容 211 核对开发商提供的有关国有建设用地使用权出让的相关合同以及其他相关资料(如招标文件、补充协议等)，以确认商品房买卖合同约定的有关国有建设用地使用权基本情况与出让文件规定内容是否一致。 212核对建设工程规划许可证内容，以确认商品房买卖合同约定的有关商品房结构、层数等内容是否与建设工程规划许可证内容一致。 213 核对商品房买卖合同约定的房屋幢号为施工编号还是地名编号，如果是施工编号，则应向买受人告知房屋交付使用后的地名编号，以免引

48、起不必要的纠纷。 214核对所附房屋平面图，该平面图应明确标注门、窗、墙体以及柱子，如厨房、卫生间管线集中或者除厨房、卫生间外的其他功能空间有管线通行，则应向买受人告知并在平面图上标注管线位置。 215核对商品房室内层高，如果室内层高不一致的，应分别标注。 216核实商品房层数是否按自然幢号、层数编号，如未按自然幢号、层数编号而是根据当地习俗“跳号”编制(如跳13、14层)的，应告知买受人。第22条律师为开发商提供法律服务时的风险提示 221 商品房买卖合同约定的建设用地规划用途、出让年限、商品房结构、用途、层高、房屋平面图等商品房基本情况，与实际交付的商品房情况不符的，买受人有权要求解除商品

49、房买卖合同，也可以要求开发商赔偿其相应损失。 222除合同约定的内容外，如开发商发布的广告楼书对商品房基本情况所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为合同的组成部分，对开发商具有约束力。 223在起诉前，开发商未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。 224不符合商品房销售条件的，开发商不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用；违反法律、法规规定，擅自预售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所得；收取预付款的，可以并处收取预付款1以下的罚款。 第二节合同对商品房面积和价格的约定第23条一般规定 商品房的建筑

50、面积由套内建筑面积与分摊的共有建筑面积组成。 231套内建筑面积 套内建筑面积是指套内使用面积与套内墙体面积以及套内阳台面积之和。 (1)套内使用面积是指客厅、卧室、厨房、卫生问等商品房各功能使用空间墙体内表面所围合的水平投影面积之和，是能够让买受人直接使用的面积。 (2)套内墙体面积是套内使用空间周围的维护或其他承重支撑体所占的面积，有共用墙和套内自有墙体两部分。商品房各套(单元)之间的分割墙、套(单元)与公用建筑空间之间的分割墙以及外墙(山墙)均为共用墙，共用墙墙体水平投影面积的一半计入套内墙体面积。套内自有墙体按水平投影面积全部计入套内墙体面积。 (3)套内阳台建筑面积。阳台建筑面积按房

51、产测量规范的规定计算面积。 232共有建筑面积 共有建筑面积是各产权人共同占有或共同使用的在功能上为整幢建筑服务的公共部位和公用房屋。共有建筑面积的产权由整幢建筑的产权人共同拥有，开发商无权随意处置，不得出售、出租、赠送等。 2321 共有建筑面积的组成。根据房产测量规范规定，共有建筑面积由以下两部分组成：一是电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室，以及其他功能上为整幢建筑服务的公共用房和管理用房的建筑面积；二是套(单元)与公共建筑空间之间的分隔墙，以及外墙(包括山墙)墙体水平投影面积的一半。 独立使用的地下室、车棚、车库、为多幢建筑服务的警卫室，管

52、理用房，作为人防工程的地下室，都不计人共有建筑面积。 2322共有建筑面积的分摊方法。共有建筑面积的分摊原则是，整幢房屋产权人共同所有的共有建筑面积，由整幢房屋产权人共同分摊，非整幢房屋产权人共同使用的共有建筑面积应由共同使用的产权人共同分摊。 (1)住宅楼共有建筑面积的分摊方法。住宅楼以幢为单位，须先计算出整幢建筑的共有建筑分摊系数(K值)，它的计算方式为： 共有建筑面积分摊系数=共有建筑面积套内建筑面积之和 商品房分摊的共有建筑面积=套内建筑面积分摊系数 (2)商住混合楼共有建筑面积的分摊方法。应根据住宅和商业的不同使用功能按各自的建筑面积将全幢建筑物的共有建筑面积分摊成住宅和商业两部分，

53、即住宅部分分摊得到的全幢共有建筑面积和商业部分分摊得到的全幢共有建筑面积。然后住宅和商业部分将所得到的分摊面积再各自分摊。 住宅部分：将分摊得到的全幢共有建筑面积，加上住宅部分本身的共有建筑面积，依照(1)中的方法和公式，按各自的套内建筑面积分摊计算各套房屋的分摊面积。 商业部分：将分摊得到的全幢共有建筑面积，加上商业部分本身的共有建筑面积，按各层套内的建筑面积依比例分摊至各层，作为各层共有建筑面积的一部分，加至各层的共有建筑面积中，得到各层总的共有建筑面积，然后再根据层内各套房屋的套内建筑面积按比例分摊至各套，求出各套房屋分摊得到的共有建筑面积。 多功能综合楼共有建筑面积的分摊方法按照各自的

54、功能，参照商住混合楼的分摊计算方法分摊。 233根据商品房销售管理办法第18条的规定，商品房销售可以按套(单元)计价，也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。 234面积差异的处理方式 2341按建筑面积计价或者套内建筑面积计价时，面积差异的处理方式 (1)一般原则：根据司法解释第14条的规定，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：面积误差比绝对值在3以内(含3)，按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；面积误差比绝对值超出3，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利

55、息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3以内(含3)部分的商品房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3部分的商品房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3以内(含3)部分的商品房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3部分的商品房价款由出卖人双倍返还买受人。 (2)由开发商与买受人自行约定：只要双方当事人约定内容不属于合同法第52条规定的无效情形之一的，该约定有效。 2342商品房销售管理办法第19条规定，按套(单元)计价的预售房屋，开发商应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当详细标明尺寸

56、，并约定误差范围。房屋交付时，套型与设计图纸一致，相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与开发商重新约定总价款。买受人退房的，由开发商承担违约责任。第24条律师为开发商提供法律服务时的内容 241 审查开发商提供的测绘资料，特别是有关共有建筑面积的分摊是否符合相关规范的规定。 242根据销(预)售商品房的实际情况，与开发商研究确定计价方式。 243详见202、203、204。第25条律师为开发商提供法律服务时的重点内容 251 有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积的构成说明应翔实、全面，其内容包

57、括部位名称及面积，公用房屋的名称、坐落、用途及面积等。 252在商品房买卖合同中告知买受人，买受人除了支付商品房价款外，在房屋交付使用前，还应当支付哪些费用及相应的支付标准、支付时间。 253根据确定的计价方式，起草面积差异时的处理方式。现行商品房买卖合同示范文本没有提供按套计价时面积差异的处理方式，需要开发商委托的律师起草，由于商品房销售管理办法第19条并非中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第52条所述的效力性、强制性规定，因此，律师可以根据该条款的原则起草，也可以根据所售商品房的实际起草。 254如果合同约定面积误差比的绝对值超过3时，开发商将承担惩罚性违约责任的，则合同中可以约定开发

58、商的免责情形，如设计变更、规划变更、测绘规范调整、建筑面积减少时未影响套内建筑面积、建筑面积增加时套内建筑面积同比例增加等。第26条律师为开发商提供法律服务时的风险提示 261如合同未约定面积差异时的处理方式或约定“按实结算”的，则将适用司法解释第14条规定。 262除合同约定的内容外，如开发商发布的广告楼书对面积、价格组成、面积差异处理方式所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为合同的组成部分，对开发商具有约束力。 第三节合同对业主的建筑物区分所有权的约定第27条一般规定 业主对建筑物内的住宅、经营性用房的专有部分享有所有权，对专有部分以外的共

59、有部分享有共有和共同管理权。 建筑物区分所有权的司法解释第2条的规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：(一)具有构造上的独立性，能够明确区分；(二)具有利用上的独立性，可以排他使用；(三)能够登记为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。” 建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施及物业服务用房、建筑物及其附属设施的维修资金、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位等属于业主共有，但城镇公共道路、城镇公共绿

60、地及明示属于个人的绿地除外。另外，根据建筑物区分所有权的司法解释第3条的规定，建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分以及其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等由业主共有。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。 在法律上已经明确规定属于业主所有的公共空间，不允许开发商与业主在合同中约定其权利归属。 开发商与业主在商品房买卖合同中可以约定的主要内容是：屋顶、外墙面的使用权，小区、楼宇的命名申请权等；在业主公约中可以约定的内容是建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项。 271 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。上述车位、车库应当首先满足业主的需要。在没有满足业主需要之前，不得向业主以外的第三人销售、出租、赠与。 272建筑区划内的绿地属于个人，应予以明示。没有按法律规定明示的，属于全体业主共有。(对于本条中的何为“明示”目前尚没有具体法律、法规确定) 273商品房外墙面和屋顶属于