是否应该取消农村承包地的调整制度下

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1、是否应该取消农村承包地的调整制度（下） （二） 开发土地新资源农村土地承包法第28条规定：下列土地用于调整承包土地或者承包给新增人口：集体经济组织依法预留的机动地；通过依法开垦等方式增加的；承包方依法、自愿交回的。对我国农村集体有多少机动地，每年新增耕地有多少，承包人交回土地有多少，我尚未见到任何统计数据。但是，可以肯定的是，从全国范围来看，耕地的数量每年都在减少。1997年来的7年中，我国耕地的总面积减少了1亿亩42，每年建设用地所占用的耕地大约在260万到280万亩之间43.照此，想通过新增土地解决人地矛盾，是不大可能的。（三） 发展乡镇企业和第二、第三产业等途径这实际上是通过减少农村人口

2、的方法来缓解人地矛盾。此外，为达此目的，在经济学界还参考国外发展经验，提出了城市化的构想。但是目前的情况是：乡镇企业很不景气，能够吸收的劳动力越来越少。“从90年代开始，由于税收、金融、环保和社保等宏观政策的重大变化，乡镇企业带动就业的能力大幅下降。到90年代中期，每年只能解决300万人的非农就业，到90年代后期，特别是1997年后，随着宏观经济的治理整顿措施连续出台，乡镇企业大规模私有化改制之后以利润最大化为唯一目标，不能再承担解决农村人口的非农就业的任务，反而连续减少了1000万职工。”44未来的情况也不容乐观。即便我们现在的乡镇企业发展起来了，不管小城镇也好，大城市也罢，反正城市化的进程

3、顺利推进了，前景仍然不容乐观。“我们说，尽管我们已经搞了五十年的工业化，平均转移农业人口，五十年我们转移了15%.那我们再往今后再数五十年，我们就算加快一倍，我们说不往五十年算，我们按2020、2030算，因为讲人口学的人都会说，2020、2030年是中国人口最高峰。到那时候中国的人口是十六点几亿。我们到那时候就算加快城市化，农业人口转移以后占总数的一半，我们十六点几亿人口的时候农业人口转移到一半，我们还剩多少呢？八亿多农业人口现在我们多少呢？八亿七千万，到那时候八亿四千万，差多少，差几千万人口，绝对的数你还是没有减（下去），还是八亿多农民人口嘛”45.也即不管是现在还是未来，想通过减少人口来

4、缓解农村的人地矛盾恐怕是有难度的。（四） 对是否能取消调整的再思考土地流转对解决人地矛盾功能有限，减人或者增地又都不大现实，也即人多地少的矛盾是将长期的。这决定了农村土地承包法立法理由所作的设想是很有可能会落空，土地定期调整的怪圈会依然继续。这是一个让人难以接受的结果，因为人们为稳定土地承包经营权所作的努力在现实面前会付之东流。其实，如上文所言，进行土地调整的逻辑是：在我国相当一部分地区，因为人地矛盾的突出，加上农村尚无社会保障，土地日益成为农民的最低生存保障，这决定了土地的定期调整。这样的话，欲达到取消小调整的结果，只能在这个逻辑链条上的另外两个部分寻求突破。也即一是建立农村的社会保障，替代

5、土地作为农民生存的最低保障；二是使土地不再成为农民的最低生存保障，或者换句话说，提高农民收入。农民收入提高以后就不再依赖土地来维持自己的最低生存。1、建立农村的社会保障是否可能？从历史上看，农村的社会保障并没有很好地建立起来。“新中国成立之后，由于城乡经济发展不平衡等原因，使得农村的社会保险工作水平较低，发展很缓慢其社会保险主要以集体或家庭为主”。“农村推行大包干主要是 政府退出的结果。这以后，由于与分散农户之间交易费用问题决定的制度成本太高，国家事实上不再承担农业投入和农村公共品开支，造成农民的社会保障转由村社承担；村社则以向成员分配集体所有的土地来体现对成员的保障。”向未来看，在近期内，我

6、国的农村社会保障体系恐怕也很难提供农民的最低生活保障。从中央2001年公布的“十五”人口、就业和社会保障重点专项规划来看，社会保障建设的着力点主要在城市的社会保障上，而不是在农村。涉及农村的社会保障体系建设的内容主要有如下：“进一步健全农村初级卫生保健体系，以农村卫生体制改革为动力，积极探索和完善农村合作医疗等医疗保障办法，因地制宜地确定农村医疗保障方式，逐步提高医疗保障水平。为实现人人享有初级卫生保健的目标，以农村贫困地区为重点，加强农村卫生基础设施建设，重点扶持西部地区办医条件严重落后的国家扶贫开发工作重点县的县医院和中心乡卫生院建设。坚持以家庭养老为基础，在比较发达的地区和乡镇企业，以农

7、民自愿为原则，鼓励参加商业保险，探索多种形式的补充社会保险。要妥善解决城镇化进程中社会保障政策的适用与衔接问题。对进入城镇就业的农民工，要按照有关规定参加相应的社会保险。发展农村敬老院，进一步完善”五保“供养制度。继续贯彻扶贫攻坚战略，加大开发式扶贫、科技扶贫力度，保障最低收入农民的基本生活。”分析该规划的内容，我们发现，农村的社会保障体系建设主要有农村合作医疗、养老、保障最低收入农民的基本生活几个方面。但是前两个方面，国家的投入非常的少，还主要是靠农民个人和集体解决。“1997年3月出台的关于发展和完善农村合作医疗的若干意见明确指出，农村合作依赖以民办公助、自愿量力、因地制宜为原则，筹资以个

8、人投入为主、集体扶持，政府适当支持。”“农村养老保险以个人缴费为主，集体补助为辅，建立养老保险个人帐户”。46在中国现行乡镇平均负债400万，村子平均负债40万47，在这种情况下想集体负担农民的社会保障，难度可想而知。集体没钱，国家不给钱，农民的社会保障如何建设的起来？要农民自己给钱吗？可现在的问题就是农民没有钱，有钱倒不要社会保障了48.再看通过扶贫保障最低收入农民的基本生活。国务院扶贫办主任刘坚在2004年7月表示，去年我国未解决温饱的贫困人口不但没有减少，反而增加了80万人。目前，中国仍然有低于绝对贫困标准的人口近3000万。此外，还有近6000万的人口没有实现稳定脱贫，遇到天灾人祸，他

9、们很容易重新返贫。平心而论，中国政府为扶贫付出了极大的努力，也取得了相当的成功。但还是没有能够完成1994年确定的在2000年基本解决贫困人口温饱问题的工作任务，去年反而增加了80万。事实上，使贫困人口脱贫致富，是世界性的难题。49综上，想通过在建立农村的社会保障体系来取消小调整，在近期内很有难度。2、提高农民收入农民收入现在的情况。“农民的收入增幅，逐年下降。1996年9%，1997年4.6%，1998年4.3%，1999年3.8%，2000年2.1%，2001年4.2%，2002年4.6%.这几年所以还略增，主要是靠打工和非农经营收入增加来弥补的。事实上中国现在还有62%的农民单靠农业收入

10、，这部分农民的收入，这些年是减少的。已经连续7年了，大部分农民的收入是停滞和减少的。”50“城乡差距1995年是2.721，2001年扩大为2.921.2002年又扩大为3.11.”51农民收入未来的展望。2004年1月1日，中共中央国务院印发了关于促进农民增加收入若干政策的意见。这是继1982-1986年连续五个一号文件之后的，又一个党关于农村工作的一号文件，意义重大。据中央财经领导小组办公室副主任陈锡文在2004年2月9日的记者招待会透露52，中央认为，全面建设小康社会最艰巨、最繁重的任务在农村，要更加关注农村，关心农民，支持农业，要把解决好三农问题作为全党工作的重中之重，放在更加突出的位

11、置；尽管在2003年年底召开的中央农村工作会议上研究了农民增收、粮食安全、农村改革等一系列问题，但文件却突出了促进农民增收这一个主题；这并不是说农业农村中的其他问题不重要，而是认为在当前，促进农民增收是有效解决农业农村中其他问题的关键。1号文件确实切中要害，反映了认识问题的准确性。文件用了如何增加农民收入问题列了22大条之多。但该文件的执行情况会如何？农民收入是否会显著增加？这些都还需假以时日才能见分晓。不管怎么样，农民现在的收入情况是不容乐观的，想依靠农民收入的增加来解决调整问题，也是一个长期的工作。用一句话对这个再思考作一个小结，那就是：想在短期之内取消调整很难！四、对物权法的展望物权立法

12、作为民法典的一部分，已经列入了本届人大的立法规划当中。我们都对其寄予深厚的期盼，其中一份期盼就是以民法典抵御公权力对私域的肆意入侵，从而培育中国市民社会的生长。“属于21世纪的市民法典，必将成为中国正在建立的市民社会的宪章，明确地划定市民社会与政治国家的范围，贯彻自由主义精神，充分地确认和保护市民的权利，有效地控制国家权力的滥用。”53“民法典还具有市民社会监督者的作用，它用铁一般的法律防御着政府对私生活的不适当干预。因而，人们追求私权是相对安全的。”54据此，我们的学者设计了自信为稳定的物权来保障农民的土地权利，禁止通过公权力对土地承包经营权进行调整，因为“过去土地承包关系不稳定，主要原因在

13、于通过行政手段频繁调整酬承包地，带来不少问题”。55但殊不知，这样的条文在社会现实面前可能成为具文，“市民”们并不会为之欢呼，他们生活于现实之中，而不是法律的一厢情愿里！这样的教训已经发生在了土地承包法身上。土地承包法以稳定土地承包关系为己任，原则上规定了在承包期限内土地不得调整。2003年的2月12日至3月4日，国务院发展研究中心“县域经济与社会调查分析系统”组织了对湖南的醴陵、耒阳和浙江的建德、永康四个县（市）的抽样调查，以了解土地承包法的执行情况。在总共703个有效回答中，有440个农户（占受访农户总数的63）回答根本不知道国家颁布了农村土地承包法，有39.8的农民不赞成承包期内土地不得

14、调整！56赋予人们以私权，但是却不给予人们对抗公权力的力量，那么私权的实现可能只是一个梦幻而已！罗马私法衰败的教训就是：不受约束的皇权对私法秩序的侵害57.建国后的土改使农民获得了土地的所有权，但农民还是一步步丧失了所有权58，“这才刚刚分了土地啊！权力被约束住了吗？面对这不远的、同在一个江山下的历史铁证！汪先生（作者论敌-笔者加）还想借土地私有化对权力进行约束吗？”59号称绝对的所有权尚是如此，况由其分离的用益物权乎！私权稳定的实现需要对公权力进行约束，但是对公权力的约束是需要立足现实的。我们当然不希望农民的土地财产权被“小调整”掉，但要取消调整却不是私法就能说了算的，我们需要立足现实，理性

15、地看问题。目前取消调整制度的条件并不成熟，相反，在某些情况下，我们还需要小调整，需要这公权力的干预，以维持部分农民的生存。如果忽视这些实际情况，真的以为制定了物权法，规定了用益物权就可以稳定权利，保护了农民权益可能就只是一个一厢情愿的想象。最终的结局可能如那俗语所说：大家迎着法律走去，绕着法律走过，背着法律做事。所幸的是，我们民法学界的专家学者们显然已经注意到了这些问题。“如何处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众认知之间的关系的问题。我个人认为，这一问题关键在于要通过广泛的、深入细致的、系统科学的调查研究，在各阶层认真对话的基础上，形成自己立法的根据 现在民法典的起草论证工作，应

16、当说还处在前期阶段，主要限于一部分民法学者范围进行讨论。随着立法进程的步步深入，民法典的起草工作，应与深入的社会调查相结合。就更大的范围来说，我认为，民法典的制定如果没有人民的广泛参与，这样的民法典很难称为民法。我们一定要把学理知识、司法经验和广大人民的认知在更高的水平上结合起来。”60土地承包期间土地承包权是否可以调整的问题已经进入了民法学者的视野61.在这样的背景下，我们的物权法或许是值得期待的，但愿我们的物权法不会重蹈罗马人的覆辙-虽极严肃，却失之天真62.参考文献：1 本论文是我硕士论文的一部分（另一部分是如何去规范调整），由于时间仓促，不少问题尚不能形成最恰如其分的表述。现将我开题报

17、告时陈述的选题理由附上，或许可以对理解这篇还不太成熟的文章有所助益。（1）为什么选择一个现实问题？法学是为现实服务的。在法律体系还不健全，还在构建之中的时候，尤其需要对现实的关注，指出现实生活中的法律问题，并给出法律解决办法的建议。此外，选择现实问题，也是对自己新体悟的法学思维方法的一个考验。以往受概念法学的影响，主要由法律的外部体系出发思考问题，受导师的启发，力图冲破种种“概念”现象，直面现实本身，更加关注法律的内在价值选择和体系构建，并注意法学与其他学科的结合，本论文就是运用社会实证分析方法的一个尝试。（2）为什么选择农村题材？秉承上面的出发点，关注中国的现实问题。中国现在“小康”也好，“

18、现代化”也好，最大的困难，就在于农村。这从党的一贯立场，尤其是十六大以来历次重要会议和文件也可以看出来。（3）为什么选择土地问题？从历史上看，土地问题历来是农村问题的核心。从专业的角度看，我国正在制定物权法，而土地作为不动产，是物权法制定的重要问题。（4）为什么选择调整制度？从民法学界来观察，关注土地调整问题的论著很少，而在现实中确实存在土地调整的需求和做法，我们制定中国的物权法时，如果对此不作任何规范，那么很可能是物权法的相当一部分内容成为具文。因为即便物权立法将土地承包经营权规定为用益物权，赋予农民私权，但在现实中农民的私权仍然可能被 “调整”掉。为了避免这样的尴尬局面，在给物权法的制定献

19、计献策时候，民法学界应该关注调整问题。2 张照新：土地流转与无地人口的土地权益，载农业部农村研究中心编：中国农村研究报告，中国财政经济出版社2004年2月版，第473页。3 任波：新土地革命，载 :/ ccrs.org （中国农村研究网）。4 柳随年：关于的说明-2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上，载王宗非主编：农村土地承包法释义与适用，人民法院出版社2002年9月版，第183-184页。5 全国人大法律委员会：关于修改情况的汇报，载王宗非主编：农村土地承包法释义与适用，人民法院出版社2002年9月版，第189页。6 陈小君等：农村土地法律制度研究-田野调查

20、解读，中国政法大学出版社2004年1月版，第1页。7 陈小君等：农村土地法律制度研究-田野调查解读，中国政法大学出版社2004年1月版，第386-388页。8农民对知多少？-对湖南、浙江四县（市）703个农户的调查分析（作者不详），载新华网（ :/news.xinhuanet /）。9 秦晖：农民中国：历史反思与现实选择，河南人民出版社2003年6月版，第86页。10 秦晖：农民中国：历史反思与现实选择，河南人民出版社2003年6月版，第106页。11 秦晖：农民中国：历史反思与现实选择，河南人民出版社2003年6月版，第103-104页。12 这方面的论文可谓汗牛充栋，可以参见比较有代表性的

21、论文，如房绍坤：用益物权三论，载中国法学1996年第2期，及陈更生 ：土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立，载中国法学1996年第3期。13 对此可以参见下文将提及的梁慧星教授主持的中国物权法草案建议稿和王利民教授主编的中国物权法草案建议稿的不同规定；以及中国法学会民法学研究会换届暨2004年年会会议简报，载中国民商法律网（ :/ civillaw /）。14 秦晖：农民中国：历史反思与现实选择，河南人民出版社2003年6月版，第7页。15 在法学界关于私有化的论述，可以参见王小能、许德风：农村土地所有权法律制度研究，载孙宪忠主编：制定科学的民法典-中德民法典立法研讨会文集，法律出版社2

22、003年3月版，第427-439页。16 说“似乎”是因为，学界确实并没有学者如此明确地表示此观点，该观点只是作者的一个推论，有过度诠释的可能。但即便是过度诠释，也不会影响本文的结论。17 民法学界的物权法学者建议稿共有四部，社科院梁慧星教授的建议稿、人民大学王利明教授的建议稿、广西大学孟勤国教授的建议稿和厦门大学徐国栋教授的建议稿，限于写作本文的时候时间实在有限，暂时不对后两者作考察和评议，留待日后补上。在此仅对梁慧星教授和王利民教授的建议稿作一个简单的考察。18 张照新：土地流转与无地人口的土地权益，载农业部农村研究中心编：中国农村研究报告，中国财政经济出版社2004年2月版，第473页。

23、19 梁慧星：中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社2000年3月版，第510-511页（该部分由陈 执笔）；王利民主编：中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2001年4月版，第368-372页（该部分由房绍坤执笔）。20 王宗非主编：农村土地承包法释义与适用，人民法院出版社2002年9月版，第2页。21 王宗非主编：农村土地承包法释义与适用，人民法院出版社2002年9月版，第183-184页。22 有学者提出，农村土地承包法第37条规定的农民采取转让方式流转土地承包经营权应当经发包方同意，和贯彻物权化有距离（是另外一条小尾巴），如陈小君、麻昌华、徐涤宇：性质的错位文中指出：“采取转让

24、方式流转的，应当经发报方同意是违反物权性质的只有债务的转让才需经过债权人的同意”，载陈小君等：农村土地法律制度研究-田野调查解读，中国政法大学出版社2004年1月版，第333页。这是不是物权化的尾巴，这样规定会不会影响物权的稳定，在实践中是否有如此规定需求和必要？这些问题是可以讨论的，而且很有必要讨论的。但要明确指出的是，我不能同意该文从物权概念出发的思路，这种思路恰恰是提倡一切从实际出发的本文所竭力避免的。23 假如我们得出不可能取消调整制度的结论的话，那么对它如何进行规制，以尽量避免对公权力对私权进行过渡干预，则是另外个重要的课题，作者将另写一篇论文进行论述。24 本部分参考：任波 ：新土

25、地革命，载 :/ ccrs.org （中国农村研究网）。25 温铁军：“三农问题”：世纪末的反思，载读书1999年第2期，第6页。26 温铁军：土地的“福利化”趋势与相关制度安排，载迟福林主编：走入21世纪的中国农村土地制度改革，中国经济出版社2000年6月版，第124页。27 温铁军：土地的“福利化”趋势与相关制度安排，载迟福林主编：走入21世纪的中国农村土地制度改革，中国经济出版社2000年6月版，第125页。28 三自一包是60年代在人民公设体制调整政策提出后，农村基层普遍实行的自留地、自由市场、自负盈亏和包工计分。后来在文化大革命中被当作资本主义导向，受到批判制止-笔者加。29 温铁军

26、：土地的“福利化”趋势与相关制度安排，载迟福林主编：走入21世纪的中国农村土地制度改革，中国经济出版社2000年6月版，第125页。30 需要指出的是，上文提及的土地承包法第27条同样体现了这种均分的思想。因自然灾害严重毁损承包地而调整的情况就是明证。如若土地承包经营权真正的成为了农民的财产权利，风险就应该由权利任本人承担。别人的土地受损了，干吗还要用我的剥夺我的土地权利，调整给他呢？这其中的正当化理由是什么呢？是民意？是村民2/3以上同意？别人同意就可以剥夺我的财产权利？！是乡镇政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准？所有权、使用权又不是县乡的，他们凭什么批准剥夺我的财产权利？！是行政权力

27、？不是说给我私权就是为了抵抗行政干预的吗？！想来想去，这里说得通的理由就是均分的思想。31 温铁军：土地的“福利化”趋势与相关制度安排，载迟福林主编：走入21世纪的中国农村土地制度改革，中国经济出版社2000年6月版，第125页。32 谢百三主编：中国当代经济政策及其理论，北京大学出版社2001年1月版，第144-145页。33 温铁军 ：农民社会保障与土地制度改革，载 :/ ccrs.org 34 称社会保障功能其实是不正确的，这在本文的下一小节将作出论述，但此处为比较完整和流畅地表达我国赞同土地福利化最甚的温铁军老师的思路，暂时使用这一说法。35 温铁军 ：农民社会保障与土地制度改革，载

28、:/ ccrs.org 36 秦晖：农民中国：历史反思与现实选择，河南人民出版社2003年6月版，第50页。37 秦晖：农民中国：历史反思与现实选择，河南人民出版社2003年6月版，第50页。38 秦晖：农民中国：历史反思与现实选择，河南人民出版社2003年6月版，第52页。39 上文提及的土地承包法一草原先规定的土地调整要求以“生活无保障”为条件，也辅证了这一结论。40 针对这一问题，农业部有一个专门的课题组，并公布了研究成果，本部分的数据如无特别说明，均来自于这个研究成果，参见张照新：土地流转与无地人口的土地权益，载农业部农村研究中心编：中国农村研究报告，中国财政经济出版社2004年2月版

29、，第473-501页。41 这个数据也给持“农村土地私有化-市场配置资源-规模经营-提高农业生产效率”的浪漫思想提了一个冷醒。42 参见中央财经领导小组办公室副主任陈锡文写的序言，载楼培敏主编：中国城市化：农民、土地与城市发展，中国经济出版社2004年4月版，第1页。43 该数据来源于陈锡文在2004年2月9日就2004年党的一号文件召开新闻发布会上的发言。载新华网（ :/ xinhuanet /zhibo/20040209/zhibo.htm）。44 温铁军 ：农民社会保障与土地制度改革，载 :/ ccrs.org .45 温铁军：世纪之交的三农问题（世纪大讲堂讲演稿），载 phoenixt

30、v /zhuanti/shijidjt/sjdjt-27.html46 谢百三主编：中国当代经济政策及其理论，北京大学出版社2001年1月版，第145页。47 数据来源于北大社会学王思斌教授在世纪大讲堂作的题为中国农村发展的困局的演讲，载 :/ phoenixtv /zhuanti/shijidjt/sjdjt-24.html48 再退一步说，由农民自己给钱，那倒不叫社会保障了，此点在前文所引的秦晖教授的论述已经阐明。49 刘坚 ：怎样看待贫困人口不减反增？，载中国人口网（ chinapop.gov /rkzh/zgrk/rkyjj/t20040721_14521.htm）50 陆学艺：中国三

31、农问题的由来和发展前景，载香港中文大学网站（ :/ usc.cuhk.edu.hk/wk.asp）。51 陆学艺：中国三农问题的由来和发展前景，载香港中文大学网站（ :/ usc.cuhk.edu.hk/wk.asp）。52国新办中央财经领导小组办公室副主任陈锡文记者招待会，载新华网（ :/ xinhuanet /zhibo/20040209/zhibo.htm）。53 徐国栋：市民法典与权利控制，载杨振山主编：罗马法中国法与民法法典化，中国政法大学出版社1995年版，第85页。54 李静冰：论制定中国民法典的积极意义与现实障碍，载法律科学1992年第5期。55 王宗非主编：农村土地承包法释义

32、与适用，人民法院出版社2002年9月版，第 页。56 农民对知多少？-对湖南、浙江四县（市）703个农户的调查分析（作者不详），载 :/news.xinhuanet /（新华网）。57 王涌博士论文：私权的分析与建构，第156页。58 于建嵘 ：农民是如何失去土地所有权的？，载香港中文大学网站（ :/ usc.cuhk.edu.hk/） .59 欧贵平：中国农村土地私有化争论的判决词：解铃还须系铃人，载中国农村研究网 （ :/ ccrs.org ）。60 摘自杨振山教授在“中国民法典论坛第二场-中国民法典制定中的重大问题”上的发言，载 :/ ccelaws /（法大民商经济法律网）。61 参见中国法学会民法学研究会换届暨2004年年会会议简报一，郭明瑞教授介绍修改稿的用益物权和担保物权部分。载 :/ civillaw /（中国民商法律网）。62 “罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱高度的警戒之心，以致于试图用公法私法的楚河汉界去阻隔。天真之余，极其严肃。”载张俊浩主编：民法学原理，中国政法大学出版社1997年7月版，第4页。中国政法大学周小勇