大陆法系和英美法系的区别

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1、大陆法系和英美法系的区别:大陆法系英美法系定义大陆法系强调成文法作用,结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性,并将全部法律分为公法和私法.也称普通法系,基于以往判决的判例上逐步形成的一种在全国普遍通用的法律,分为普通法和衡平法两部分.形成西欧英国主要代表法国和德国英国和美国其他代表国家和地区瑞士、意大利、比利时、卢森堡、西班牙、 葡萄牙、荷兰、日本、整个拉丁美洲、非洲近东一些国家、美国路易斯安纳州、加拿大魁北克省.加拿大、澳大利亚、马来西亚、爱尔兰、新加坡、巴基斯坦,以与我国#地区等法律结构公法指与国家状况有关的法律,包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法.普通法通过国王法院的判例逐步形成

2、的一种全国普遍适用的法律.私法指与个人利益有关的法律,包括民法和商法.平衡法14世纪时为补充和匡正普通法的不足,由英国枢密大臣法院发展起来,不受普通法约束,按公平与正义原则作出判决的判例法.法律渊源作为成文法国家,宪法、法典以与其他的法律条例等是大陆法系国家的主要渊源,判例在原则上不作为法的正式渊源.判例曾是英美法的主要渊源,其基础是先例约束力原则,即法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循.但19世纪末20世纪初成文法在英美法系国家的比重和作用不断上升,成文法也成了英美法的重要渊源内部分歧大陆法各国都主张编纂法典,但各国在法典的编制体制上却不完全相同.以民商法而言,即分为民商分立和民商和一两

3、种编制体例.作为英美法系的国家,美国比英国更重视成文法.美国不但有联邦成文法还有州成文法.还专门在商法领域,修订了美国统一商法典以与一系列的反托拉斯法.它们对于规范公司、尤其是大公司的行为有重要影响.大陆法系大陆法系,又称民法法系、罗马日耳曼法系或成文法系.在西方法学著作中多称民法法系,中国法学著作中惯称大陆法系.指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律制度以与其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度.它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系.历史 法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和

4、法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类,它是这些具有共性或共同传统的法律的总称. 1在罗马全盛时期,罗马统治者以武力扩大其版图,强行适用罗马法,被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法,使罗马法成为商品生产者社会的第一个世界性法律. 2日耳曼人入侵罗马后,日耳曼法采取属人主义原则,使罗马法得以保存.日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响.公元9世纪,随着封建制度的发展,法律的属人主义不再适用,罗马法与日耳曼法融合. 312世纪后,罗马法复兴运动兴起,罗马法研究同社会实际需要相结合,成为西欧大陆国家具有权威的补充法律.经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法,具有共同的特

5、征和法律传统,从而奠定了大陆法系的基础. 4资产阶级革命取得胜利,西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后,适应资本主义经济、政治、文化的发展以与国家之间的交往,这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展.首先在法国,以资产阶级革命为动力,在古典自然法学和理性主义思潮的指导下,在罗马法的直接影响下,开创了制定有完整体系的成文法的模式.法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模,标志着近代意义上大陆法系的模式的确立.随后在德国,在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上,制定了一系列法典.德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表. 5由于以法国和德国为代表

6、的大陆法适应了整个资本主义社会的需要,并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播,所以19世纪、20世纪后,大陆法系越过欧洲,传遍世界. 20世纪,自日本法学家穗积陈重提出 法系一词以来,对于此问题的争论就从来没有停止过.是如绍塞尔霍尔所说的分为印欧法系、闪米特法系和蒙古法系,以与各未开化民族法系；还是如阿尔曼戎、诺尔德、沃尔乎主张的世界存在法国法系、日耳曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系这七大法系 这个问题似乎越来越复杂,但正所谓真理越辩越明,至少在一点上,中西方学者们是取得了普遍的一致性.即以法、德为主的欧洲大陆、拉丁美洲以与一些亚洲国家被统统归入大陆法系

7、这一法系之中.内容 学界一般认为,大陆法系,又可称为民法法系,法典法系、罗马法系、罗马日耳曼法系,它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称.它首先产生在欧洲大陆,后扩大到拉丁族和日耳曼族各国.历史上的罗马法以民法为主要内容.法国和德国是该法系的两个典型代表,此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区,以与日本、泰国、土耳其等国.大陆法系以1804年的法国民法典和1896年的德国民法典为代表形成了两个支流.1罗马法的继承 正所谓哪里有社会,哪里就有法律,哪里有法律,哪里就有社会,罗马帝国在欧洲长达十几个世纪的统治,造就了其法律文明在欧陆大地的生根发芽.自查士丁尼的国法大全,到意大利波

8、伦亚城国法大全的重新发现,再到法、德两国民法典的编纂,在此过程中,虽然几经枯荣盛衰,但在欧洲人心目中,罗马法一直被视为最高文明的象征,顶礼膜拜.归纳起来,罗马法对欧陆法系的影响,无外乎这样两点,1、文明制度的确立,法制观念的形成；2、成文法典形式深入人心. 字串7 在书中,梅利曼认为大陆法系最古老的组成部分,直接来自公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法.他认为早期罗马法在欧洲的统治地位来源于罗马帝国的强盛.在这里,他着重提到了拜占庭帝国皇帝查士丁尼编纂法典的历史,并指出在19世纪,西欧各国掀起的法典编纂狂潮中,最具代表性的两部法典之一法国民法典就是以罗马法为其蓝本的.2实行法典化,法律

9、规范的抽象化概括化 拥有条例清晰、概念明确的成文法典一直以来就是大陆法系国家引以自豪的一个噱头.早在查帝编纂国法大全时,完整、清晰、逻辑严密就成了大陆法系法学家们孜孜不倦的追求,以至于法典一出,查帝就全面禁止对其编纂的法典的任何评价.更为甚的是19世纪德国普鲁士的法典有竟有一万多条,可谓法典之最.大陆法系这种一劳永逸的冲动,或许是因为在他们看来只有明确、确定的法典才是法制的保障,除此以外别无其他.而不会像普通法系那样将此诉诸于法官正义的手.当然他们的这种努力也得到了很好的回报,19世纪诞生的法国民法典和德国民法典就是其卓越的代表.梅利曼教授将教会法也纳入到大陆法系形成的历史起源中,当然我承认这

10、一点有其合理性,但是我认为也不能夸大教会法在这个法系产生过程中的作用.或许我们将此限定在家庭法、继承法和程序法相关方面才是比较中允而恰当的. 商法在大陆法系中扮演一个什么样的角色,是商法民法化,还是民法商法化？看来是一个争论不休的问题.但勿庸置疑的是整个大陆法系的主流应是民法的发展和影响.一直到现在,民法在大陆法系中应该还是最主要的占有者.商法在此过程中或许只是润滑和丰满了私法法典的轮廓.3明确立法与司法的分工,强调制定法的权威性,一般不承认法官的造法功能 18世纪开始的西方资产阶级革命以摧枯拉朽的理性力量,使大陆法系发生了重大的历史变革.革命的思想意识渗透于大陆法系的法律尤其是公法之中,在一

11、定程度上改变了大陆法系的传统模式,而形成了富有革命意义的新颖格局.鉴于封建黑暗时代,王权过分膨胀、恣意妄为,为了保存资产阶级革命的胜利成果,在启蒙主义思潮的影响下,胜利的资产阶级提出了三权分立的政治格局,并且是严格的分权、牵制.即立法、行政、司法互不干涉、彼此牵制.在社会契约论的倡导下,资产阶级们又提出了立法权只能来源于人民,而属于司法部门的法官们的职责便只能严格执行成文法典的规范,任何自我感情的创造,不但无益于法律的正义,相反只能破坏权利制约的界碑.在书中,梅利曼教授强调了革命的影响并不仅限于公法,它对渊源于罗马法和共同法的那些基本法典的形式、适用方法以与在一定程度上对法典的内容都产生了深刻

12、的影响.思想革命产生了新的法律思维方法,它对于司法组织和司法行政,对于实体法和程序法都产生了重大意义. 革命的另一影响就是导致了革命国家民族主义的熊熊勃起,独立或摆脱封建统治的国家突出地强调国家的权威来洗脱去往日的屈辱.在法律方面,其目标就是建立一个反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度.总之,革命是自然权利、权利分立、理性主义、反封建主义、资产阶级自由主义、国家主义以与民族主义等理性力量的汇合.法国民法典就是在这样的背景下诞生的.尽管这场革命多少给法制改革涂抹上了乌托邦的色彩,但是,经过革命洗礼后的大陆法系,已呈现出崭新的风貌.4法学在推动法律发展中起着重要作用 任何一个稍有常识的人都会明

13、白,在大陆法系,最受人敬仰的是书斋中的法学家们.早在古罗马以来,大陆法系就有法学家法的称号.在大陆法系中没有所言即为法律的法官,法官的地位被确定在对成文法典的倚重上.立法者,虽然承担着法律法规的制定,但他们永远都只是背后的操作者,而不会走到前台来,他们的声音往往随着法律制定的完成而消失.法学家则依赖于他们的知识和制度上的倾斜,而轻而易举地占据了主要位置.梅利曼教授对此也此持相同意见,在大陆法系,立法实证主义,权利分立原则,法典编纂思想,对法律解释的态度,对法的确定的倚重,对法官固有衡平权的否定以与对遵循先例原则的排斥等等都导致了法官作用的削弱.法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和

14、权利分立学说,而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格,提出了具有决定意义的关于审判职责的观点.于是法学家成了大陆法系中真正的主角,大陆法系也就成了法学家的法. 大陆法系从来就不是僵死、凝固、一成不变的东西,而是处于不断的变革之中.这里所阐明的大陆法系的主要特点,仅是反映了从公元前五世纪开始并不断延续到将来的整个发展过程中的一个阶段.罗马私法横贯了许多历史时期,从前古典法开始、经古典法,查士丁尼的国法大全、诠释法学派的评注、人文主义思想家的著作、法国法典编纂这些仅是大陆法系结构中的一部分随着#改革运动的结束,这个对大陆法系的发展有过相当影响的教会法也随之消失今天,独立的商事法院正在渐渐消失,独立

15、的商法典也以大势已去.法律活动方面,大陆法系国家正在加速摆脱法律程序革命模式的极端方面.普通法院法律解释权的扩大公布和援用司法判例促成了此项改革实现尽管遵循先例的原则在理论商并未获得承认,但在实践中,法院实际上已在坚持同类案件同样审判的做法.这在很大程度上与普通法法院的时间已相近似立法至上的信条早已经动摇.法院审查行政行为的合法性、立法机关行为的违宪性的权利以与解释法律的权利,也使得严格的分权原则受到挑战而对德国法学而言,对于他们的不满也越来越多在一些国家,现代的刚性宪法和司法审查制度结合在一起,与强大的法学传统相抗衡.在德国和意大利,对法律制度正在进行着根本的调整. 特点 1在法律的历史渊源

16、上,大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的,大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统,而且采纳了罗马法的体系、概念和术语.如法国民法典以法学阶梯为蓝本,德国民法典以学说汇纂为模式. 2在法律形式上,大陆法系国家一般不存在判例法,对重要的部门法制定了法典,并辅之以单行法规,构成较为完整的成文法体系.资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一,1791年法国宪法中的人权宣言就明确宣布,每个人的自然权利只有成文法才能加以确定.以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性,在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动.立法与司法的严格区分,要求法典必须完整、清晰

17、、逻辑严密.法典一经颁行,法官必须忠实执行,同类问题的旧法即丧失效力.法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法. 3在法官的作用上,大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件,没有立法权.大陆法系国家的立法和司法分工明确,强调制定法的权威,制定法的效力优先于其他法律渊源,而且将全部法律划分为公法和私法两类,法律体系完整,概念明确.法官只能严格执行法律规定,不得擅自创造法律、违背立法精神. 4大陆法系一般采取法院系统的双轨制,重视实体法与程序法的区分.大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制,法官经考试后由政府任命,严格区分实体法与程序法,一般采用纠问式诉讼

18、方式. 5在法律推理形式和方法上,采取演绎法.由于司法权受到重大限制,法律只能由代议制的立法机关制定,法官只能运用既定的法律判案,因此,在大陆法系国家,法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款,将其与事实相联系,推论出必然的结果. 分支 随着欧洲一些殖民国家的向外扩张,大陆法系也扩与拉丁美洲、非洲、亚洲等地.由于源流不同,大陆法系大体又可分为法、德两个支系,法国、比利时、荷兰、意大利、西班牙和拉丁美洲各国属于前者；而德国、奥地利、瑞士和日本等国则属于后者.在同一法系各国中,随着政治经济形势的变化和发展,有的国家具有较大的特点.例如,日本法在第二次世界大战后便受到美国法很大的影响；北欧

19、斯堪的纳维亚各国又有其某些固有的特征；荷兰则形成了所谓罗马-荷兰式法律制度. 法国近代法的体系是在拿破仑时期确立的,它不仅为后来法国资本主义的发展奠定了基础,而且对近代西方的法律制度产生了重大影响. 法国是近代颁布宪法最多的国家,人权宣言确立了一系列资产阶级法制原则. 法国是西方国家中行政法产生最早,也是最发达的国家. 1804年法国民法典贯彻 了资产阶级民法的基本原则, 它的出现标志着大陆法系的形成,是继罗马法之后民法发展的里程碑.1810年法国刑法典是近代第一部刑法典, 体现了资产阶级的刑法原则. 法国的诉讼法奠定了大陆法系诉讼制度的基础. 法国法是大陆法系的代表, 在世界法制史上占有重要

20、地位. 大陆法系和英美法系的主要差异 目前,世界各国沿用的法律体系基本上可分为二类：大陆法系和英美法系.中国内地采用的是大陆法系.大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系,是承袭古罗马法的传统,仿照法国民法典和德国民法典的样式而建立起来的法律制度.欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系.#和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系.两大法系的主要差异有： 第一,法律渊源不同.大陆法系是成文法系,其法律以成文法即制定法的方式存在,它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种

21、行政法规以与本车参加的国际条约,但不包括司法判例.英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例,而且,判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位. 第二,法律结构不同.大陆法系承袭古代罗马法的传统,习惯于用法典的形式对某一法律部门所饮食的规范做统一的系统规定,法典构成了法律体系结构的主干.英美法系很少制定法典,习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定,因而,其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发燕尾服起来的. 第三,法官的权限不同.大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件,法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制,故法官只能适用法律而不能创造法律.英美法系的法

22、官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件,而且,也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例,从而,法官不仅适用法律,也在一定的范围内创造法律. 第四,诉讼程序不同.大陆法系的诉讼程序以法官为重心,突出法官职能,具有纠问程序的特点,而且,多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件.英美法系的诉讼程序以原告、被告与其辩护人和代理人为重心,法官只是双方争论的仲裁人而不能参与争论,与这种对抗式也称抗辩式程序同时存在的是陪审团制度,陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论如有罪或无罪,法官负责做出法律上的具体结论,即判决. 此外,两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法

23、人员录用和司法体制等方面,也有许多不同之处.英美法系主要特点 英国从11世纪起主要以源于日耳曼习惯法的普通法为基础,逐渐形成的一种独特的法律制度以与仿效英国的其他一些国家和地区的法律制度,西方国家中与大陆法系并列的一种历史悠久和影响较大的法系.又称普通法系、英国法系、判例法系. 1066年诺曼底公爵威廉征服英国以前 ,英国各地施行的是盎格鲁-撒克逊的习惯法 ；东北部则施行入侵的丹麦人传入的北欧条顿人习惯法.诺曼人在英国建立以国王为中心的封建土地制度,逐步形成王权 专制国家,在历史上第一次设立权威极大的御前会议,以其判例作为普通法适用于全国,并由国王派出的巡回法官在各地宣传和施行这些法律.狭义的

24、普通法即指这类判例法. 英国判例法中还包括一种它所特有的衡平法.这是从14世纪开始发展的一种与普通法并行的主要适用于民事纠纷的法律原则和诉讼程序.由于民商事关系的发展,传统的普通法的严格限制有时无法适应需要,英王允许臣民在无法从普通法法院获得公平处理时,由大法官以衡平原则予以处理,可以停止普通法法院判决的执行,命令或禁止民事被告人从事一定的行为.其后,更设立独立的衡平法院,发展了一套抽象的衡平法准则.由于当时大法官多由僧侣担任,所以实际多是按照教会法和罗马法的某些原则来审决案件.最初主要用以处理因程序欠缺或迟延等所产生的争讼,之后逐渐发展至实体法方面.19世纪末调整法院体系时,取消衡平法院,审

25、判权统一归于普通法法院,但高等法院仍设有由衡平法院演变而来的大法官庭,在审判实践中也不时援用衡平原则,给予衡平救助.在其他英美法系国家中,有的仍保留衡平法的某些效力,甚至还存在个别的衡平法院. 英美法系也有制定法.英王很早便发布过一些具有实体法或程序法内容的敕令.最近两个世纪,特别是20世纪以后,议会更通过大批立法,在某些领域,如刑事案件的审判,其主要依据已是制定法,而不是判例.但英国的制定法有其特点,即不论民事、刑事的实体法和程序法,都没有统一的法典；对某些特定问题例如证据、货物销售、性犯罪、盗窃罪以与青少年犯罪等,虽然制定了单行法,但是往往民刑不分、实体规定与程序规定兼与,而且修改频繁,同

26、名法令很多,在援用时必须注明法令颁布的年代,有的法令内容重复,甚至前后规定不一；而且,法令绝大部分是归纳判例而成,不论概念或原则,类多来自司法习惯,因而解释和适用时往往需要借助判例. 英美法系尽管通过原来的#法院和教职司法人员的作用,在遗嘱继承、婚姻和海事等方面接受了罗马法的某些影响,特别是在近代由于资本主义的发展而吸收了更多来源于罗马法的原则,例如侵权赔偿、抵押回赎权、契约关系中错误的效果等.但是,由于英国是较早建立中央集权的封建国家,已经形成自己的普通法体系,并且存在深谙普通法和自成行会的大批律师,以与从中产生的法官集团,因而,受罗马法的影响不大. 17世纪起,随着英国的对外扩张 ,英国法

27、也传播和移植到各殖民地附属国.这些国家在独立后大都根据英国法原则,按照其各自的特点和习惯,适应其政治、经济和文化发展的需要,或多或少地作了修改,以建立自己的法律制度.目前,属于英美法系的国家,除美国外还包括大部分英联邦国家以与一些原属英国殖民地或附属国的亚洲、非洲、大洋洲和加勒比海地区的国家.其中更动不大的有加拿大、澳大利亚和新西兰等.不过,加拿大的魁北克省保留了法国法的特点,斯里兰卡则具有罗马-荷兰法的特点,亚、非和大洋洲的国家则具有更多的#或习惯上的特点.美国法对英美法系的改动最大,其原属法国的路易斯安那州则仍保持大陆法系的某些特点. 大陆法系 一大陆法系的形成 1什么是大陆法系 大陆法系

28、又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马日耳曼法系因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法,此外还有教会法、商法和城市法.它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系.它以欧洲大陆的法国和德国为代表,在罗马法的基础上,融合其他法律成分,逐渐发展为世界性的法律体系.在大陆法系内部,各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同,大体上有两个分支以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支. 2大陆法系的形成以罗马法为基础 1在罗马全盛时期,罗马统治者以武力扩大其版图,强行适用罗马法,被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法,使罗马法成为商品生产者社会的第一个世界性法律. 2

29、日耳曼人入侵罗马后,日耳曼法采取属人主义原则,使罗马法得以保存.日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响.公元9世纪,随着封建制度的发展,法律的属人主义不再适用,罗马法与日耳曼法融合. 312世纪后,罗马法复兴运动兴起,罗马法研究同社会实际需要相结合,成为西欧大陆国家具有权威的补充法律.经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法,具有共同的特征和法律传统,从而奠定了大陆法系的基础. 4资产阶级革命取得胜利,西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后,适应资本主义经济、政治、文化的发展以与国家之间的交往,这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展.首先在法国,以资产阶级革命为动力,在古典自

30、然法学和理性主义思潮的指导下,在罗马法的直接影响下,开创了制定有完整体系的成文法的模式.法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模,标志着近代意义上大陆法系的模式的确立.随后在德国,在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上,制定了一系列法典.德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表. 5由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要,并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播,所以19世纪、20世纪后,大陆法系越过欧洲,传遍世界. 二大陆法系的特点 1在法律的历史渊源上,大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的,大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统,而

31、且采纳了罗马法的体系、概念和术语.如法国民法典以法学阶梯为蓝本,德国民法典以学说汇纂为模式. 2在法律形式上,大陆法系国家一般不存在判例法,对重要的部门法制定了法典,并辅之以单行法规,构成较为完整的成文法体系.资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一,1791年法国宪法中的人权宣言就明确宣布,每个人的自然权利只有成文法才能加以确定.以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性,在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动.立法与司法的严格区分,要求法典必须完整、清晰、逻辑严密.法典一经颁行,法官必须忠实执行,同类问题的旧法即丧失效力.法典化的成文法体系

32、包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法. 3在法官的作用上,大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件,没有立法权.大陆法系国家的立法和司法分工明确,强调制定法的权威,制定法的效力优先于其他法律渊源,而且将全部法律划分为公法和私法两类,法律体系完整,概念明确.法官只能严格执行法律规定,不得擅自创造法律、违背立法精神. 4大陆法系一般采取法院系统的双轨制,重视实体法与程序法的区分.大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制,法官经考试后由政府任命,严格区分实体法与程序法,一般采用纠问式诉讼方式. 5在法律推理形式和方法上,采取演绎法.由于司法权受到重大限制,法律只能由代议制的

33、立法机关制定,法官只能运用既定的法律判案,因此,在大陆法系国家,法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款,将其与事实相联系,推论出必然的结果. 法国近代法的体系是在拿破仑时期确立的,它不仅为后来法国资本主义的发展奠定了基础,而且对近代西方的法律制度产生了重大影响. 法国是近代颁布宪法最多的国家,人权宣言确立了一系列资产阶级法制原则. 法国是西方国家中行政法产生最早,也是最发达的国家. 1804年法国民法典贯彻 了资产阶级民法的基本原则, 它的出现标志着大陆法系的形成,是继罗马法之后民法发展的里程碑.1810年法国刑法典是近代第一部刑法典, 体现了资产阶级的刑法原则. 法国的诉讼法奠定

34、了大陆法系诉讼制度的基础. 法国法是大陆法系的代表, 在世界法制史上占有重要地位. 一 法国法律制度的形成和发展 1 封建法律制度的形成和发展 法国封建制时期的法律制度,一般指9世纪上半叶到18 世纪下半叶持续近1000年的法兰西王国时期的全部法律. 其起始时间的标志, 是公元843年法兰克查理曼王国的分裂 至1789年法国资产阶级大革命的爆发.在法国封建制法形成和发展中, 历经三个阶段, 即 公元9世纪至13世纪以习惯法为主时期、公元13世纪至16 世纪习惯法成文化时期和公元16 世纪至18 世纪王室立法成为主要的法律渊源时期,它为近代法国资产阶级法律制度的形成与发展奠定了基础. 2资产阶级

35、法律制度的建立 法国资产阶级革命胜利后, 基本摧毁了封建制度. 由于法国革命具有彻底性,有一整套成熟的思想理论做指导, 所以, 革命后建立起来的法律制度比较系统和完备, 较典型地反映了资产阶级的利益, 对其他资本主义国家法律制度的建立和发展具有重大影响. 1799 年拿破仑发动政变上台执政, 在拿破仑统治时期, 为了肯定资产阶级革命胜利的成果, 维护私有财产制度, 巩固资产阶级统治,消除法律不统一的现象, 拿破仑亲自领导了大规模的立法活动,编纂了一系列法典. 它们是： 1804年法国民法典、 1806年民事诉讼法典、 1807年商业法典、 1808年刑事诉讼法典 和 1810年刑法典. 这五部

36、法典连同法国宪法, 一起构成法国六法体系.法国六法的产生标志着法国资产阶级法律体系的形成, 它把近代法国的立法活动推向高峰.需要指出的是, 民法典和商法典的制定, 不仅使法国有了第一部民法、 商法, 而且为大陆法系的许多国家提供了民商法分立的立法模式. 英美法系： 一、英美法系的概念 英美法系又称普通法系,是指以英国中世纪以来的法律,特别是以它的普通法为基础,发展起来的法律制度的体系.普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念,由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大,所以,英美法系又称为普通法系.美国的法律源于英国传统,但从19世纪后期开始独立发展,已经对世界的法律产生了很大的影响

37、.英美法系的分布范围主要包括英国苏格兰除外、美国路易丝安那州除外、加拿大魁北克除外、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的#.英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的. 二、英美法系的沿革 一英国法的历史沿革 1、普通法的形成 1盎格如-撒克逊法：英国从公元5世纪到1066年由盎格如-撒克逊人控制,当时实行的法律多为习惯法,对英国法律的影响很小. 2普通法的起源：1066年诺曼公爵征服英国后,为了巩固自己的统治,实行土地分封制度和中央集权制度.其中御前会议就是中央集权统治的重要机构.这个机构是由国王亲信、主教和贵族参加的议事机构.主要协助国王处理立法、行政和司法等方面的事务

38、,后来,处理司法事务的机构逐渐独立出来,到亨利三世时期,御前会议已经建立了三个王室高等法院,分别为财务法院、普通诉讼法院和王座法院,处理直接涉与王室利益的重大案件.由于诺曼人以前没有自己的法律,因此,他们的法律就是通过这些法院的判决形成的,即判例法.这些判决对地方法院的判决具有约束力.随着王室法院管辖范围和影响的扩大.其判例对全国的法律就形成了重大的影响.王室法院的判例法就是适用于英国的普通法.主要是针对各地的习惯法来讲的.在王室法院出现之后的时间里,存在着王室法院和地方法院、教会法院并存的局面.地方法院包括郡法院和白户法院主要适用习惯法,教会法院主要适用教会法,主要管辖婚姻、家庭、继承、通奸

39、.三者的冲突是不可避免的.而王室法院通过发布诉讼开始令的方式来扩大自己的影响.所谓诉讼开始令即原告可以请求国王主持正义,然后通过英王的大臣发布令状,令状的内容是要求各郡的郡长负责命令被告满足原告的要求或在王室法院接受审判. 2、衡平法的兴起 导致衡平法兴起的根源是普通法院的令状制和机械的诉讼程序越来越不适应现实的需要,特别是资本主义生产关系发展的需要.很多人转而请求枢密院和国会主持正义,这些纠纷由枢密院中负责司法事务的大臣来处理.在1474年,枢密院大臣首次以自己的名誉作出判决.随着案件的不断增加.该机构终于独立出来,成为和王室法院并列的衡平法院.衡平法院在审理案件时适用和普通法院完全不同的法

40、律规则.由此发展起来的法律成为衡平法.所以,衡平法的兴起主要是适应了资本主义生产关系的要求.同时,也是英王加强统治的措施,英王欲利用衡平法院制约普通法院. 3、制定法的必要补充 另外,需要专门指出的是,在英国,除了普通法和衡平法之外,制定法也得到一定的发展,最典型的是爱德华一世时期的大宪章和三个威斯敏斯特条例.以与亨利8世时期的地产收益权法. 4、资产阶级革命和普通法传统的正式形成 随着资产阶级革命的胜利,为了适应资本主义的发展需要,英国的法律进行了改革,主要表现为：1普通法和衡平法的冲突、妥协和统一.大革命前夕普通法和衡平法的斗争是国会和君主斗争的表现.随着革命的胜利,普通法和衡平法又相互妥

41、协,协调发展.到1873年和1875年随着两个司法法的颁布,普通法院和衡平法院合并,但普通法和衡平法并存的局面一直持续.2对教会法院管辖权的限制,1857年,取消了教会法院对世俗案件的管辖权,成立离婚法院和遗嘱检验法院.3制定法大量出现.包括公法方面的法律,如权利法案、王位继承法、人身保护法、统一诉讼程序法、普通法诉讼程序法、公司法、合伙法、票据法、货物销售法、侵犯人身法、盗窃法等等.制定法的增加标志着议会地位的上升.这种趋势一直延续到现在.需要注意的是这些制定法都是单行法. 二美国法的历史沿革 1、殖民地时期的法律 从1607年到1776年.在殖民地早期,即17世纪,英国法对北美殖民地的影响

42、比较小,当时适用的法律主要是殖民地当地的粗糙的法律.但到了18世纪,英国加强了对北美殖民地的控制,通过强制手段推行英国的法律.同时,熟悉英国法的人也越来越多,这对英国法在北美的传播起到了很大的作用. 2、美国法传统的形成 1776年,美国独立后,开始有了自己的法律.到19世纪,美国的普通法传统终于确立.最根本的原因是美国人是英国的移民,语言相通,传统相通.而且英国法在殖民地时期已经对美国法产生了一定的影响.在加上法律学说的传播.美国最终接受了普通法的传统.但,美国的法律也表现出不同于英国法的一些特点.如采用了成文宪法,制定法占有更大的比例.路易丝安那州保留了民法传统.简化了诉讼程序,取消了普通

43、法法院和衡平法院的区分.美国独立战争后,其法律日益脱离英国法,成为普通法系中一个独立的分支. 三、英美法系法律制度的主要特点 一在法律的思维方式和运作方式上,英美法系运用的是区别技术distinguishing technique.这一方法的模式可以归纳为：1、运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；2、运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；3、将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；4、运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似.5、找出前例中所包含的规则或原则.6、如果两个案例中的实质性要件相同或相似,则根据遵循先例的原则,前例中包含的规则或原则可以适用于待判

44、案例.在对待先例的问题上有三种做法：1、遵循先例；一般来讲,下级法院应当遵循上级法院的判例,上诉法院还要遵循自己以前的判例.2、推翻先例,在美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前的判决.3、避开先例；主要适用于下级法院不愿适用某一先例但有不愿公开推翻它时,可以以前后两个案例在实质性事实上存在区别为由而避开这一先例. 二在法律的形式上,判例法占有重要地位,从传统上讲,英美法系的判例法占主导地位,但从19世纪到现在,其制定法也不断增加,但是制定法仍然受判例法解释的制约.判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则.这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力.判例法也是成文法,由

45、于这些规则是法官在审理案件时创立的,因此,又称为法官法judge-made law. 除了判例法之外,英美法系国家还有一定数量的制定法,同时,还有一些法典.如美国的统一商法典、美国宪法等.但和大陆法系比较起来,它的制定法和法典还是很少的,而且对法律制度的影响远没有判例法大. 在判例法和制定法的关系上,是一种相互作用、相互制约的关系.制定法可以改变判例法,同时,制定法在适用的过程中,通过法官的解释,判例法又可以修正制定法,如果这种解释过分偏离了立法者的意图,又会被立法者以制定法的形式予以改变. 三在法律的分类方面,英美法系没有严格的部门法概念,即没有系统性、逻辑性很强的法律分类,他们的法律分类比

46、较偏重实用.其原因有以下几点：1、英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼的形式,这种诉讼形式的划分本身就缺乏逻辑性和系统性,因此就阻碍了英国法学家对法律分类的科学研究.2、英美法系重判例法,而反对法典编纂,判例法偏重实践经验,而忽视抽象的概括和理论探讨.3、英美法系在法院的设置上分为普通法院和衡平法院,普通法和衡平法的划分从政治的角度看是国会和国王争夺权利的表现,从法律技术的角度看是衡平法对普通法缺陷的修改和补充,衡平法是以普通法为基础的.他的说明价值在于指出了一般正义和个别正义的冲突和矛盾.而没有普通法院和行政法院的区分.因此,对涉与政治权力的案件和普通私人案件在处理时没有明显的区分.这也阻碍

47、了对法律的分类,尤其是难以形成公法和私法观念.4、在英美法系的发展过程中,起主要推动作用的是法官和律师.而且其教育方式也是以学徒制为主,这就决定了他们更加关系具体案件.而轻视抽象理论意义上的法律分类.另外,像前面所提到的,英美法系有悠久的划分普通法和衡平法的传统,尽管在他们那里目前已经没有普通法法院和衡平法院的划分,但普通法和衡平法的区分仍然保留到现在. 四在法学教育方面, 英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育,学生入学前已取得一个学士学位,教学方法是判例教学法,重视培养学生的实际操作能力.毕业后授予法律博士学位J,D,而且各学校有较大的自主权,不受教育行政机关的制约.在英国,大学的法学

48、教育和大陆法系有些相似,也偏重于系统讲授,但大学毕业从事律师职业前要经过律师学院或律师协会的培训,而这时的教育主要是职业教育,仍然受学徒制教育传统的影响. 五在法律职业方面.职业流动性大,法官尤其是联邦法院的法官一般都是来自律师.而且律师在政治上非常活跃.法官和律师的社会地位也比大陆法系高.英国法院组织英国法院组织 court system of the United Kingdom 英国司法组织因袭历史的传统,体系比较错综复杂.法院大部分也不是由固定配属的法官组成,而是由一定等级的法官到院组成法庭进行审判. 英国1066年被诺曼底公爵威廉征服以前,各地设有郡法庭和百户法庭,根据地方习惯法行使

49、司法职能;教会也自设法庭,依照教会法进行审判.诺曼王朝开始建立王国法院,并派出巡回法官到各地巡回审判.其后,陆续建立衡平法院、星法院Star Chamber,即国王掌握的特种刑事法庭,因法院建筑有星状装饰而得名、普通诉讼法院、继承和离婚法院以与海事法院等,各行其是,并无统一法院体系.17世纪资产阶级革命后,法院组织没有重大改革,只是陆续作了一些调整,以适应资本主义发展的需要；1875年英国司法改革以后,虽已逐步形成较为统一的体系,但是,在法院名称和诉讼程序方面仍保留了许多封建痕迹,审级和管辖都相当复杂. 英国法官不论专职法官或业余法官,一律经任命而不由选举产生.法官等级森严,由低级到高级共有

50、7类,即：治安法官,是业余法官；支薪治安法官；记录法官,即由律师兼任的法官；巡回法官；高等法院法官；上诉法官；常设上诉议员,是由上议院议员兼任的法官.全国4名最高级的司法官员是:大法官、高等法院首席法官、档案长和家事庭长. 英国法院的审级基本上划分为基层法院、最高法院和上议院三级.专门法院有军事法院和行政法庭. 基层法院 对民事与刑事案件的管辖基本分开.包括： 郡法院 审理民事案件的基层法院.主要由巡回法官开庭,一般不召集陪审团见陪审制度.对郡法院的判决不服,可上诉至上诉法院民事上诉庭. 治安法院 审理刑事案件的基层法院.由两名以上治安法官开庭.个别情况下可独任审理.支薪治安法官有权独任审理.

51、其职权主要为进行简易审判和起诉预审.简易审判是依简易程序审判简易罪或其他可依简易程序审判的可诉罪.简易罪大体相当于大陆法系中的违警罪,可诉罪相当于刑事罪.起诉预审是对可诉罪的控告进行预审,决定是否可正式起诉至刑事法院.有的治安法院也兼理某些轻微的民事案件,如有关婚姻、收养或扶养费的纠纷.治安法院还专设少年法庭,处理青少年犯罪案件和有关照管少年的争议.对治安法院的判决不服,可上诉至刑事法院；如纯属法律问题,可以以报核方式上诉至高等法院,进行法律审见上诉审程序. 验尸法院 专门对死因不明、怀疑为暴力他杀或其他非自然死亡的尸体进行勘验,并完成初步侦查和预审任务；但它只有权将案件直接移送到刑事法院正式

52、起诉,而没有审判权. 最高法院 是刑事法院、高等法院和上诉法院的合称,并非独立的法院,也不是最高审级. 刑事法院一译皇家法院 受理不服治安法院判决的上诉案件,也是可诉罪的初审法院.它是全国性法院,可管辖国境内任何犯罪案件.1972年设立,其前身为巡回法院和季度法庭.在伦敦开庭时称中央刑事法院,在地方上按驻地等级分为3等,依照法律规定分别管辖按轻重不同而划分的四类犯罪案件.可在刑事法院开庭的法官有高等法院法官、巡回法官、记录法官以与不属该辖区而且未参加预审的治安法官.刑事法院审理案件必须召集陪审团.对刑事法院的判决不服,可上诉至上诉法院刑事上诉庭. 高等法院 建立于1873年,是由衡平法院等多种

53、法院合并而成.下设3庭：王座庭,主要任务为初审重大的民事案件,组织海事合议庭和商事合议庭等专门法庭审理各该类案件,以与受理以报核方式上诉到院的刑事案件；此外,王座庭还负责核发人身保护状和各种特权令,进行审判监督.大法官庭,负责审理有关房地产、委托、遗嘱、合伙和破产等民事纠纷.家事庭,主要审理有关家庭、监护、婚姻等的重大纠纷与其上诉案件.高等法院各庭由高等法院法官和记录法官开庭审判.对高等法院的判决不服,可以上诉至上议院. 上诉法院 建立于1966年,由原来的刑事上诉法院和专理民事上诉的上诉法院合并而成.分两个上诉庭,即民事上诉庭和刑事上诉庭.民事上诉庭受理不服郡法院判决的上诉案件；刑事上诉庭审

54、理不服刑事法院判决的上诉案件.上诉法院由上诉法官、高等法院法官以与全国4名最高级的司法官员开庭审理. 对上诉法院的判决不服,还可再上诉至上议院. 上议院 为最高审级.只审理内容涉与有普遍意义的重大法律问题的上诉案件.其司法权由常设上诉议员行使.不阅案卷,只听取双方律师陈述,其裁决以上议院决议形式作出. 军事法院和军事上诉法院 普通法院之外最重要的专门法院.负责审理军职罪以与军职人员所犯的普通刑事罪；对前者有专属管辖权,对后者则与普通法院双重管辖.其最高审级也是上议院. 行政法庭 具有专门法院性质,但由于它们隶属于各种行政机关,而且只管辖特定种类的行政诉讼,因而并不是严格意义的司法机关,故又称准法院.行政法庭种类很多,如土地法庭、地租法庭、运输法庭、医疗申诉法庭、工业损害法庭和移民申诉法庭等. 上述为英格兰、威尔士和北爱尔兰地区的法院体系.苏格兰还另外有其独特的法院组织,但其最高审级仍为英国上议院. 14 / 14