民法案例分析报告方法

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1、word民法案例分析方法法律关系分析法与请求权根底分析法的应用引言随着法学理论研究的深入与司法实践的日益丰富，法学方法论日益受到各类法律人的重视，其中也包括律师长年与法律实务打交道的法律人。法学方法对于司法裁判、法律适用具有重要的意义，这也是法学作为一种实践理性的表现。可以说，法学方法的核心就是法律适用和法律解释。法学方法与案例分析方法具有密切的关系，二者相互渗透，不可分割。法学方法不可防止地涉与案例分析的问题。长期以来，在民法案例的分析中，我国民法学界一直缺乏一套规X、严谨的分析方法和思维，没有统一的获得公认的案例分析方法。每个人都根据自己的学术背景、思维模式来分析案例，欠缺一种规X的分析方

2、法，形成各说各话的奇怪情景。在实务中，这种纷乱不规X的局面更为严重。有一些法官常常是先确定事实，然后就直接确定结论，为了支持结论然后再去寻找一些法律依据；在有的判决中，事实是清楚的，法律的适用也是正确的，但没有对事实和法律的适用的连接点分析；还有的在判决中，常常从事实就直奔结论，判决缺乏推理过程，使得逻辑三段论不能得到运用，缺乏逻辑的推理过程；有些判决甚至都不能说是判决梁慧星：民法解释学，法律2003年4月版，第6页。这些现象的普遍存在，造成了实务中逻辑三段论和民法解释学等方法不能得到广泛地认可和采用，判决缺乏说理性。与此同时，由于缺乏统一的法学方法为共同根底，也导致了法律人在讨论问题时语境上

3、的差异和沟通上的隔膜。解决上述问题，当务之急是要培养法官、律师等法律人的正确、严谨的法律思维方式，掌握民法案例分析的根本方法。在实务中，案例分析根本思维确实立，还可以有效地约束法官的自由裁量，保证法官依法裁判，维护法律公正、稳定与其可预期性，为建设法治社会创造根底条件。法学方法对于司法裁判、法律适用具有十分重要的意义，这也是法学作为一种实践理性的表现。可以说，法学方法的核心就是法律适用和法律解释。法学方法不可防止地涉与到案例分析的问题。法学方法与案例分析的方法具有密切的关系，二者相互渗透，不可分割。本论文在前人相关论述的根底上，详细分析案例分析法的两种根本方法法律关系分析法与请求权根底分析法。

4、对于法律关系分析法，从法律关系的静态构成要素与动态变化的影响因素谈起，详细论述法律关系分析法的特点和适用步骤；对于请求权根底分析法，如此从请求权的概念和性质谈起，继而分析各种请求权根底的类型，论述请求权根底分析法的具体途径和方法。在此根底上，对法律关系分析法与请求权根底分析法从实务和理论两个方面进展比照研究，从而说明二者各自不同的优点和缺点，以期引起学界对民法案例分析方法研究的进一步重视。本论文共分为六局部。第一局部介绍案例分析的根本概念和根本原理，并提出法律关系分析方法和请求权根底分析方法的根本定义。第二局部指出在案例分析中，形式逻辑的三段论推理中的小前提确实定就是对法律事实的区分和确定。第

5、三局部在明确法条的概念、性质和种类之后，集中讨论法律规定适用的逻辑结构。前者实质上是三段论推理中大前提确实定；后者如此是将法律事实涵摄法律规定的构成要件，继而推导出结论的过程。第四局部和第五局部分别详细探讨案例分析的两种根本方法法律关系分析方法和请求权根底分析方法的应用。第六局部列举了两个实际案例，分别进展两种思路的案例分析，从而更加直观地了解这两种案例分析方法的各自特点和应用过程。请求权根底分析法与法律关系分析法这两种方法是民法案例分析的根本方法，二者相互独立，又互有融合交叉，应根据具体情况选择适宜、恰当的案例分析法；在必要时，应该同时运用这两种不同的案例分析方法，以求获得对案例纠纷圆满的解

6、决效果。笔者认为，在民事诉讼中，对于法官判案来说，面对具体的诉讼请求时，运用请求权根底分析方法具有简便、准确、经济的特征，较法律关系分析法为优。一、根本概念的界定法学方法对于司法裁判、法律适用具有十分重要的意义，这也是法学作为一种实践理性的表现。法学方法不可防止地涉与到案例分析的问题。案例分析方法与法学方法具有十分密切的关系，二者相互渗透，不可分割。一法学方法与案例分析法一般认为，法学方法论与广义的民法解释学系同义语，均包含三个方面的内容：1是学者对国家制定的民事法律法规进展整理，并依一定逻辑顺序所构成的概念、原如此、制度和理论的体系。这局部内容，称为法源论。2是学者运用法律解释方法针对判例实

7、施或假设的案例，所提出的具体解释意见。这局部内容，称为解释论。3是关于法律解释适用的方法和规如此。这局部内容，称为方法论梁慧星：民法解释学，法律2003年4月版，第1页。笔者认为，上述第三局部的内容是狭义的法学方法论。本论文旨在讨论面对一具体实务案例时，一名法律人所应具有的法律思维，实质上为法律解释适用的思路，与狭义的法学方法论直接相关。三段论的演绎法采取这样一种方式，如：大前提：所有人都会死小前提：苏格拉底是人结论：苏格拉底会死运用到法律方法上，就是：大前提：未按约定履行合同应承当违约责任小前提：甲未按约定履行合同义务结论：甲应承当违约责任法律适用或者说法官判案所遵循的逻辑规如此，是形式逻辑

8、的三段论。法律的一般规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄，归属于法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论的推论导出规X系争法律事实的法律效果。案例分析的过程，从通俗意义上说，是将法律条文适用于具体案例的过程。因此，在这个过程中，明确并了解所要适用法律条文的结构、类型、特征、含义以与适用过程显然具有重要的意义。大前提的取得实为法律规X法律条文确实定。人类的社会生活需要规X，起调整作用的主要是法律规X、风俗习惯以与道德规X。其中，法律规X是具有强制力的国家意志的表现，是一个成体系的规如此组合。而从规X意义上说，法律规定是组成法律规X的根本的单位，是法律规X意义和规X功能得以显现的最小层次；法

9、律规定虽具有较高独立性，但为了能够互相协调，它们仍须对应于法律规X体系以与该体系所追求的根本价值取向。在案例分析的过程中，运用形式逻辑的三段论公式，不是首先寻找大前提，而应当是先确定小前提，即对事实的认定，然后再寻找大前提。因为法官必须首先接触和认识案件事实，对事实有了根本的了解后，才能有目的地寻找法律规X。在确定了小前提后，按照形式逻辑的三段论方式推理，将小前提套入大前提，最后得出结论，即判决结果。所谓“以事实为依据，以法律为准绳，就是对三段论的推理过程的高度概括。案例分析方法的展开其实就是形式逻辑三段论的应用过程。司法裁判的三段论过程可以具体表现为各种分析方法的运用。在案例分析的三段论的逻

10、辑推理中，大前提的取得实为法律规X法律条文确实定，小前提如此为法律事实，要想结论正确无误，必先使得大小前提都为真。案例分析法，属于法学方法论的组成局部，是采用一种规X严谨的方法探讨每一个个案，以准确地认定案件的事实和法律，其实质是运用形式逻辑三段论适用法律、解决诉讼争端的过程。案例分析法具有如下几个特点：1案例分析方法必须具有一定的规X性。这意味着法律人运用案例分析法时要一体遵守，从而达成在案例分析方面的统一。2案例分析方法不仅是一种案件事实的分析方法，同时也是法律解释的工具。案例分析工具主要不是一个证据的分析和运用的过程，不是单纯确定客观的事实，更重要的它是为了确立一种法律上的事实，一种符合

11、法律构成要件的事实，也就是确认三段论中的小前提。3案例分析方法需要遵循一定的逻辑思维结构。案例分析方法的展开其实就是形式逻辑三段论的应用过程。司法裁判的三段论过程可以具体表现为各种分析方法的运用。例如，请求权根底分析方法是通过对事实小前提的整理与说明，通过对法律大前提的解释，建立起大前提与小前提之间的联系，是三段论推理过程中的一局部。这种方法其实是形式逻辑在法律思维中的运用。在这一运用过程中，必须与法律解释方法相结合，形成自己独特的分析方法。案例分析方法既要考虑逻辑思维的三段论，又要和法律的解释方法结合起来，从而形成一套自己独特的方法。4方法论在各个部门法中的应用是各不一样的。比如说关于对法律

12、解释的方法。因为各个部门法的规X对象不同，所以法律解释方法也有所不同。案例分析法是民法的解释方法的具体运用，案例分析法与民法解释方法严密联系在一起的。二案例分析根本方法的定义面对一个真实的案例，有两种思维方法或思维方向，一为法律关系分析法，一为请求权根底分析方法。这两种方法是案例分析的根本方法。法律关系是“由法律规定的生活关系，即法律规X所调整的那局部社会关系。法律关系的分析方法即是以法律关系为根底的一种法学方法。法律关系分析的方法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素与变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此根底上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，做出正确的判决的

13、一种案例分析方法。法律关系分析的方法，又称为历史的方法，它就案例事实发生的过程，依照顺序检讨其法律关系王泽鉴：法律思维与民法实例，中国政法大学2001年版，第40页。请求权根底分析的方法，又称请求权规X根底检索法或归入法、涵摄法Subsumtions method。该方法通过考察当事人的请求权主X，以当事人的请求权为根底展开，寻求该请求权的规X根底，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。所谓请求权arspruch，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的利益，必须通过他人的特定行为间接取得。请求权包括债权请求权、绝对权的

14、请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等权利。当事人能够主X的请求权，依其内容可归为六类：契约上给付请求权，返还请求权，损害赔偿请求权，补偿与求偿请求权，支出费用偿还请求权，不作为请求权。请求权具有以下特征：1请求权具有相对性。在这一点上，请求权与绝对权相对。请求权都是发生在特定的相对人之间的一种权利，不论是基于债权产生的请求权，还是基于物权和其他绝对权利产生的请求权，都要转化为相对人之间的关系。也就是说，请求权只能向特定的义务人提出，要求其履行义务。请求权作为相对权，产生于特定当事人之间具有特定给付内容的关系。2请求权作为独立的实体权利，连接了实体法和程序法的权利，因为民事诉讼程序上的诉

15、可分为三种，确认、给付和变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的根底就是实体法上的请求权。只有理解了请求权，才能理解给付之诉的根底。3请求权既可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。正是因为请求权可以采取独立的形态，因此权利人可以转让、抵销、准许延迟或免除请求权的具体内容。但请求权也可以只是某项权利的内容，这种情况下，请求权属于二级权利。4请求权具有积极主动性。这一点与抗辩权相对应。抗辩权是义务人对权利人行使权利予以拒绝的权利，如请求权已罹于时效等，正好与请求权针锋相对。法律关系的案例分析方法与请求权根底的案例

16、分析方法，分析方向正好截然相反。前者从前向后，从整体到局部；后者如此由后与前，从局部到整体，表现出两种不同的思路，各有其优缺点。联系数学上的几何题证明，可以把法律关系分析的方法称为综合法，把请求权根底的分析方法称为分析法。一个具体案例中涉与到的法律事实纷繁复杂，需要适用的法律条文数目众多。是应该将其中的每一个法律事实的法律关系确定下来，然后对照相应的法律条文分别得出所有的法律推理结论；还是有的放矢，根据问题来反推法律事实和法律规X，这主要取决于具体案例的不同要求。二、法律事实的认定在案例分析三段论的逻辑推理中，要想结论正确无误，必先使得大小前提都为真。其中，小前提确实定，即是法律事实的认定。法

17、律事实是正确适用法律的事实根底。一法律事实的定义生活中的真实案例，往往枝节繁多，冗长复杂，且并非每一个字句，都具有法律意义。那些被认为不适用法律，而宜用其他的生活规X如习俗来规X的事项，如个人的生活方式、情趣信仰等，构成所谓的“法外空间，即属于生活事实黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学2001年版，第189页。民事法律事实，是指根据民法的规定，能够引起一定民事法律后果的客观情况。法律事实包括人的行为和自然事实两大类，前者包括合法行为与某某行为，并可作进一步的细分。后者可分为状态与事件，状态如继续占有，事件如人之生死、果实之别离史尚宽：民法总论，中国政法大学2000年版，第301页。比拟上

18、述二者可知，生活事实与法律事实有本质不同。一个具体案例所呈现的事实，即案例事实，既包括生活事实，也包括法律事实，这就需要我们认真加以辨析。终究哪些客观情况属于民事法律事实，那些不是，取决于民法的规定。例如，民法通如此第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的协议，受法律保护。根据这一规定，人们依法订立的合同就成为合同之债设立、变更或终止的民事法律事实。民法确认哪些客观情况为民事法律事实，赋予它们什么民事法律后果，取决于社会的经济根底和生活条件，是一定社会经济根底和条件在法律上的表现。不同社会制度有不同的经济根底，社会生活条件不同，民法对民事法律事实的规定也随之

19、而发生变化。例如，在旧社会某某业属于正当合法产业，但是在新社会，并不为法律所认可，这样的事实便不是法律事实，并不能引起权利义务的发生。二法律事实的要素法律事实是正确适用法律的事实根底。正确认清案例中的法律事实具有极为重要的意义。法律事实包括法律行为、标的、主体、时间、地点等要素。法律行为，是指民事主体为自己设立、变更、消灭民事权利、义务关系，以意思表示为根本要素的合法行为。民事法律行为是最广泛的一类民事法律事实。在民法上，法律行为具有如下特征：1法律行为是以发生私法上的效力为目的的行为；2法律行为是以意思表示为核心要素的行为。法律行为与其他法律要件不同点在于以意思表示为构成要素；3法律行为依意

20、思表示的内容而发生效力。观念通知、意思通知等行为，法律不问当事人的愿望与否，而使其发生一定的效力，此点与法律行为不同，但是除此之外，其他方面与法律行为相类似，所以被称为准法律行为；4法律行为具有合法性。并不是所有的民事行为都能产生行为人预期的民事法律后果而成为民事法律行为，只有符合民法规X的、能够得到国家法律保护的，才称得上是民事法律行为。民事法律行为是法律事实的核心，也是法律关系变动的最主要的方式与途径。法律行为根据不同的标准可以有不同的分类。根据意思表示的数量与方向，法律行为可被分为单独行为、契约与共同行为；根据法律效力发生的时间是否在行为实施者死后，法律行为可分为生前行为与死后行为；根据

21、法律行为是否必须采取一定的方式进展，法律行为可分为要式行为与不要式行为；根据法律行为是否以原因行为为存在必要者，可分为有因行为与无因行为；以法律行为的内容为标准，法律行为可分为财产行为与身份行为，如此等等。分清法律行为的类型，对于正确适用法律有着莫大的功用。例如，对于契约行为，主要适用的是合同法；而对于共同行为又称团体行为，如此首先考虑的是适用社团法如公司法、侵权法等。从静态层面而言，法律关系由主体、客体与内容三要素组成。其中，客体为权利义务共同指向的对象。权利的客体又被称为权利的标的，其本质是有形或无形的社会利益。不同性质的权利，其标的是不同的。例如，物权以直接排他的支配一定的物为其标的，债

22、权以要求特定人的一定行为为其标的，人身权的标的如此是其人身利益。权利标的有物、行为、人身利益、智慧财产等形式。1物。所谓物，按通说，指的是除人的身体以外，能为人力所支配，独立满足人类社会生活需要的有体物与自然力而言王泽鉴：民法总如此，中国政法大学2001年版，第208页。也有学者提出不同意见，例如我国内地学者孟勤国主X，物即法律保护的利益。但此说尚未为学界所认可，在此不做讨论。物，根据不同的标准，可以有不同的分类。其中最重要的分类是不动产与动产，前者指的是土地与其定着物，后者如此是不动产以外的物。区分不动产和动产具有重大的理论和实践价值。例如，不动产与动产上存在的物权种类与得丧变更要件的不同；

23、动产不动产的区分涉与到诉讼法上的审判管辖，一般而言，涉与不动产的诉讼，其管辖法院为不动产所在的法院。除了不动产与动产的划分外，还有其他一些划分，如主物与从物的划分，亦具有重要意义。例如，自然孳息在占有的问题上有价值；法定孳息如此在担保法上有讨论的意义。在面对具体案例事实时，对标的物的理解和界定无疑是必要的工作之一。2行为。此行为不同于法律行为，指的是债权法律关系中，权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为中的作为与不作为，它是能满足权利主体某种利益的行为。可以作为民事法律关系客体即标的的有三类行为：一是给付财产的行为，如买卖合同关系；二是完成一定工作并交付工作成果的行为，如承揽合同关系；三是提

24、供劳务或服务，如保管合同、劳务合同关系等。另外，有必要注意标的与标的物的区分，此二者有时候可以互用，但有时候还是有所不同的。例如，在买卖3000台彩色电视机的买卖合同中，法律关系的标的是给付行为，但标的物却是彩电本身。标的物的定义与上述物一样，也有不同的分类，如种类物如买卖合同中的彩电与特定物之分，二者在所有权转移、风险承当、物的瑕疵担保责任方面都有重大区别。3人身利益。包括人格利益与身份利益，这种利益通常表现在涉与人身权纠纷的案件中，有多种表现形式，如生命健康、某某法人名称、肖像、名誉、荣誉、隐私等。4智慧财产。智慧财产是人的智力劳动创造出来的精神财富，通常表现在知识产权的法律关系中。智慧财

25、产也是法律关系的重要标的物之一。民事法律关系主体在案例中通常又被称为当事人。民事法律主体，首先要区分自然人与法人。对于自然人的当事人而言，最需注意的是年龄和智力情况，此涉与到行为能力、结婚能力以与遗嘱能力等重要制度。对于法人而言，最需注意的是其法人资格是否完善以与法人的团体意思与代表法人“作为的个人意思是否一致，前者决定此“法人能否独立承当民事责任，后者如此决定是否存在无权代理或表见代理的情形。“时间也可说成是“时间的经过。在法律上，时间的重要意义不言而喻，主要涉与消灭时效现行法上的诉讼时效、要约与承诺期间、债务不履行、担保责任的开始与承当等等。例如，一份合同如果订有履行期限，该期限的到来使债

26、权人行使债权的条件，而该期限届满，如果债务人不履行债务，如此要承当民事责任；债务人在履行期限到来时欲给付，但债权人联络不上，债务人可将标的物提存，此种提存经过一定时间假如仍未被债权人领取如此收归国库。根据知识产权的有关规定，著作权、专利权、商标权是有一定存在期限的，权利人只能在期限内行使权力，超过期限权利消灭。凡此种种，都说明时间在案例分析中的重要性。在认定案例法律事实的环节，应对其中的时间予以特别的关注。地点在法律上有着重要意义，主要涉与案件的管辖地、债务清偿地以与标的物发生风险时的双方责任负担问题。地点在案例事实中亦扮演重要角色，不可无视。根据我国合同法的规定，合同签订地、履行地的法院都可

27、作为案件管辖法院；不动产所在地法院通常作为系争不动产案件的管辖法院；侵权行为地的法院通常作为侵权案件的管辖法院。再例如所有权的转移与风险负担问题，如甲由A地送货至B地，交付与乙，但在中途C地遭遇意外损失，合同约定货物自装车完毕付清货款时所有权转移，但此时由于发生风险的地点在C地且尚未交付，因此风险仍由甲方负担。三法律事实的推广实际案例的法律事实是案例分析的全部事实，不可以随意忽略，也不可以任意更改，但可以对其做合理的解释或推广。从本质上说，这也是案例分析和审理中必不可少的一环。德国法学大师拉伦兹说：“法律适用之关键，实际上并不在于其最后的涵摄阶段，而在于该涵摄阶段之先行的评价；该生活事实所具有

28、之特征，正与该构成要件所指称者相符。这段话道出了对法律事实进展必要合理的解释与推广的重要意义。最高人民法院关于民事诉讼证据的假如干规定第六十八条规定：“如下事实法庭可以直接认定：1众所周知的事实；2自然规律与定理；3按照法律规定推定的事实；4已经依法证明的事实；5根据日常生活经验法如此推定的事实。前款1、2、4、5项，当事人有相反证据足以推翻的除外。对照该条规定可知，法律事实的解释与推广实际上包括该条第3、5项最高人民法院关于民事诉讼证据的假如干规定第九条规定：“如下事实，当事人无需举证证明：1众所周知的事实；2自然规律与定理；3根据法律规定或者事实和日常生活经验法如此能推定出的另一事实；4已

29、为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；5已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；6已为有效公证文书所证明的事实。前款1、2、4、5、6项，当事人有相反证据足以推翻的除外。由该规定可知，法律事实的解释与推广表现在该条第3项。法律规定的事实推定，例如占有制度，各国物权法通常规定，占有人，推定其为以所有的意思，善意、和平与公然的占有；前后两时为占有者，推定前后两时之间，继续占有。此类法定的事实推定，因为有明文规定，因此难度并不大，需要认真研究的是根据日常生活经验法如此推定的事实。根据日常生活经验法如此推定的事实，按照分析的对象不同，可以分为对人行为意思的推定和对自然事实的推定。对人行为意思的推定，例

30、如，乘客上公交车被推定有与公交公司缔结契约的意思表示；汽车在停车场上停留被推定为承受停车场停车付费的契约条款。又例如，在承揽与雇佣的认定问题上这在实践中通常是一个难点，如果劳务人员自备工具和材料、自行决定工作方案，那么根据经验法如此，通常认定这是承揽。对自然事实的推定，例如，合同法第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用如下规定：1质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。此条款中的“通常标准就是经验法如此下的实践标准。又例如，前些年沸沸扬扬的高楼上砸下烟灰缸案件，虽然

31、没有直接证据证明烟灰缸是从某一户人家窗户飞下来的，但根据生活经验法如此，烟灰缸通常只有有抽烟习惯的人才有，这样的排除，很容易缩小查找X围。这个经验法如此在这个案件中也可以看成是大数法如此，具高度盖然性即可。三、法律规定的结构分析案例分析的过程，从通俗意义上说，即是将法律条文适用于具体案例的过程。显然，在这个过程中，明确并了解所要适用法律条文的结构、类型、特征、含义以与适用过程，具有十分重要的意义。值得注意的是，按三段论逻辑推理，并非单纯由法律条文就可以得到大前提。法条是由语言表达的，这种性质决定了确定法条内容本身就是一个复杂的问题：每个法律都需要解释，而且不是所有的法条都规定在法律中拉伦茨：法

32、学方法论陈爱娥译，商务2004年版，第170页。尽管如此，研究法条仍然是案例分析法律适用的必要前提和重要一环，是取得大前提的首要任务。一法条的概念和性质法条，是制定法在立法技术的考虑下的产物，它首先指制定法中的一个一个的条文，其次也包括习惯法中的“条文。完整的法条通常由构成要件与法律效果构成。值得注意的是，此处的构成要件指的是法律事实，而非某些学者认为的生活事实卡尔恩吉施：法律思维导论X永流译，法律2004年版，第34页。，只有具备法律效果意义的事实方可构成法条的“条件局部。法条并不都以一个条文为单位，而是根据具体情况，分别以条或款或项为单位。法条是由语言表达的，这种性质决定了确定法条内容本身

33、就是一个复杂的问题：每个法律都需要解释，而且不是所有的法条都规定在法律中。法律规定由各种法条组合在一起的，包括完全法条与不完全法条。单独的法条是无法表现法律规X功能的。即使是所谓的完全法条，也常常需要其他法条来补充或说明。“命令理论将证明，法律只有通过巧妙地运用命令才能达到积极的效率。所以，能被当作主体权利的典X的财产权，是通过且仅通过此方式被给予：禁止任何人妨碍财产所有人享用属于他的财物，也即禁止盗窃、抢劫、扣留他的财物，败坏他使用财物的兴致，等等卡尔恩吉施：法律思维导论X永流译，法律2004年版，第24页。这段话表现了法律规定或法条的性质即“命令论者的典型论证方式。那么，法条本质是否就是命

34、令呢？答案是否认的。“命令理论有三个问题无法回答：第一，法律规定的发生，亦即法源，不仅有制定法从某种意义上说表现立法者的权威命令，还存在习惯法，在习惯法的形成过程中，并无所谓享有命令权威的立法机关。第二，命令具有特定性、直接性，而法律具有一般性与间接性。命令的直接目标在直接引到特定人服从，而法律规定的目标如此在将其所要求的作为标准，使其对将来可能发生的行为能够做出评价，从而具有一般性的规X作用，即亦同时具有间接性。第三，法律规定种类多样，除了禁止性规X、命令性规X等强制性规X以外，还存在授权性规X等任意性规X，比如代理权限的法律规定、律师资格的取得规如此等。笔者认为，将法律规定或法条的性质等同

35、于命令，从根本上说，是对私法为权利本位法这一理念的无视。法条或法律规定，假如是为了要求行为人以其为行动标准，如此它们便是行为规X；假如是要求适用法律的机关或人员以其为裁判标准，如此它们便是裁判规X。以行为发生时间为分水岭，行为规X可被视为事前预防规X，而裁判规X可被视为事后救济规X。值得注意的是，行为规X同时必定是裁判规X，唯有如此，才能彰显法律的权威性；裁判规X如此不必为行为规X，因为裁判规X的对象为裁判机关或人员，有些规X只专对裁判者而设计，此类规X通常为衡平规X，即授予裁判者自由裁量权的规X，如损害赔偿义务人由于生计困难其赔偿额可酌情减少等类似规定。法条或法律规定，不论是行为规X还是裁判

36、规X，都具有两个共同特征：1规X性。即它们都抽象要求被规X者依其规X意旨从事某种行为或依一定标准而为裁判。被要求者必须普遍遵守，从这个意义上说，规X性与普遍性严密相关。2一般性。即规X所针对的对象并非是特定的案件，而是在其效力X围内对所有此类型的案件均有约束力。规X性与一般性是法律规定法条与行政命令或个案司法裁判的本质区别。二法条的种类依据不同的标准，可将法条进展如下的划分。任意性规定，是指依当事人一方的意愿或多方的合意可以排除该法条适用的规定；强行性规定是指当事人无论是否乐意都必须遵守的法律规定。笔者认为，此种划分在所有分类中对于法律的适用具有最为重要的意义。命令性规定旨在命令或禁止当事人为

37、一定行为。前者如不动产物权变动须登记的规定，后者如权利不得滥用的规定。另有一些法条的主旨在于授予当事人以一定的法律上的地位，即赋予一项权利，如法律赋予紧急避险的当事人采取必要手段以保全自身利益的权利。命令性规定与授权性规定的分类也廓清了法条命令说的局限性。区分严格规定与衡平规定的关键在于法律是否赋予主管机关大多数时候是法院对于案件的构成要件或法律效果的判断有自由裁量权。但凡将一个一般而清楚的法律效果系于一个一般而清楚的构成要件上，从而当构成要件充分满足时，该法律效果必定因此发生的法条，称之为严格规定。相反，如果对于该构成要件是否充分满足或法律效果是否发生与其X围，主管机关享有一定的自由裁量权，

38、称之为衡平规定。法条只有在法律精神和法律原如此的指导下组合成一个个规定单元时，才能相互协调发挥法律规X功能。从能否发挥法律规X功能的角度上说，原如此上没有一个法条是完全的。但为了说明上的方便，从是否完全具备构成要件和法律效果上，还是将法条区分为完全法条和不完全法条。完全法条与非完全法条的区别，应该以相应法条在权利请求权根底的观点下是否单独作为权利发生的依据为标准。一般来说，包含资格、能力、权限或权利赋予的法条，其性质属于完全法条；那些仅包含有命令为一定行为的法条如此要区别对待，对于那些义务人因违反该法条可受到权利人主动追诉的禁止性规定，通常也认为是完全性法条权利人可据此起诉义务人，对于那些需要

39、公共机构加以事后制裁的法条，如此很难说是完全法条。不完全法条主要指那些不具备法律效果的规定。这种法条必须与其他法条联合，组成命令或授权规定，才能发挥法规X的功能。在法律上，不完全法条的存在是必然的。如果将所有的法条都规定成完全法条，那么各个法条势必或者一再重复彼此共同的局部，或者必须将很多事项规定在一个条文中，其结果是法条不仅复杂，而且臃肿不堪。依照立法技术，不完全法条可作如下区分：1说明性法条。说明性法条常常以定义的形式出现。例如，合同法对各类有名合同的定义即属此类。需要注意的是，并非定义性法条都属于不完全法条。2限制性法条。用来限制其他法条的法条，在习惯上被称为限制性法条。例如，法律行为不

40、得违反公序良俗的规定。同样应该注意的是，并非被限制性法条都属于不完全法条。3引用性法条。法条常常在其构成要件或法律效果的规定中，引用其他的法条，这种法条在法学方法论上将之称为引用性法条。引用性法条的功能主要在于防止繁琐的重复规定如使用“准用“适用“比照等用词的法条或防止挂一漏万的规定通常使用“其他这样的词语。4拟制性法条。通过拟制将不同的案型当成一样，然后据之作一样的处理。通常使用“视为这样的字眼。值得注意的是，推定式拟制实际上是一种法律上的推定，它有一个最重要的特点是该推定不得以反证加以推翻。当然，法律上的拟制是法律观点的表现方式之一，在立法上构成重要的立法技术，但在司法裁判上，法院通常不得

41、以拟制的方式来裁决案件。因为拟制是对不同案型作一样处理，其裁判所引用的法律事实必然不属于其所引用的法条规定的案型，同时也不相类似不属于许可的类推适用。拟制仅为立法技术，与私法无涉。三法律适用的逻辑结构法律适用或者说法官判案所遵循的逻辑规如此，是形式逻辑的三段论梁慧星：裁判的方法，法律2003年版，第4页。法律的一般规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄，归属于法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论的推论导出规X系争法律事实的法律效果严格地说，此局部内容不属于“法律规定的结构分析这一局部，但鉴于前文已分别论述了大小前提取得的相关内容，而后文将分别对两种案例分析方法展开讨论，因此，将案例分析

42、的一般逻辑演绎过程放在此处，主要是出于结构紧凑、行文方便的考虑。特此说明。如果用公式来表达法律适用上的三段论法，那就是：TRT适用于所指称的任何案子STS是T所指称的案子之一SRR适用于S在该三段论中，TR是大前提，系由一个完全的法条所构成。大前提的寻找与其内容与意义确实定，属于法律解释与法律补充的问题。法律解释的标的是“承载意义的法律文字，解释就是要探求这项意义。“司法裁判与法学以如下的方式来分配各自的解释任务：后者指出解释上的问题，并提出解决之道，借此为司法裁判做好准备；前者如此将法学上的结论拿来面对个别案件的问题，借此来检验这些结论，并促使法学对之重新审查。德卡尔拉伦茨：法学方法论陈爱娥

43、译，商务2004年版，第195页。显而易见，此处的司法解释属于前者。ST属于小前提，即通过将一个具体的法律事实涵摄于该法条的构成要件，在实质上，这属于法律事实的判定问题是否满足法律要件。SR明确该法条所指称的法律效果适用于该法律事实。以上仅为最简单的一种情形，实际上同一的法律事实常常存在两个以上在适用上可以并用的法条，也就是说小前提常常有多种不同的表达。例如，同一行为可能违反合同上的义务和侵权行为法上的义务，在这种情形下，有时可能导出一样的法律效果，有时可能导出相异的法律效果。用公式表达，即是：T1R1 T2R2 ST1 ST2 SR1 SR2R1R2时，明确法律效果一样；R1R2，明确法律效

44、果不同，并有可能并存。2.小前提确实定：法律事实与构成要件小前提确实定，需要把握以下两点：一是被涵摄的构成要件必须被完全的列举，不得遗漏构成要件；二是法律事实必须完全具备系争构成要件与其要素的一切特征。例如：正当防卫人不负任何民事责任大前提；甲的行为构成正当防卫；故甲不负任何民事责任。在此三段论中，“甲的行为构成正当防卫，属于小前提确实定。假如要证明该小前提为真，对照前述两个要点，必须首先列举出正当防卫的所有构成要件，然后再参照法律事实，判断是否所有的法律构成要件在该法律事实中都能找得到。只有经过这两步，确定无疑后，才能得出该小前提为真的结论。当然，并非所有的法律构成要件法律都明确给出，例如，

45、承揽契约雇佣契约的区别与界定，如“显失公平、“情势变更等，其充分必要的构成条件并不确定无疑，这种非概念性的用语自然无法被涵摄，只能以判断将系争生活事实归属于这些类型。尽管小前提确实定过程非涵摄所能尽括，但是绝大多数构成要件已经为法律加以详细的规定，或已经在法学上有较为详尽的探讨，以至于实际上可以对这些较为模糊的概念进展涵摄的操作。观察三段论的推导公式可知，小前提确实定过程实际上是将具体的法律事实抽象成概括的法律要件。这是为了法律适用的方便，因为法律规X具有普遍适用性，必须具有高度概括性和抽象性。但是，由此带来的一个问题是，三段论推导出来的法律效果往往过于抽象，而不足以足够详细具体地描述个案所应

46、引起的具体的法律效果，无法直接彻底解决个案纠纷。这种情形通常出现于损害赔偿责任承当的案例中，或者说是相关法条中。例如，我国合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承当违约责任或者依照其他法律要求其承当侵权责任。假设法律适用的三段论成立，即法律效果是违约人甲应当承当违约责任或者依照其他法律要求的侵权责任。这样的一个法律效果对于当事人来说仍然过于抽象和概括，并不能解决案件所有的问题，例如，承当的终究是违约责任还是侵权责任，承当责任的X围有多少，具体采取哪一种方式承当违约责任或是侵权责任等等。法律效果的具体化，有时候可以简单地通过以

47、下方式进展：把与法律效果抽象局部相应的具体事实代进去，例如将人、时、地这些具体的事实代入法律效果中与之相应的局部；有时候如此往往需要通过很多更细小的次一级的三段论来进展，从而达到将法律效果具体化的目的。综上所述，司法裁判活动的实质是普通逻辑的三段论演绎方法在法学上的运用。三段论的根本构成即是大前提、小前提与结论。这其实就是法律的解释与适用的表现形式。“法律的解释与适用，虽属司法活动，但二者并非同义。前者端在发现或形成一般法律规X，是为大前提；而后者如此以所发现的或形成的一般法律规X为作为大前提，以事实认定为小前提，运用演绎的逻辑方法，导出结论，亦即一般所谓裁判。杨仁寿：法学方法论，中国政法大学

48、1999年版，第21页。裁判的大前提，为一般的法律规X。法律与其解释通常有明文规定，如此重点与难点便落在小前提确实定之上。四、法律关系分析方法法律关系分析方法是以法律关系为根底的一种法学方法。法律关系分析方法，是通过理顺不同的法律关系，确定其要素与变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此根底上，通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法。一法律关系理论根底法律关系是指由法所规X、以权利与义务为内容的关系，是法律规X所调整的一局部社会关系。社会关系是包罗万象、复杂多变的，并非所有的社会生活关系都由法律调整而形成法律关系，法律仅是截取有法律干预之必

49、要的那局部社会生活，构建成法律关系，塑造为法律秩序。法律关系具有以下三个特点：1法律关系由法所规X。仅受道德或习惯规X的不属于法律关系；2法律关系存在于人与人之间；3法律关系以一定的权利义务为其内容。法律关系是民法的一个核心概念，是司法的根本工具。法律关系的发生、变更和消灭构成了民法效果X畴的根本内容。在本质上，法律关系主要是一种通过法律授权而形成的法权关系，法律关系的起点或本质内容为权利龙卫球：民法总论，中国法制2002版，第104页。法律关系根据不同的标准有不同的分类。法律关系常见的分类包括：人身关系和财产关系；单一法律关系和复合法律关系；根底法律关系和救济法律关系；绝对法律关系和相对法律

50、关系；规X上的法律关系和事实中的法律关系等。法律关系的构成要素是对法律关系的静态层面的分析。法律关系变动的原因是对法律关系的动态层面的分析。在分析复杂的法律关系时，从静态与动态两个层面把握法律关系与其变动的实质，以简驭繁，可以得事半功倍之效。1法律关系的构成要素法律关系包括主体、客体与内容三要素。其中，内容即为权利与义务。法律关系的主体，指法律关系的具体承受者或参加人。在民法上，具有法律关系主体资格的，有自然人、法人两类实体。在案例实践中，法律关系主体又通常被称为当事人。法律关系的客体，又称法律关系的标的，指主体间得以形成法律关系内容的目标性事物。客体是法律关系的依托，没有客体就无法形成法律关

51、系。客体包括物、特定行为、智力成果、人身要素人格、身份等，这些不同标的的类型，成立不同类型的法律关系。在复合法律关系中，法律关系的标的往往有多个。法律关系的内容是法律关系的实体要素，指在法律关系中主体之间具有的关系方式。法律关系应以设定个人自由为追求，作为贯彻法律效果法律关系的内容，本质是民事生活的自由，即权利。由于有权利必然产生对应的义务，因此，法律关系的内容，都表现为权利和义务关系。2法律关系的变动法律关系因一定的法律事实而产生、变动或消灭。法律关系的变动是法律事实作用的结果。民事法律事实根据其发生是否与当事人的意志有关，可以分为事件与行为两大类。事件是指与当事人意志无关的一类客观情况，包

52、括不可抗力、时间经过与人的出生和死亡。行为是人有意识的活动。作为民事法律事实的行为，根据其是否具有合法性分为合法行为与某某行为。前者又可分为合法表意行为与适法事实行为适法事实行为，指并不存在发生、变更或消灭民事权利、义务关系的意思表示，但根据民法的有关规定能够引起民事权利义务关系发生、变更或消灭的事实行为，如拾得遗失物。；后者可分为违约行为、侵权行为、无效民事行为与滥用民事权利的行为李开国：民法总如此研究，法律2003年版，第210页。二法律关系分析方法的适用法律关系分析方法是法学最根本的分析方法和分析框架，它不仅适用于对案例的分析，而且适用于民法体系的构建。德国民法的潘德克吞体系就是严格按照

53、法律关系的内在逻辑展开的。这种体系集中表现为总如此分如此模式：总如此分为权利主体、权利客体、权利的变动、法律行为变动的原因；分如此为法律关系具体内容的展开，即各种的法律权利。法律规定，无论其X围大小，总不外乎法律关系，而法律关系之构成，总不外乎上述之要素，整个民法的内容，不外乎法律关系之主体、客体、权利义务与其变动和变动的原因，民法典每一编与每一特别法的内容，也不外乎此，不过各有详略而已。因此，法律关系被德国学者梅迪库斯先生称为“私法的工具，可见其重要性。确定存在不存在法律关系？存在什么样的法律关系？法律关系的各个构成要素是什么？是每一个民法学习者在考察法律问题时都应当具备的专业素质。可以说，

54、熟练掌握了民法的法律关系，就能够深入理解整个民事权利的逻辑体系。在案例分析中有效地运用法律关系分析方法，其优点在于：1当存在多种复杂的法律关系时，能够条分缕析地分析各种权利义务。通过对法律关系的分析和把握，将各种法律关系比分开来，以不同的法律关系确定当事人的法律权利和义务。2可以排除非法律关系的因素。即在区别法律关系与非法律关系的根底上，将考虑对象聚焦于法律关系。社会规X系统是一个多元的体系，很多生活关系由道德、风俗、习惯、某某等社会规X调整，法律并不介入。民法学说上所谓的“好意施惠关系、“自然债务等理论，即揭示出此种社会关系不由法律调整，也不能形成法律关系，不能通过法律渠道予以救济。例如，日

55、常生活当中甲乙二人素来交好，甲邀请乙到家里做客，此为好意施惠关系，由当事人的私人友谊调整，而不构成民法上的债权债务与违约责任问题。3可以把握法律关系的要素。民事法律关系的要素指构成民事法律关系的必要因素。任何民事法律关系都由几项要素构成，要素发生变化，具体的民事法律关系就随之变更。笔者认为，民事法律关系要素仅限于三个要素，即主体、客体和内容，这是任何法律关系都应具备的，民事法律关系也不例外。而“五要素说将法律事实和法律关系变动的原因也包涵在法律关系当中，是值得商榷的。法律事实应当是外在于法律关系的因素，它是将抽象的法律规X与具体的法律关系加以连接的中间点，是使客观的权利变为主观的权利的媒介。法

56、律事实导致法律关系发生变动，它本身并不是法律关系内在的要素。4可以把握法律关系的变动，把握法律关系产生、变更、消灭的脉络。民事法律关系是不断变化发生的，考察任何一种民事法律关系都应当了解变动的原因与其变动的效果，这意味着必须查找一定的法律事实。但是，法律事实毕竟是外在于法律关系的，它是将抽象的法律规X与具体的法律关系加以连接的中介，它本身并不属于法律关系的要素。只有考察法律事实之后，才能明确其引发了何种法律关系，而在明确了法律关系之后，已经无须再考察法律事实了。在一个民事案例中，应用法律关系分析方法的主要特点在于通过理顺不同的法律关系，确定法律关系的性质和权利义务内容，确定其要素与变动情况，从

57、而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系，在此根底上进一步适用法律。法律关系分析方法的应用特点是：1法律关系的分析首先着眼于对案件事实的考察，在此根底上再适用法律，把案件事实的分析与法律的适用作为两个步骤。而请求权根底的方法侧重于探究请求权的规X根底，注重将事实与法律结合起来考察。2法律关系的分析是对法律关系三要素的全面考察，而不仅仅对法律关系的某一特定内容即请求权的考察。而请求权根底的分析方法如此是对通过考察当事人主X的请求权，探究其法律根底和事实依据，其考察X围限于与请求权相关的法律事实和规X根底。采用法律关系分析方法，可以高屋建瓴地分析各种法律关系。一种法律关系中，可能有多个权利，而

58、不仅仅包括请求权。3法律关系的分析方法是法学最根本的分析方法和分析框架。它不仅是一种案例分析的方法，而且适用于法学研究和民法体系的构建。法学的考察对象是特定的法律关系，任何法律问题不外是法律关系的分析与综合。请求权根底的方法如此是更侧重于对案例进展分析的方法。三法律关系分析方法的应用步骤法律关系分析法的应用可分为两个根本步骤：首先是考察案件事实所涉与的法律关系；其次是考察法律适用。对照法官裁判的三段论可知，这两个步骤分别是三段论中的小前提与大前提确实定。当大小前提都确定且为真时，正确的法律效果结论才可以得出。考察案件事实，即小前提确实定，具体包括四个步骤：1分析争议点与与其相关的法律关系。即明

59、确争议的核心关系，围绕该核心关系还有哪些“有关联的法律关系，二者关系如何。例如，争议的焦点核心关系是无权代理行为是否有效。围绕该争议点可能涉与到授权关系是否存在、相对人是否成立表见代理关系等“有关联的法律关系。然后，判断核心关系与有关联的法律关系之间的联系，例如，授权关系的有因还是无因等。2分析是否产生了法律关系。例如，好意施惠关系由当事人的私人友谊调整，不构成民法上的债权债务关系，应当排除在法律关系的考察之外。再例如，朋友亲戚相聚交谈、邻里之间相互串门等也不产生法律意义。如果根本就没有产生法律关系，如此剩余的问题无须考虑。3分析法律关系的性质，如分析其终究是合同关系、侵权关系、无因管理关系还

60、是不当得利关系。确定不同的法律关系的性质，对于确定当事人的权利义务影响很大。4分析考察法律关系的各要素，即考察法律关系的主体、内容、客体。1确定法律关系的主体。考察法律关系首要的是解决法律关系的主体、法律关系涉与的人的X围、在哪些当事人之间发生等问题。在具体民事法律关系中，一般都要有双方或多方当事人参加。具体来说，确定主体要确定如下几点：第一，谁向谁主X权利，是否与法律关系发生直接的利害关系，具有适格的诉讼主体资格；第二，确定具体的主体是谁？民事法律关系的每一方主体可以是单一的，也可以是多数的。例如，在债权关系中，债权人和债务人每一方都既可以是一个人，也可以是几个人。2确定法律关系的内容。民事

61、法律关系的内容，指民事主体所享有的权利和承当的义务。这种权利义务内容，是民法调整的社会关系在法律上的直接表现。任何个人和组织作为民事主体，参与民事法律关系，必然要享受民事权利和承当民事义务。法律关系的内容如此为当事人的权利、义务，权利义务决定着当事人之间的关系类型，明确权利义务的性质、效力、行使对于分析案件具有重要意义。例如，债权为对人权，具有相对性，只能在当事人间发生拘束力，原如此上只能对相对人主X；物权为对世权，任何第三人侵害都产生排除妨害与侵权责任。再例如，支配权以权利人单方意志即可直接实现，权利人得直接使权利发生作用，取得为权利内容的利益；而请求权必须依赖于相对人的行为才能取得为权利内

62、容的利益。3明确法律关系的客体。法律关系的客体，又称为法律关系的标的，是法律权利和义务的指向对象。例如，物权的客体是物，债权的客体债务人的给付行为。民事法律关系的客体指民事权利和民事义务所指向的对象。如果没有客体，民事权利和民事义务就无法确定，更不能在当事人之间分配权利义务关系。5分析是否发生了变更、消灭的后果，以与考察变更、消灭的原因何在。1考察法律关系的变动。法律关系的变动包括法律关系的发生、变更、消灭。法律关系不是一成不变的，而是根据客观事件以与当事人的意志和行为发生法定的或意定的相应变动。如权利的取得、丧失，权利内容或效力的变更等。2考察法律关系变动的原因。法律关系的变动必有其原因，法

63、律事实必须能够引起一定的法律后果。法律关系变动的原因即法律事实。法律关系之所以发生变动，其原因在于特定的法律事实的发生。法律事实分为自然事实和人的行为，自然事实包括事件和状态，行为包括合法行为、某某行为等。值得注意的是，社会生活中出现的事实，并非都与法律关系有关，都能产生一定的法律效果。例如，朋友亲戚相聚交谈、当事人的内心思想感情等，不可能产生法律意义。但凡能够产生一定的法律意义、具有一定的法律价值的事实，都可以成为法律事实。法律事实不仅引起当事人预期的特定的法律效果，也能够引起当事人预期之外的其他法律后果。例如，当事人订立的合同符合法律的强行性规X且不违反社会公共利益时，就能够产生合同法律关系。如果该合同是无效合同，如此不引起当事人预期的法律后果。包括法律关系的产生、变更或者消灭。3考察法律关系的变动的客观后果，也是案例分析的另一重要方法历史方法的一个重要特征。所谓分析案例的历史方法就是依时间次序考察法律事实的变动，从而确定法律关系的变动，最终推导出相应的法律效果，而得出判决。考察法律关系的变动过程，首先重点分析关系何时产生；其次考察关系是否发生了变动；最后确定关系是否已经终止。考察法律关系变动的原因具有重要意义。此外，法律关系存在的时间和地点对于案例分析也具有重要影响。时间对于时效期间和除斥期间的计算、要约与承