行政与法关系的演变及其定位

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1、行政与法关系的演变及其定位【作 者】石佑启 / 刘运毛 【作者简介】石佑启 刘运毛 北京大学法 学院博士生、硕士生 【内容提要】行政与法的关系问题，是行政法的核心问 题。本文对行政与法关系的演变进行了分析，对行政与法关系的定位进行了探 讨。提出行政与法不应是消极对抗的关系，而应是积极合作、良性互动的关 系。法与行政不应该成为敌人，而应该成为朋友，法律能够和应该做的贡献应 是创造而不是破坏；行政在运作过程中，应该守法与自律，在“法律空白”地 带和法律有漏洞之处，行政要兼顾公共利益和个人利益，要以实现公益和私益 的最大化为宗旨发挥其能动作用，并推动法律向健全和完善的方向发展。 【关 键 词】行政与

2、法 / 关系演变 / 反思/ 定位 行政与法的关系问题，是行政法的核心 问题。无论是英美法系国家的控制行政权力的观念还是大陆法系国家依法行政 的观念，都旨在确定和有效处理二者的关系。日本学者藤田宙靖指出，“这是 近代公法学和近代行政法学上最为关心的问题之一，也可以说是关于近代法治 主义在行政领域中应该如何适用，以及依法行政的理论应该以何种程度和 什么方式来实现的问题。”（注： 日 藤田宙靖：行政与法，李贵连、宋 坚雷译，载中外法学 1996年第 3 期，第 73页。）同时，它也是现代行政 法关注的焦点问题。许多学者直接将行政法界定为是“关于行政的法”或“调 整行政的法”，这的确抓住了问题的关键

3、。因为“行政法是行政（权）与法 （治）的对立统一，各种有关行政法的态度和理论学说有些针锋相对 实质上就是对这对矛盾的不同观念。”（注：陈端洪著：中国行政法，法 律出版社 1998年版，第 33 页。）认真研究行政与法的关系，充分发挥行政的 能动作用和法的激励与调控功能，实现行政与法的合理对接和良性互动，这对 于推进行政法治，提高行政效率，增进社会效益，无疑具有重大的理论价值和 实践意义。 一、从“行政优于法”到“无法律即无行政”的变迁 行政与法的 关系不是一成不变的，而是处于不断演进之中，在古代奴隶社会与封建社会， 一般来说，实行的是集权化的专制统治，君权、神权高于一切，君王言出法随 使得权力

4、人格化、任意化。所谓“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王 臣”就是对这一历史时期统治的写照。在英国，星座法院被称为“王殿下的狮 子”。用英国人的老话说，“率土之滨，莫非王政，普天之下，王令通行”； 在中国，韩非子将“法”、“术”、“势”并列作为帝王的屠龙术。在行政领 域，专制君主或封建领主无需依据法来进行活动，他们实行的是专断统治。此 时尽管也有法，但法仅作为一种辅助统治的工具而存在，没有自身的独立性。 在这一时期，行政与法的关系表现为君权与法的关系，由于君权的至上性与绝 对性，权大于法，自然使法只能处于一种从属地位。如中国封建社会两千多年 来的传统是“夫生法者，君也。守法者，臣也。法于法者

5、，民也。”法律对于 国王或君主来说，是驾驭臣民的衔辔垂策；对行政官吏来说，一方面是管束人 民的规矩绳墨，另一方面又是君王和上级行政官吏指挥、领导、制约、鞭策他 们的准绳；对人民来说，就只剩下服从和遵守的义务了。总之，法律始终不具 备超越君权的权威，而仅仅是辅助君王进行有效统治的工具。 进入近代资本主 义社会，鉴于数千年专制统治的惨痛教训，新兴的资产阶级政治家、思想家和 法学家对行政机关有着强烈的戒备和防范心理，于是在政治上建立了“三权分 立”的政治体制，在思想上塑造了“人民主权”的民主精神，在法制上确立了 “依法行政”的法治原则。与这一特定的历史背景相呼应，法律存在的目的与 服务的对象发生了变

6、化，“很多美国学者认为行政法的目的是约束行政机关的 权力，保障私人的权利。”(注：王名扬著：美国行政法，中国法制出版 社 1995 年版，第 44 页。)英国行政法上的法治原则的重要要求是：“政府遵 守尊重公民自由和权利的法律。”(注：王名扬著：英国行政法，中国政 法大学出版社 1987年版，第 11 页。)在自由资本主义时期，人们基于对经济 自由的渴求，对封建暴政的反思和对人性善恶的解释，提出了“政府最好，管 事最少”的消极行政的思想。在这种思想的指导下，行政法被作为“控权法” 而产生并发展。控权法理论认为，行政法的基本内容是控制和限制政府权力。 如美国行政法学者盖尔霍恩和博耶认为，在美国社

7、会，“人们传统上一直对不 受限制的政府权力抱有无可非议的极大怀疑”，因此，行政法的基本任务“就 是用来控制和限制政府权力”。(注： 美 E.Gellhom,B.B.Boyer:Administrative Law and Process,West publishing co.1981,p3 。)施瓦茨指出，行政法就是用以解决行政机关应有什 么权力，其权力的限度是什么和如何限制其权力的问题。(注： 美 伯纳德施瓦茨著：行政法，徐炳译，群众出版社1983年版，第2页。)英国行政法学家韦德直接将行政法归纳为“控制政府权力的法”(注：英H.W.R.Wade:Administrative Law,Oxf

8、ord,1989,P4。)。控权法理论基于规则主义或形式主义的法治观念，特别强调严格的依法行政原则，主张严格限 制行政机关的自由裁量权，“无法律即无行政”，政府只能在法律规定的范围 内行事，不能有自由斟酌、自由选择的余地。英国著名的宪法学家戴雪指出， 法治的首要含义是：“与专断的权力相比，正式的法律具有绝对的至高性和主 导性，排除政府中任何形式的专断的、特权的，或宽泛的自由裁量权的存在。 英国公民受法律，而且只受法律的管理；我们中的每个人可以因触犯法律而受 处罚，但不能因别的任何事情受处罚”(注：英A.V.Diecy, Law of the Constitution,1885,P198 。)。

9、“哪里有自由裁量，哪里就有专横，共和制与 君主制国家一样，政府一方专横的自由裁量权，必然意味着公民一方的法律自 由难以保障”(注：英A.V.Diecy,lntroduction to the study of the Constitution,1959,P188 。)。在这一时期各国所主张的都是一种消极意义的 法治，是一种形式的、机械的法治，要求行政机关的一切活动都必须以议会制 定的法律为依据，必须严格执行议会制定的法律并受这些法律的约束。英国行 政法学者威廉韦德认为，这时的行政机关“行使权力做所有行为，即所有影 响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据”。(注：参见英威廉

10、韦德著：行政法，徐炳等译，中国大百科全书出版 社 1997年版，第 23页。)总之，“无法律即无行政”，在法律的帝国里，行 政只能处于仆人的地位，行政权力界定在单纯贯彻立法者意志的执行权力之 上。且在这一时期，由于深受权力分立思想的影响，法学家普遍认为立法者和 司法者作为法律的象征，应该限制和监督执法者的行政活动，因此，在法与行 政的关系上，强调法与行政的对峙与分离，坚持法控制和支配行政，行政完全 服从于法律，一切行政活动的进行，都必须取得法律的授权，法无明文规定即 为禁止。二、行政国家的出现及其对行政与法关系的挑战 到了 1 9世纪后期， 随着自由资本主义进入垄断资本主义阶段，法治的内涵也发

11、生了变化。主要表 现为：第一，形式意义的法治变为实质意义的法治。它不仅要求行政要受法的 统治，而且要求这里的法应为良法，随着这种要求的提高，法院的司法审查权 力便大大膨胀。第二，消极意义的法治变为积极意义的法治。即由无法律便无 行政变为法无明文禁止即为授权，这样，行政的自由活动空间就大为增加，行 政权力大为扩张。第三，机械的法治变为机动的法治，强调发挥行政机关自由 载量权的作用，积极谋求社会福利。它体现为行政机关自由裁量权的扩大和行 政立法（委任立法）的产生。上述变化一方面是法律社会化的结果，另一方面 也昭示着行政国家的到来。所谓“行政国家”是指人类社会发展到这样一个阶 段国家行政权渗透到人们

12、社会生活的各个领域，人们在其生命的整个过程 中都离不开行政机关，行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和 国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物。行政国家的主要标志是： （一）行政机构和行政人员大量增加；（二）行政职能大为扩张；（三）行政 权力大为膨胀；（四）行政自由裁量权大为增长。（注：姜明安：行政国家 与行政权的控制和转化，载法制日报 2000年 2 月 13 日第 3 版。）随着 行政国家的出现，对行政与法的关系提出了如下挑战： （一）作为法治主义前 提的三权分立思想受到挑战。人类进入 20 世纪以后，权力的交叉与混合是一个 很普遍的现象，突出表现为行政权大为扩张，它不仅在执

13、法领域膨胀，（注： 行政权在执法领域的膨胀主要表现在行政机关对经济生活和社会生活的控制方 面，如行政许可和审批制度。 19 世纪以前，行政许可和审批很少适用，即使适 用，也只限于几个特殊行业。到 20 世纪，各国适用行政许可和审批的行业通常 达几十、甚至几百种。此外，行政机关的行政征收、行政给付、行政调查、行 政强制、行政处罚权同样大为扩张。）而且大举侵入到立法和司法领域，取得 了通过委任立法而得来的行政立法权和裁判纠纷的行政司法权。在英国，议会 至上已蜕变为内阁至上，内阁有法律提案权，副署权，且内阁是由议会中多数 党组阁，所以，它就成为不倒翁。这种行政权吞食立法权和司法权现象的出 现，使得三

14、权之间已失去制衡的基本条件。在美国，通过设立联邦州际贸易商 业委员会等独立管制机构，将三种权力集中于一个机关手中。特别是在罗斯福 新政时期，实行积极干预政策，行政权的膨胀更是有目共睹。美国行政法学者 伯纳德施瓦茨在其所著行政法一书中，多处提到三权分立，并指出： “由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机 关。为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。实际上它是已经废除了 的迂腐教条”。（注：美伯纳德施瓦茨著：行政法，徐炳译，群众出 版社 1983 年版，第 6 页。）法国行政权扩张的事实，更能说明三权分立的迂 腐。按三权分立学说，行政机关不是立法机关，但法国的行政机关

15、可以制定确 保法律实施的执行条例，还可以制定不需要法律根据的自主条例；可以制定属 于法律范围的事项，可以制定变更和修改法律的法令条例，还可以制定不受条 例事项范围限制的紧急情况条例。行政机关不是司法机关，但法国在普通法院 之外有一个自成体系的行政法院。行政法院尽管是解决行政争议、行使行政审 判权的机关，但它隶属于行政系统，而不是隶属于司法系统。可见，行政由于 其管理对象的繁杂多样，特别是由于现代科技和经济迅速发展这一最基本的动 力的推动，国家干预、管理经济，早已为历史事实证明是一种不以人的意志为 转移的客观必然性。这种必然性所带来的艰巨而复杂的任务，历史地落在了行 政肩上，行政权随之扩张起来。

16、这种扩张的实质主要不是在传统的行政范围 内，依行政固有属性增强其管理事项的量度，而主要在于它已突破传统的行政 范围，超出行政原有的属性而实际上拥有了部分立法权和部分司法权。因此， 随着行政国家的到来，法律必须寻找新的控制行政的方法，有学者提出应通过 程序来实现对行政的控制，认为用程序控权来取代实体控权，或者说以正当程 序模式的行政法来弥补严格规则模式行政法之不足，并认为这是当代行政法发 展的主流。（注：孙笑侠著：法的现象与观念，群众出版社 1995 年版，第 185 页。） （二）法律控制行政转变为行政控制行政。具体表现为依法行政所 依之“法”的范围发生了变化。先前的法一般是指狭义上的法，即由

17、议会（立 法机关）制定和通过的法。后来由于委任立法的大量出现，行政法规、规章的 数量激增，美国法学家庞德形象地称之为“规章的倾盆大雨”。依法行政逐渐 转变为依行政法规、规章行政。而行政法规、规章是行政机关行使行政立法权 的产物，从管理的角度来说，制定行政法规和规章也是一种行政，属于制定规 则、设立行为模式的抽象行政行为。据此，从逻辑上来说，依法行政实质上就 是依行政行政。权力制衡机制的消失不会因为我们将行政法规和规章纳入到法 的范围与体系中来而有所改变。台湾学者许宗力指出：“法律对于行政而言， 所展现的是一种他制形态的规制功能，因作为行政行为限制规范的命令， 乃是源自行政权内部本身，而非出自行

18、政权以外的其他国家权力，故不具权力 制衡色彩。”（注：许宗力：论法律保留，载许宗力著：法与国家权 力，月旦出版社股份有限公司 1995年版，第 182-183 页。）行政法规与规章 在数量上远远超过法律，在质量上也参差不齐，这势必对法治构成威胁，“规 章的泛滥必然导致法治的落空”。（注：孙笑侠：论新一代行政法治，载 外国法译评 1996年第 2 期，第 65页。）如果我们不注意这种变化趋势， 行政法就可能真的演变为戴雪所说的保护官吏的特权法。 （三）行政与法的界 限越来越模糊。讨论行政与法的关系，一个重要前提就是行政与法各自的内涵 要清晰。然而，恰恰在这个问题上，行政国家给我们制造了很大的障碍

19、。如果 说以前的法治国家，在法与行政的关系上，强调法对行政的支配性和制约性， 其实质是在对抗和分离的基础上实现制衡，那么，行政国家的到来则要求我们 将法与行政结合起来，可是这一目标与行政国家提供给我们的“结合”环境形 成鲜明的反差，那就是行政与法的界限越来越模糊几乎每一种行政权力后 面都有合法性的支撑，每一部法律后面都有强制力的保障。且行政自始就是一 个很难定义的概念，甚至有人说行政只能描述，不能界定。因此，在给行政下 定义的诸学说中，排除说较受欢迎。该说认为，行政是指国家立法、司法以外 的一类职能。这种定义回避了对行政本质和内涵的追寻，是一种间接的、不科 学的定义方法，但它却使得行政成为一个

20、包容量很大的、开放的体系。在行政 国家出现以前，对于法律是指什么，不难回答，那就是议会（立法机关）所制 定的法。但在后来，随着委任立法的产生与发展，人们不断扩展法律的外延， 立法主体不仅限于立法机关、中央机关、国家机关，行政机关、地方机关甚至 社会中介组织都取得一定的立法权。特别是行政机关制定的规章内容日益细则 化。行政规章细则化使法律与行政的界限不清，造成法治民主价值的淡化。当 今国外学者普遍认为存在着“权威危机”或“法治的解体”的现代法动向， （注：参见 美 诺内特、塞尔兹尼克著：转变中的法律与社会，张志铭 译，中国政法大学出版社 1994年版，第 4 页； 美 昂格尔著：现代社会中的 法

21、律，吴玉章等译，中国政法大学出版社 1994年版，第 180 页。）都与法律 与行政界限不清问题有关。我国也有学者提出，“在规章是不是法律问题 的讨论中居然还有不少人看不到规章与依法行政之法之间的错位；实 践中热衷于制定规章。我们却较少去考虑这样一个事实：法律与行政的界线越 来越模糊，以至使依法行政成为空谈。”（注：孙笑侠著：法的现象与 观念，群众出版社 1995 年版，第 183页。）总之，行政国家的到来，对行政与法的关系，形成一种巨大的冲击，使行政与法各自的内涵发生了变化，行政 与法的界限也越来越模糊。在此情况下，我们若仍以形式主义法治的视角去审 视这二者之间的关系，无异于刻舟求剑，徒劳无

22、功。 三、法与行政关系的反思 与定位 （一）法与行政各有其运用的范围，发挥着不同的功用，且都不是全能 的。法之外有政策、道德、宗教、习惯等调整系统在规范着人们的行为；行政 之外有立法、司法等国家职能在发挥作用，此外，还存在社会自治领域。从历 史上看，行政先于法，行政作为一种国家活动，是随着国家的产生而产生的， 它本来与法不相关，在专制时代，人的意志支配行政，行政活动无需法律准 许。在行政领域，专制君主或者封建领主无需依据法来进行活动，他们实行的 是专断统治，即使有法，法也只不过是行政的仆人。为了革除行政领域里的人 治陋习，法国革命后的近代民主国家都相应地确立了以行政法治（或依法行 政）为内容的

23、法治国家原则。（注：杨解君、孙学玉著：依法行政论纲， 中共中央党校出版社 1998年版，第 9 页。）从逻辑上讲，行政与法在范围上并 非完全吻合，行政的外延宽于法律支配的范围。行政与社会联系很紧密，它以 社会公共事务管理为主要职能；而法律则是人们凭借其理性而设计的一种行为 规则，因“有限理性”导致这种规则设计具有不周延性、模糊性和滞后性等缺 陷。人类社会的每一次重大发展，都使得法律束手无策，特别是在现代经济和 科技的飞速发展，更使得法律疲于应付。虽然法律是社会关系的调整器，但面 对一些新领域出现的新情况和新问题，大多是由行政在遵循法的原则和精神的 情况下发挥其能动性进行调整的。“法律永远落后于

24、行政”，（注：美E.博登海默著：法理学法哲学及其方法，邓正来、 姬敬武译，华夏出版 社 1987 年版，第 425 页。）“生活永远走在制度的前面”，立法投入再多仍难 免存在疏漏和滞后现象，现实生活中总会存在缺少具体法律规范予以调整的 “法律空域”。且“如果一切行政活动都需要法律的依据，则法律将泛滥成 灾，以致国会的机能麻痹瘫痪。”（注： 日 南博方著：日本行政法，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社 1988年版，第 10 页。）即使在没有明 确法律依据的情况下，行政机关也要积极为社会公众提供服务，这是由现代政 府的职责所决定的。行政往往是法律的先声，这在行政立法领域表现得尤为明 显，即有关

25、行政管理的一些新情况和新问题，通常先由议会（立法机关）授权 行政机关制定法规和规章进行调整，带有“试验性立法”的性质，待时机成 熟、条件具备以后，再由议会（立法机关）制定正式的法律取而代之。同时， 行政与政治还有着一定的联系。美国行政法学家古德诺认为，“政治是国家意 志的表达，行政是国家意志的执行。”（注： 美 古德诺著：政治与行政，王元译，华夏出版社 1987年版，第 14、41 页。）行政除了具有从属法 律性的特征外，其政治性也较强，它不仅受法律调整，还要受政策和上级命令 的影响。我们在考察法与行政的关系时，不能剔除这些因素，否则，就易一叶 障目。执法只是行政的一种功能而已，行政除了被动地

26、执行法律外，还有主动 地为社会公众提供服务、进行指导的职责，所以，行政与执法实则不能等同。 虽然在目前，“行政执法”这一概念已被多数人承认，但实现“行政”与“执 法”的完美结合并最终得到认可，尚需要一个过程。 总之，在法与行政的关系 上，我们应排除下列误解：第一，法律万能论。这种论调篡改了法律适用的时 空，片面夸大法律的作用。第二，将法律保留的范围误解为是全部保留，认为 所有的行政都要受法律的调控，坚持无法律即无行政。这样会导致两种恶果： 一是法律为了达到完全支配行政的目的，立法上势必亦步亦趋，贪多求快，贪 多求全，在数量上不断膨胀，而质量低劣，漏洞颇多；二是在没有法律调整的 领域，行政不敢越

27、雷池半步，无所作为，甚至陷于瘫痪。其实，要求所有的行 政都严格受法律控制，都要有明确的法律依据，只是一种不切实际的幻想。因 为即使立法的速度再快，数量再多，也不可能穷尽社会生活的所有领域。正如 日本行政法学者南博方所言，行政是“有生命之物”，它是现实的产物，社会 的需要，而不像法律是规范的结果，民意的表达。作为民意表达结果的法律， 不可能与社会发展同步，不可能完全满足社会的需要。第二次世界大战以后， 随着行政权力的扩张以及国家对社会经济生活干预的加强，近代法治原理已经 不能解释国家权力在法律制度中出现的新的变化，迫切需要从理论上进一步探 讨适应现代社会的法治原理，根据不断发展的思想和文化来对传

28、统法治理论重 新进行阐释。英国当代著名宪法学家 W詹宁斯认为戴西的法治理论已经过 时，不能适应当代社会法律制度和政治经济发展的实际情况，对当代法律制度 中的一些变化不能作出客观的解释。他认为，法治并不意味着必然与政府的自 由裁量权相矛盾，事实上，公共机构不仅在过去而且在当代都拥有广泛的自由 裁量权，特别是在当代，“保障法治也许要求英国臣民的人身财产应予完 全处于当权者的自由决定与裁量之下。”“法治应当考虑到当代政治制度 的发展情况，不要拘泥于法治意味着权力来自法律，政府应当依成文的制定法 规则来进行管理这一传统的模式。”（注： 英 詹宁斯著：法与宪法，龚 祥瑞、侯健译，生活 . 读书. 新知三

29、联书店 1997 年版，第 39、218 页。）判断行 政行为是否有效，不能只看它是否有成文的制定法规则作依据，而应看它是否 能取得人民积极主动的承认和合作。第三，认为行政无需受制于法，法律只会 捆住行政的手脚。行政具有能动性，它总是较为活跃的，而立法具有周期性和 稳定性，不可能在所有的行政领域都有明确具体的法律规定作为行政的依据， 但这并不等于行政就可以无所作为或为所欲为。在有法律规定的情况下，要求 行政要依据法律，符合法律，而不得违背法律；在无法律规定的情况下，要求 行政要在宪法和组织法所规定的权限范围内，按照法的原则和精神行事。即有 规则，行政得服从规则；无规则，行政得遵循法的原则。实践

30、证明，一些基本 的法律原则，如人权保障原则、禁止反言原则、诚实守信原则、信赖保护原 则、不违反比例原则、平等对待原则、正当程序原则等对行政具有重要的指导 和约束作用，堪称是有效克服行政专断、行政滥权、行政失职、行政疲软等行 政陈疾的一种“理性补剂”。（二）法与行政不是截然分离的，而是存在相互 依存、良性互动的关系。首先，法离不开行政。徒法不足以自行，法不过是写 在纸上的条文，只有在社会生活中得以实现，才能发挥其功用。而法的实施与 实现必须靠一定的国家机关去执行及公众的自觉遵守，行政在法的实施过程中 发挥着巨大的作用，它承担着将大量抽象的法律规范具体化的任务，它将法律 的条文规定与社会生活的实际

31、联系起来，有效地调整社会关系，维护着公共利 益和社会秩序，推动社会发展。其次，行政要受制于法。为了防范行政的任意 性和行政权的非理性膨胀，我们必须借助法律这个“栅栏”，（注：德国著名 法学家拉德布鲁赫认为，“法律对于司法一般为路标，对行政则一般是栅栏 行政的路标是国家利益至上。”（参见 德 拉德布鲁赫著：法学导 论，米健、朱林译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 130 页。）通过法 的合理性来制约行政的随意性，使行政朝着维护公益，保障民权的方向发展， 这是各国依法行政理论与实践的共同点。在行政立法领域，行政受制于法表现 为：（1） 凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由

32、法律规定；或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政法规和 规章中作出规定，这称为法律保留原则。 （2） 在法律规范的效力层级方面，除宪 法外，法律的效力高于其他法律规范。在已有法律规定的情况下，任何其他法 律规范，包括行政法规和行政规章等，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以 法律为准。在尚无法律规定的情况下，其他法律规范可以在法定权限或授权范 围内就某事项作出规定，而一旦法律就同一事项作出规定时，以法律规定为 准，其他法律规范都必须服从法律，有学者将此称为法律优位原则。在行政司 法领域，行政调解与行政仲裁行为，不带有强制性，其实施是基于当事人的自 愿，如果当事人不愿接受，

33、则调解与仲裁就不发生法律效力，而由当事人双方 通过民事诉讼的途径解决争议；行政裁决与行政复议行为，一般也不产生最终 的法律效力，相对人不服行政裁决与行政复议决定，仍可以提起行政诉讼，通 过司法审查的途径对其进行监督。在行政执法领域，有学者将现代行政分为两 类，一类对相对方的权利义务产生直接影响，如行政命令、行政处罚、行政强 制措施等；另一类对相对方的权利义务不产生直接影响，如行政规划、行政指 导、行政咨询、行政建议、行政政策等。依法行政原则对这两类行政的要求是 不同的。前一类行政应受到严格的法律制约，可以说“没有法律规范就没有行 政”，称之为消极行政。而对后一类行政，则要求行政机关在法定的权限

34、范围 内积极作为，“法无明文禁止，即可为之”，称之为积极行政或服务行政。当 然，积极行政也应符合法定的权限和程序的要求，不得同宪法、法律相抵触。 （注：罗豪才、甘雯：行政法的“平衡”及“平衡论”范畴，载罗豪才主 编：现代行政法的平衡理论，北京大学出版社 1997年版，第 39 页。）可 见，不论是行政立法、行政执法，还是行政司法，不论是积极行政，还是消极 行政，都要受制于法，只是受法律制约的方式与程度不同。最后，法与行政良 性互动。法与行政并不只是互相对立的，而是对峙、合作与良性互动的关系。 近代法治将法与行政、公民权利与行政权力对立起来并不能限制政府权力的扩 张，不能适应当代社会的法律秩序和

35、法律制度对公共权力的强烈依赖，通过法 律来严格控制行政权的行使不是解决政府守法的最佳途径。在现代社会，政府 在宪法和法律规定的权限范围内行使权力是保障公民权利的最主要的手段，现 代社会经济与科技的发展使得公民权利的范围不断扩大，同时，公民权利的保 障越来越依赖于政府积极主动地行使权力，没有政府的积极保障，公民权利就 不能有效行使。因此，政府行政权的存在与扩大本身并不与法治相冲突，法一 方面要控制行政权的行使，防止行政权滥用和非理性膨胀，且控制的方法不应 当是采用消极的办法，而应当通过完善民主制度和消除公民与政府之间权力关 系的对立状态来实现；另一方面要激励行政主体在法定职权范围内积极有效地 行使行政权，更多地造福于社会，更好地服务于人民。“那种认为发达的行政 法体系必定对高效的行政管理起反作用的观点是错误的。”“法与行政应该成 为朋友而不是敌人。法律能够和应当做的贡献应是创造而不是破坏。”（注： 参见英威廉韦德著：行政法，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第 24 页。）行政可以反作用于法，但不是为了摆脱法的控制，实现专横与 恣意，而应该是守法与自律的行政。在“法律空白”地带和法律有漏洞之处， 行政要兼顾公共利益和个人利益，要以实现公益和私益的最大化为宗旨，充分 发挥其能动作用，并推动法律向更加健全和完善的方向发展，为自己的有效运 作奠定合法性基础。