论牵连犯及处罚原则

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1、论牵连犯及处罚原则众所周知，刑法的基本作用和目的以及主要规定在于对行为是否构成犯罪进行一种理性的价值判断以及对构成犯罪的行为如何科以刑罚以期对刑法所保护的法益进行最大程度的保护以及损害填补，简言之，刑法的功能之一在于指导定罪和量刑。先言定罪，不管传统大陆法系“三要件定罪说”还是沿自前苏联的“四要件说”，都为我们遵循科学的定罪方法提供了极为有益的借鉴，但是这些学说的着眼点都在于最基本的犯罪构成要件之下，现实中行为远不如此，千变万化，莫衷一是，举一例便可明知：张三基于杀害李四的用意故意把爆炸物安装于李四所居住的居民楼内，在爆炸物尚未引爆之时即被发现并被拆除，张三畏惧，携带私藏枪支挟持一架飞机逃往国

2、外，后被引渡。在上述案例中，我们可以看出张三的行为至少符合了故意杀人罪，爆炸罪、挟持航空器罪、私藏枪支罪的犯罪构成要件，但是否需要对张三将四罪一并加以处罚，在实践当中往往很少有法官会这样做，这就涉及到刑事司法中定罪所要解决的一个重要问题罪数问题。罪数问题是在刑法犯罪论中一个较为复杂的问题，中外多数学者曾对此做出了极为深入的探讨，但却是各抒己见，难以达成共识，在理论上存在着实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪等分类。牵连犯是处断一罪中比较典型的罪数形态，通常认为牵连犯看似符合两个以上犯罪的构成要件，但基于其内在联系，并不采用数罪并罚，而将于归于一罪的处断方法。笔者认为，通说之理论有其不合理之处，对

3、牵连之行为一律“一较重刑”处断似乎过于牵强，容易导致处刑左右不定，或因量刑过轻而放纵罪犯抑或量刑过重而不利于被告，从而不利于被告，从而违背罪行均衡原则，如我国刑法第198条之规定就是对此项原则的一个突破。因此，有必要重新审视这一犯罪形态，从而有助于立法及司法实践。一、牵连犯的概念和认定之剖新我国刑法学泰斗张明楷教授认为“牵连犯是手段与目的行为分属于不同罪名的情况。”，根据其观点，牵连犯的认定应具备两大要素：（1）手段行为和目的行为分属不同的罪名，如购买枪支进行杀人的行为（2）手段行为和目的行为之间应具有牵连关系。牵连关系（relation）是在法学上被广泛使用的一个概念，其在物权法中担保法中都

4、有所体现，如当事人在行使留置权时，留置物和债权债务关系必须具有牵连性，即具有联系。在刑法上，牵连犯的牵连性是指手段行为和目的行为之间的联系，但是，在认定牵连性时应着重注意以下几点：（1）必须具有同一个犯罪目的，如果不是基于同一犯罪目的，虽然二行为存在联系，也不能认为是牵连犯。如甲喜欢收藏枪支，基于收藏的目的购买并私藏了一把抗日战争时期的“三八大盖”，而有一天又恰遇其仇人乙赴其家挑衅，在愤怒职中甲用此枪将其杀害，对甲的先前购买并私藏枪支的行为是否可以认定为手段行为并以此作为牵连犯处罚呢，答案是否定的，我们作如下分析，犯罪构成必须具有客观上的一致性，在本案中，犯罪人甲观上具有买卖私藏枪支以及杀人这

5、三种行为，而在主观上却只存在两种故意，抑或目的，私藏枪支的故意和杀人的故意，因这两种故意在时间上具有间隔，二者之间的直接联系被阻断，故应成立私藏枪支罪和故意杀人二罪，不能认定为牵连犯。（2）手段行为和目的行为必须单独构成不同的犯罪。这是显而易见的，如果手段行为和目的行为仅有一行为构成犯罪，那么就无所谓罪数问题了。又如数行为触犯的是同一罪名，则只构成一罪，不成立牵连犯，如行为人盗窃卡车用来运载盗窃的化工原料则只构成盗窃一罪。（3）数行为之间必须具有联系。“联系”的外延在哲学上相当广泛，它是指事物之间相互作用相互制约的关系，因果联系，整体部分联系，直接间接联系，必然性偶然性之间的联系等注：马克昌刑

6、法学高等教育出版社刑法学张明楷著法律出版社都是其具体表现形式，但哲学上的联系并不等同于我们在此所讨论的行为之间的联系，后者只不过是前者的一个方面而已，下面我们进行一些讨论。问题一：手段性能更为和目的行为之间具有因果联系能否成立牵连关系。例：A为了破坏计算机系统，采取安装木马病毒的方式破译了某科研计算机系统的指令代码，从而顺利进入了系统界面，然后对程序进行了一系列删除，导致重要科研数据的丢失。就以上案例，通常认为，A基于破坏的故意，进入计算机系统（手段行为），然后对程序进行删除（目的行为），实施前一行为为实施后一行为所必备，故应成立牵连犯，按照破坏计算机系统罪处罚，虽为明言，但由此可推之，手段行

7、为和目的行为之间的因果联系可以被认为是牵连关系。笔者认为，上述案例恰恰反证了这一点，因果联系在牵连犯的手段行为和目的行为之间根本不可能存在。在哲学上，因果联系具备二重特性：相继性和被引起性，例如A、E二事物，要想使他们具有因果联系，应保证A发生在E之前且E是被A所引起的（E=A），在上述案例中，进入行为是行为人A实施破坏行为的一个铺垫，一个条件（进入行为=破坏行为），但两者却非引起与被引起的关系，如果认为进入行为是因，破坏行为是果，那是十分幼稚可笑的，照此推理，所有非法进入计算机系统之人都会破坏信息系统，很显然，这是站不住脚的。综上所述，手段行为和目的行为不存在任何因果联系，把它们联系起来的桥

8、梁仅仅是条件，我们姑且称之为“条件说”。问题二：手段行为和目的行为的联系之偶然性和必然性分析。既然手段行为是目的行为之条件，那么下一个问题就是依这种条件而建立起来的联系是否必然为之。举二例明示之，张三深夜潜入某公司财务科行窃，当潜入科室办公室后，发现所有贵重物品均被储存于保险柜中，于是撬坏密码锁窃之，其破坏保险柜的行为与其窃取财物的行为就构成了必然的联系，即行为人实施其犯罪目的所必然实施另一种犯罪行为。还是此例，张三夜入某公司行窃，由于保卫室处于财务科的必经之路上且当晚李四值班，张三为了不被人发现，先将李四杀死后行窃，这样，两行为就构成了偶然的条件联系，就是行为人在实施其犯罪目的时，虽然可以不

9、必实施手段行为，但是出于更有利的目的动机的支配下而实施了该手段行为。传统的刑法理论并没有对这种情况作出回答，只是在德国刑法中对此种情况在法规竞合问题时有所提及。再次，笔者认为，在此种情况下，无论哪种联系都不妨碍牵连犯的构成，区别方法仅在于处罚方法的不同，这种区分方式在下文还将会详细论述。问题三：判断行为人实施的数行为之间是否具有牵连关系是否需要从主客观两个方面进行考察。通常说对此持肯定态度，我国刑法通常认为行为人在主观上有牵连意识，数行为之间在客观上通常又具有目的和方法，原因和结果之间关系的，才能被认为是有牵连关系的。如果行为人主观上不具有牵连的意识或者数行为之间在一般人看来不具有目的与方法或

10、原因与结果关系的，不能认为是牵连犯。在理论上也有不同的主张：客观说认为，只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的行为，原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；主观说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系；类型说认为，根据刑法规定和司法实践，将牵连犯的手段和目的，原因与结果的关系类型化，只有具有类型化的手段和目的，原因与结果的关系时，才存在牵连关系。结合上文所述的牵连关系的偶然性与必然性理论，笔者认为，宜采取“客观说”。注：德国刑法教科书德李斯特著，施密特修订，徐久生译，何乘松校订法律出版社1999年版刑法马克昌编高等教育出版社参见

11、甘添贵罪数理论之研究,台湾元照出版社有限公司2006年版，第212页下因主观存在于人脑中，必须将其转化为外在，才能加以表达，虽然采取“主观说”或“客观说”的学者们普遍认为主观方面只犯罪构成的一个重要方面，但是不可否认，“客观说”实在承认目的行为和手段行为均构成犯罪的情况下对复杂行为所作用的第二层次的认识，其并未为本“主客观相一致”的归罪原则，相反，如果采取上述学者们的想法，则可能会陷入“主观归罪”的错误中。众所周知，人的主观意识可能会由于客观条件的限制而不能完全表达，甚至歪曲的表达，如果采取“主观说”或者“主客观结合说”，笔者认为，将会大大加大司法机关定罪量刑的困难，甚至可能导致错误定罪。所以

12、，从有利于司法实践的角度出发，宜采取“客观说”。至于“类型化说”，上文已经在牵连关系的偶然性与必然性理论中加以论述，兹不赘述。二、牵连犯的处罚之我见（一）对牵连犯处罚的一般意见：刑法理论一般认为对牵连犯的处理不实行数罪并罚，而应“从一重处断”，即按照数罪并罚中最重的一个罪作规定的处罚处理，在该最重的罪所规定的法定刑范围内酌情确定执行的额刑罚，如日本刑法第54条规定：“作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名时，按照其最重的刑罚处断。”西班牙刑罚第77条也有类似的规定。由此可见，对牵连犯从一重处罚或者从一重从重处罚似乎被奉为刑罚裁量原则之铁律，撼动不得。（二）对牵连犯传统处罚原则之扬弃1、传统处

13、刑原则之所以规定对牵连犯“从重处罚”主要是基于以下几点：（1）简化法律文书，保持规范性法文件的逻辑性和体系性。当一人犯数罪，尤其是罪数上双的情况下，如果就每一罪都对其进行宣告并处刑，将会使法律文书过于冗长和繁琐复杂。所以，基于司法效率的要求，需要由刑法将内在有联系的牵连犯罪拟制为一罪，以便于法官宣告和计算刑期。（2）基于罪责刑相适应原则的要求和禁止重复评价一行为原则的要求。支持此说法的学长们认为，如果不顾及牵连犯内部目的行为和手段行为的内在“牵连性”，单独割裂来看或评价一行为，则会违背辩证法一般原理，陷入“形而上学”的教条主义与本本主义的理论谬误中，甚至可能会导致重复评价一个危害行为以及罪刑不

14、均衡的违反刑法基本原则的现象出现。（3）牵连行为之间具备条件的联系性，从而为法律上将其归于一罪从一重处罚提供了可能。2、对“从一重处罚”的反思：对牵连犯罪的处罚是一个在学界争议颇大的理论问题，理论界对它的争论至今尚未尘埃落定，目前，理论界主要存在三种声音：（1）维持牵连犯概念，并认为对牵连犯原则上以一罪论处，但刑法上有特别规定的除外。（2）维持牵连犯的概念，并将刑法所规定的以数罪并罚的情况派驻在牵连犯之外。（3）取消牵连犯的概念，将原有的牵连犯所包含的犯罪现象，分别作为想象竞合犯，吸收犯和数罪处理。张明楷教授是第三种力量的支持者，他认为“如果采取第一种态度，则不利于区分一罪和数罪，使牵连犯没有

15、统一的处罚规则；如果采取第二种态度，难以找到合理确定牵连关系的规则，使牵连犯的成立范围具有主观随意性。”笔者在此认为，通说和张教授的观点各有其合理之处，但不免有些失之偏颇，对张教授的取消牵连犯的观点，我们认为似无必要，“牵连犯”这个概念，在刑法时间，特别是现阶段的刑事司法中对于正确认识分罪构成一级恰当处刑还是很有必要的。如果牵强附会的将“牵连犯”肢解而将其融入“想象竞合犯”和“吸收犯”中，将会导致概念上的混淆，从注：外国刑法纲要第二版张明楷著清华大学出版参见张明楷：犯罪论原理，武汉大学出版社1991年版，第442页以下摘自张明楷：刑法学，法律出版社，第379页而在实践中更加混乱。拿“想象竞合犯

16、”来说，其本质在于一行为同时触犯了两个罪名，而“牵连犯”却是有目的的行为和手段行为二重行为，差别显而易见，不可混同。再看吸收犯，理论上认为成立吸收犯需要具有数个犯罪行为，且数行为之间具有吸收关系，即一个行为包容其他行为，只成立一个行为构成的犯罪，其他行为构成的犯罪失去存在的意义，予以定罪。一般认为，吸收关系有如下三种：（1）重行为吸收轻行为（2）实行行为吸收预备行为（3）主行为吸收从行为。而牵连犯则包括目的行为和手段行为且出于一个犯罪目的以及二者之间具有牵连关系，有时手段行为也可以成为重行为、主行为。由此可见，二者的区别是显而易见的，不容混淆，不能以现实中对牵连犯情况处理困难就规避和否认牵连犯

17、的存在至于通说一概将牵连行为中从一重行为出发的思想，笔者也认为过于武断，正如在上文所言，导致量刑有失个案公平，放纵犯罪分子或加重行为人刑事责任。（三）对牵连犯处罚规则的构想（1）指导思想1、一个原则量刑均衡正如诚实信用是民法帝王条款一样，罪刑均衡原则也是我们在处理量刑问题的一条黄金法则，他的基本要求是对犯罪人所处的刑罚要与犯罪人所犯罪刑以及所承担的刑事责任相适应，禁止不适当的、残酷的刑罚。正如张明楷教授所言：“要胸中充满正义，目光往复于发条之间。”我们在处理牵连犯的问题时也必须遵循此原则。2、两个基本点个案平衡与考虑因素相关（主客观一致）个案平衡是在法理学上一个经常使用的一个法律术语，考虑相关

18、因素是行政法上的一条重要原则，把它们引入量刑原则中具有普遍指导意义有助于恰当的、均衡的进行量刑裁量。（2）具体量刑笔者认为一般应按照通说从一众处罚，下面讨论集中特殊情形：1、因牵连行为分为目的行为和手段行为，一般应从一重处罚，当手段行为所侵犯的法益明显重于目的行为时则实施数罪并罚。如上文所述案例，张三在实施盗窃行为时，为了不被人发现，先将保安人员李四杀死后行窃，此时张三的行为侵犯了公民的生命权和单位的财产所有权，此时应对张三以故意杀人罪和盗窃罪实施数罪并罚，只有这样才能体现刑法对较为重要法益的保护和对犯罪人以牺牲重法益来换取侵犯轻法益，这种肆意见他刑法的行为之否定，易于为广大人民群众所接受。2

19、、在手段行为和目的行为均为侵财性犯罪的情况下，考量被侵犯财务的价值，如果手段行为对财务的侵害价值明显小于目的行为，那么只按目的行为定罪处罚，反之，如果手段行为对财务侵害的价值明显大于目的行为的，那么数罪并罚。道理类似于第一点。还是上文所提到的案例，张三敲开保险柜行窃，那么要分情况考虑，衡量保险柜和丢失财物价值的大小来确定出发。在这里需要明确一点，对所侵犯财产的价值应采取物化衡量发，即通过对其价值进行物化评估而定，这里的财产不同于民法中广义的财产，是能够被衡量的物化有形财产。3、在手段行为与目的行为的练习条件为必然性的情况下，宜采取一般定罪量刑方法，而当其联系条件为偶然性的条件下应数罪并罚，这是

20、对行为人在可以采取其它合法或对法益侵害较小的行为实施其目的的行为而选择对法益侵犯较重的行为的一种否定和谴责，自然，这类罪犯的主观恶性较大，需要承担更重的刑事责任。举一例，张三基于杀害李四的故意，购买枪支藏于家中，后用枪将李四杀死，由于张三是可以选择其他方式杀人，所以对张三应以非法买卖枪支罪、故意杀人罪数罪并罚，而张三的私藏枪支的行为，则不单列为犯罪，张三要获得枪支，无论购买、偷盗和抢劫都会构成犯罪，所以张三买枪这个手段行为就与私藏这个目的行为之间建立了必然的牵连关系，则只以处罚较重的非法买卖枪支罪、故意杀人罪定罪处罚。（四）我国目前刑法对牵连犯的规定对牵连犯如何处理，我国刑法总则并无规定，刑法

21、分则条文对大多数牵连犯的处罚原则也没有作明文规定，可见，对于牵连犯的处理原则。我国刑法规定并不完善，缺乏明确的法律并依据，规定相对比较混乱，如有的条文规定从一重，有的条文规定从一重从重，有的条文规定了独立的较重的法定刑，还有的基于某些考虑，将一些牵连行为分别予以处罚，这些条文主要有：（1）基于刑事政策而从重打击而并罚的有：组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织试试杀人、爆炸、绑架等犯罪的，以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等实行数罪并罚（120条2款）。组织、领导、参加黑社会性质组织，或者入境发展黑社会组织，并利用改组织实施犯罪的，实行并罚（294条3款）（2）基于罪行

22、相适应而并罚实施生产、销售伪略商品以及特定的伪略商品的犯罪行为，同时又以暴力威胁的方法抗拒查出的，实行数罪并罚。走私并以暴力、威胁等方法抗拒缉私的，以具体走私罪与妨碍公务罪数罪并罚。保险诈骗行为与故意造成财产损失、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的行为，该故意制造保险事故的行为本身又触犯了放火罪、故意伤害罪等情况下，应以保险诈骗罪与该具体之罪实行数罪并罚。（3）基于刑罚预防目的而特殊规定收买被拐卖的妇女儿童之后又非法剥夺限制其人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的，以强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪以及收买被拐骗的妇女儿童罪实施数罪并罚。虽然我国刑法分则中有上述例外存在，但不可否认，在发条没

23、有明文规定的情况下，在我国司法实践中通常的做法仍为从重处罚。笔者认为，目前我国刑事立法对牵连犯的规定缺乏科学性、理论性、逻辑性和系统性，不利于我国的司法实践以及对牵连犯的理论研究，故而有待改进，关于牵连犯的总括规定应当在总则中加以体现以期能够纲举目张，驾驭分则。三、结语牵连犯问题是在犯罪研究中比较复杂和棘手的理论和实践问题，也是一个古老而常新的命题，正因为如此，才吸取了一代代中外学者对其进行一系列不屑的努力和追求，这也是一个学术问题的魅力所在，学术的意义在于归纳、总结、超越，指导实践，笔者面对济济名家，不敢妄言学者，仅以一个学术爱好者的身份，妄自托辞将读书和学习中的心得体会系数写下，以期为牵连犯理论的发展贡献绵薄之力，以上是本文。