债法总论笔记

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1、说明: 一、本笔记以201209民法学原理二债法教学要点为依据，基于寇 广萍老师之课件，根据张广兴债法总论、刘心稳债权法总论以及 崔建远合同法整理而成，同时参考方志平债法总论、王利明民 法疑难案例研究；二、债法博大精深，难免桂一漏万，如有遗漏，自行补充；若有谬误，请多指 教；三、纯属个人平时债法笔记，请勿作考前重点，否则后果自负；四、若对以上各条存有疑虑，请勿再瞧！五、如有雷同，算我抄您！若有它版，或属重名。债法总论笔记第一章债与债法、债的意义债就是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。、债的特征1、动态财产关系 一财产由一方移转至对方2、相对性财产关系（即约

2、束第三人）3、请求型、利益间接型财产关系4、期限性法律关系1、债效力扩张规定2、代位权与撤销权3、为第三人利益合同4、预告登记5、承租人的优先购买权f买卖不破租赁 t合同对委托人效力、债法的意义狭义的债法：民法典中的债权、债务编或专门的债法立法文件广义的债法调整债权债务关系的单行法、行政法规、最高人民法院的司法解释及国家参加的有 关债权债务关系的国际公约四、债法的性质1、民法的组成部分2、动态财产关系法3、集中反映市场交换关系一般规则的规范体系4、民法中的任意性规范体系第二章债的构成要素一、债的主体依照约定或法律规定，在债中享有权利、承担义务的当事人。一自然人、法人、非法人团体 ；国家在一定条

3、件下也可二、债的客体（标的）债所确定的债权人得请求、债务人当为的特定行为。构成要件 1、须为使她人财产有所增益的行为债的客体=债的标的一给付 2、须为有意识的增加她人财产的行为相关概念3、给予行为基于一定目的一债的标的物：给付所结合的物,履行:债务人按照债所确定的客体为给付的过程清偿:债务人所为的达致债权消灭效果的给付三、给付的要件1、标的确定2、标的可能3、标的合法4、标的妥当四、给付的类型广1、财物交付2、金钱支付厂作为的给付3、服务提供4、工作成果之交付（物化的劳动成果）S5、权利移交一不包含财物交付 ，而就是单独移转特定权利的行为 （如移交债权、知产权）j单纯不作为的给付一债务人“应当

4、不为她能为”的行为容忍的给付一债务人对于某种通常不应容忍的状态而依据债务应当容忍的给付不作为白给付一可分给付：性质上能够分为数个给付且不损害债权实现损害事实因果关系三、缔约过失缔约当事人一方违背诚实信用导致合同不成立、无效，使对方受到损失的过失行为成立要件：违背诚信缔约方过失4合同不成立一对方受损失四、单方允诺表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示成立要件：1为自己设定某种义务单方意思表示 向社会上不特定人类型：悬赏广告、设立幸运奖、遗赠悬赏广告：以广告的方式公开表示对于完成一定行为之人，给予报酬的意思表示成立要件：1、以广告方式公开向不特定的人作出意思表示2

5、、须指定需要完成的行为3 、须有给付报酬之意思效力：行为人完成指定行为，广告人债务生效，行为人对广告人有报酬请求权撤销：方式原则上应与原广告相同1、悬赏广告被撤回的，自始不生效力，在撤回前已经开始实施但未完成行为者，无报酬请求权2、广告人撤回广告致使已经开始实施但未完成指定行为者受到损失的，赔偿损失（除非广告人能证明其不能完成指定行为）优等悬赏广告：数人分别完成指定行为的，广告人只向被评定为优等者支付报酬的悬赏广告五、无因管理没有法律规定的或者约定的义务而为她人管理事务性质：事实行为一其行为没有意思表示 ，故不构成法律行为社会功能：权衡个人事务应由个人自由决定的个体利益与在一定条件下干涉她人事

6、务所体现的社会共同利益二者的关系，以期将此两种利益达到最大限度的契合无因管理代理都就是为她人管理事务管理人没有法定或者约定义务代理人负有法定或者约定义务事实行为,不耍求管理人具有完全的行为能力法律行为，要求代理人具有完全的行为能力事务管理可以就是事实行为，也可以就是法律行为代理的事务须为法律行为制度规范的就是存在于管理人与本人之间的权利义务关系制度重在规范代理人与被代理人与第三人三方之间的权利义务关系管理人仅需具有管理意思代理人须具有将行为的法律效果归于被代理人的意思，且必须将此种效果意思表示出来而为第三人知悉管理人可以同时为自己的利益而为管理代理人不得自己代理无因管理无权代理都不负有法定或者

7、约定的义务，都具有为她人管理事务的意思符合本人的利益与社会共同利益，因而为合法行为违反被代理人的意思，侵害了被代理人自行决定与处理自己事务的权利，因而不具有合法性制度要解决的就是管理人与本人之间的权利义务关系制度要解决无权代理行为的法律效果的归属问题具有上述无因管理与代理在性质上的区别构成要件：无法定约定义务广1、须为合法事务2、须非本人专属的事务3、须不属于非经本人授权不得办理的事务4、须为她人的事务：5、须适于发生债的关系为她人管理的意思务管理她人事务不违反本人意思（宗教上、社交上的事务不够成无因管理）法律效果：1、阻却违法一干预她人事务，必侵害本人某方面的权益，本应侵权，但以为她人谋利为

8、目的或为维护公益，故法律使其具有阻却违法性，成为合法行为2 、管理人负担的义务管理开始时通知本人；适当管理；继续管理；报告及计算3 、管理人的责任债务不履行责任一管理人对本人负有义务，并应就其事务管理行为所致本人的损害，以有故意或过失时为限，负其责任；侵权责任一在管理过程中，管理人因故意或者过失不法侵害本人的其她合法权益时，应负侵权责任4、本人负担的义务偿还必要费用：清偿必要债务；赔偿损害5 、管理事务的承认类型：1、适法的无因管理主观适法：管理事务利于本人且又不违反本人明示或可推知意思的无因管理客观适法：管理事务违反本人的意思，但管理就是本人尽公益上的义务或履行法定抚养义务的无因管理2、不适

9、法的无因管理一管理人无法定或约定义务而为她人管理事务，但其管理违反本人意思3、不真正无因管理一误以她人事务为自己事务而为管理或明知系她人事务而作为自己事务管理六、不当得利没有合法根据而取得利益，致她人受有损失的事实性质：法律事实一可因人的行为或自然事实引起社会功能：追求社会的实质正义不当得利侵权行为使受益人返还不当利益的方式恢复当事人之间因不当变动而受到破坏的利益平衡（社会功能）对侵权人的行为给予法律上的否定性评价，并使受害人因侵权行为所受的损失得到补偿（社会功能）不考虑受益人的主观过错以行为人的故意或过失为要件必须要取得不当利益获得利益/未获得利益诉讼时效较长（多数国家）诉讼时效较短（多数国

10、家）与无因管理：1、社会功能不同2 、根据与构成要件不同3 、当事人所负担的义务性质不同与合同责任：不承认物权行为无因性下，合同无效或被撤销后，一方取得的财产因基础行为无效，该方当事人不能取得财产的所有权 ，对方可依所有物返还请求权请求返还，不适用不当得利 的规定构成要件：一无法律上原因一受有财产上的利益 她人受有损失（积极增加、消极增加） 因果关系（直接因果说；间接因果说）类型：1、给付不当得利 一欠缺给付原因（目的），受益人不得保有受领之给付利益的不当得利自始欠缺给付原因一 1）非债清偿；2）作为给付的原因行为未成立、无效或撤销给付原因嗣后不存在给付目的不能达到给付不当得利请求权的排除：履

11、行道德义务而为给付清偿期到来前之清偿明知无给付义务而交付财产因不法原因交付的财产2、非给付不当得利 一基于给付以外的事由而发生的不当得利基于受益人行为发生的不当得利一2）3）4）基于受损人行为发生的不当得利基于第三人行为发生的不当得利基于自然事件发生的不当得利1）无权处分她人之物；无权使用或消费她人之物；擅自出租她人之物；侵害她人知识产权或人格权（如误将她人的家畜饲养）（如第三人以甲的饲料喂养乙的家畜）（如大水将甲的鱼冲到乙的池塘）基于法律的直接规定发生的不当得利（如不动产的添附）法律效果：1、不当得利返还的主体一请求权的主体，为受到损失的人、不当得利返还的客体一返还原物为原则，价额偿还为例外

12、返还原物一包括：1）原物的用益（如孳息）2） 基于权利之所得（如原物为债权，其所受白清偿）3） 原物的代偿（如原物被征收而取得的补偿金）价额偿还一受益人受领的利益，依其性质或其她原因不能返还的，受益人应返还其价额3、返还范围善意受益人的返还范围一以现存利益为限，不存在者，无需返还恶意受益人的返还范围一受领时所得之利益；附加利息；损害赔偿第五章之一债的效力、债的效力债所特有的保障债务清偿、债权实现的法律之力解释：1、就是法律之力，具有强制性；2、为债所特有一 1）具有相对性2） 就是保障“给付利益归属债权人”的法律之力3） 包括债权的效力与债务的效力4） 有债务人抗辩权的效力5） 有形成权的效力

13、分类：一般效力：各种债的共同的效力特殊效力：某种债所特有的效力（如双务合同的先履行抗辩权）对内效力：债对债权人与债务人的效力对外效力：债对第三人的效力（如债的保全时）主要效力：债权具备的对给付利益的实现发挥主要作用的效力（如给付利益受领力）从属效力：债所具有的对给付利益的实现起辅助作用的效力（如债务人的注意义务）积极效力：债权的效力 最重要的分类消极效力：债务的效力历史发展：1、债的效力由及于债务人的人身到仅及于其财产2） 、债的效力范围逐渐扩张-1）逐渐承认为第三人利益的合同2)债的保全制度趋于完善3） 租赁权物权化4） 不法侵害债权理论的创立5） 债务人依诚实信用原则发生对第三人的义务3

14、、债的效力的内容有所扩张4 、法官取得对债的效力予以修正的权力二、债务的效力债务人承受的须依债为给付的法律约束力特点：1、债务的内容具有特定性2 、债务不许永久存在3 、有完全债务与不完全债务之分4 、除给付义务以外，尚有附随义务及不真正义务三、债务的种类（之一）主给付义务：债所固有、必备的并决定债的类型的基本义务（主债务）从给付义务：债所确定的不具有独立意义、从属与辅助主给付义务的义务（从债务）（如买卖合同中出卖人向买受人提供商品说明书的义务）附随义务：在债的发展过程中，依据诚实信用原则产生的照顾、告知、保护、协助、保密、忠实、注意等义务的总称（如对标的物可能发生的特殊现象，出卖人应准确告知

15、）附随义务主给付义务随着债的发展而不断形成的自始确定，并决定债的类型与内容无对待给付义务多数主给付义务都有对待给付义务仅发生损害赔偿责任/、履行主债务的构成实质、根本的债务不履行附随义务从给付义务随着债的发展而启义化在债的成立时已经确定为某种特定行为违反附随义务一般对主债权不产生实质影响违反从给付义务的对主债权实现有实质影响没有强制执行效力，只能请求损害赔偿违反的,可请求法院强制义务人继续履行通常依诚信原则而产生一M由法律规定或当事人约定产生四、债务的种类（之二）原给付义务：债原本包含的给付义务（第一次义务）次给付义务：债中原来不包含，后来由于某种原因，从原给付义务演变而来的给付义务（第二次义

16、务）（如未按照约定交付标的物，发生违约金支付义务）先合同义务：当事人在缔结合同过程中依法负担的照顾、告知、保护、保密、诚实信用等义务（法定）（违反此义务损害的就是对方的“信赖利益”，依法负有“缔约过失赔偿责任”）后合同义务：当事人在合同之债消灭后，依法定或约定多负担的、旨在维护给付的效果或协助对方处 理合同消灭的善后事宜的义务（法定或约定）（违反的，构成债务不履行损害赔偿责任）先合同义务后合同义务附随义务都包括告知、保密、协助等义务违反都发生损害赔偿法定法定/约定法定台向成立前合同消灭后合同之债中五、不真正义务债权人对自己利益的维护照顾义务特点：1、当事人依法负担的防止自己损失的注意义务2 、

17、没有给付、没有强制执行效力3 、不发生损害赔偿责任、义务违反者自受其害4 、就是独立的法律义务，不就是债务（因为债务以给付为要素，以可强制执行为基本属性）六、债权的效力债权所具有的实现“给付利益归属债权人”的法律之力内容：1、债权的请求力一债权人有依其债权请求债务人履行债务的效力2、债权的执行力一当债务人不履行债务时，债权人有权通过执行程序强制实现其给付的效力3、债权的保持力一债权人有保持所受给付利益的效力（受领保持力）第五章之二债的效力一、债的履行当事人依债的内容为给付与受领给付履行原则：1、全面正确履行一履行的主体、标的、数量、时间、地点、方式等都要符合债的内容2 、诚实信用原则一债务人在

18、履行债务时，应当维护债权人的利益二、债不履行债权未实行、债务未履行的各种现象原因:1、债务人原因-债务人不履行债务3 、债权人原因-债权人不履行必要的告知、协助、配合义务4 、第三人原因5 、不可抗力6 、情事变更归责原则 : 无约定或法定的免责事由 , 即应承担责任（ 给付不能、给付迟延、给付拒绝、不完全给付 ）给付不能-因一定原因所导致的债务人不能为给付类型 : 事实不能与法律不能;自始不能与嗣后不能;客观不能与主观不能;全部不能与部分不能;永久不能与一时不能效力：1、不可归责于债务人的-债务人免除履行原债务的义务，且不承担债不履行的责任在双务合同 , 债权人免除对待给付的义务; 债权人已

19、为的给付债务人应当返还, 否则构成不当得利债务人因给付不能对第三人有损害赔偿请求权的 , 发生债权人的代偿请求权（ 即债权人向第三人主张代偿请求）因不可抗力导致给付不能的 , 债务人负有及时通知债权人的义务与合理期限内提供证明的责任2 、可归责于债务人的-给付全部不能的，可请求损害赔偿给付部分不能的 , 可履行部分仍履行; 不能履行部分损害赔偿双务合同中 , 债权人对不能履行部分可解除合同或相应减少自己应给付部分给付迟延-对履行期已满而能给付的债务，因可归责于债务人的事由而未为给付所发生的迟延构成要件：债务有效-届至未履行-给付可能-可归责效力:1、对一般债务-在合同之债，债权人得解除合同债权

20、人可申请强制执行债权人有损害赔偿请求权 （ 包括因给付迟延而发生的各种损害）、对金钱债务-应当继续履行，且不改变原定债务金额（无论升值贬值）有利息的,不免除迟延期间利息；无利息的，得请求迟延利息给付拒绝一债务人在债成立后履行期届满之前，能为给付而明示地表示不为给付的意思表示构成要件：应履行的债务一给付可能一明示或默示的不履行的表示故意4过失效力：1、履行期届满时拒绝-1）申请强制执行；2）请求损害赔偿3 、履行期届满前拒绝- 1）解除合同；2）请求损害赔偿不完全给付一债务人虽然履行，但其履行有瑕疵或者给债权人造成其她损害（人身、财产）的情形构成要件：为履行债务一为给付一不符合内容一可归责类型:

21、1、瑕疵给付：存在不符合债的内容的缺陷，因而减损或丧失其应有价值或效用的不完全给付（如交付有传染病的家畜，使家畜的价值减少）4 、加害给付：因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其她利益受到损害（如因债务人交付有传染病的家畜，致使债权人的其她家畜受传染而死亡）（前者只损害债权人的履行利益；后者既损害履行利益，又损害债权人的固有利益）效力：1、可补正的一可请求补正5 、不可补正的一为瑕疵给付的，发生债务违反损害赔偿责任为加害给付的，同时发生债务违反与侵权的损害赔偿责任四、受领迟延受领一接受债务人履行的行为在通常，f#况下，受领为债权人的一种权利，特殊情形下，亦可法律规定或双方约定为义务受领迟延：债

22、权人对债务人的给付或已提出的给付，因己方原因，未为受领、不能受领或未为必要协助，以致给付未完成的事实成立要件：已届履行期一债务人依债给付债务履行须协助）债权人未受领效力：1、债务人的注意义务减轻6 、债务人停止支付利息7 、债务人缩小孳息返还范围 （仅须返还已收取的孳息，对以后所生的孳息，不负收取义务）8 、债务人得请求标的物的保管费用与因受领迟延而增加的必要费用9 、债务人有权采取合法方式消灭债的关系（如动产提存）10 、债权人负担标的物毁损、灭失的风险第六章债的保全、债权保全权债权人享有的、当债务人不当减少责任财产损害债权时，得通过法院采取措施保护其债权安全的权利债权对外效力的表现，属于实

23、体权利、代位权债务人行使债权时发生懈怠而对债权人造成损害的，债权人以自己的名义代债务人行使其债权的权利性质：1、代位权就是实体法上的权利而非诉讼法上的权利（并不就是扣押债务人的财产）2 、代位权就是为自己的目的居于她人之位代她人行使权利的权利3 、代位权就是一种法定的权利4 、代位权就是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权代位权代理权以自己的名义以被代理人的名义卜般情况下，代位权人具有原告资格般情况下，代理人不具有原告诉讼资格发生的基础来自法律的直接规定发生基于本人的委任或指定代理、法定代理的规定法律效果由债权人承担_|法律效果在一般情况下归于被代理人与管理权：管理人行使管理权

24、时需从本人利益出发而为事务之管理。债权人依其代位权行使债务人对第三人的债权，客观上有利于债务人，实际上就是债权人为实现自己的债权而行使的。（通说认为就是广义的管理权 ）与形成权：形成权的实现仅需当事人一方意思表示即可，无需相对人义务的履行。而代位权引起民事法律关系变更需次债务人履行义务。与请求权：代位权并不就是对于债务人与第三人的请求权。在内容上，代位权就是为了保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的责任财产也可以行使代位权王利明的观点：代位权作为一种法定债权的权能 ，即不就是债权请求权，也不就是形成权。实际上就是债权人行使她人权利为内容以保全自己债权的一项权利。由于此种权利必须

25、通过提起诉讼才能行使，因此它又就是一种特殊的实体法上的权利。 构成要件二非专属T；债权债权合法且至清偿期-债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害。债权有不能实现的危险三、代位权的行使及效力行使主体：债权人本人以自己的名义行使，同时应尽善良管理人的注意行使范围：以保全债权的必要范围为限行使方式：1）直接行使；2）通过人民法院行使（我国立法采后者）效力：行使代位权的债权人得直接就次债务人的财产获得清偿（我国立法模式）对债权人的效力：债权人可直接从行使代位权中获取利益对债务人的效力：1、债务人的债务消灭2、债务人的债权中，与代位权价额相当的部分消灭对次债务人的效力：1、不得以其与代位权人之间无债务

26、关系为由对抗代位权人2、其对次债的债权人有抗辩权的，也的对代位权人进行抗辩四、撤销权债权人享有的、当债务人处分责任财产损害其债权时，得请求法院撤销该行为的权利（属于撤销她人行为的撤销权 ）撤销权：1、撤销自己行为的撤销权一可撤销法律行为中的撤销权2、撤销她人行为的撤销权一债权人的撤销权性质：“折衷说”一兼有撤销债务人损害债权的财产行为与请求第三人返还债务人财产的权利构成要件：债务人与受让人假魁意（主观要件）请求权须在债权成立后一债务人诈害债权的行为一对债权人造成损害j（包括以明显不合理低价（有偿）、无偿减少）债务人有偿转让财产的，兼备主客观要件时，撤销权才成立（如，以合理价格交易，不成立撤销权

27、）债务人无偿转让财产的，不要求有主观要件，只要具备客观要件五、撤销权的行使及效力行使主体：债权人以自己名义，以原告之诉讼地位行使诉讼被告人：1）债务人以单方行为减少财产的，以债务人为被告2）以双方行为减少财产的，以债务人为被告，以受益人或受让人为第三人行使范围：以债权的价值额为限行使的费用负担：由债务人负担效力：对债务人：被撤销的行为自始无效对第三人：所受利益返还债务人；有偿取得的，返还时对债务人享有价款返还请求权对债权人：行使撤销权的债权人没有优先受偿权，无权向第三人请求清偿（撤销权彳T使后，其财产仍归债务人）六、除斥期间撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。（一年后对方即

28、有抗辩权）自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。债务人行为债权人知道撤第七章债的移转、债的移转债权、债务因特定原因在不同主体之间移转就是债的主体的变更，就是债的变更（广义）的主要类型性质：就是相对性财产权流通转让的形式，就是债权、债务交易的方式之种类:病权让与J债务承受债权债务的概括承受广因法律行为的移转一单方行为、双方行为因法律规定的移转一继承、合同当事人地位的概括承受、连带债务人清偿债务后的内部求偿权保证人的求偿权（该权利实际为债权人让与之债权 ）；保险人的求偿权因裁判的移转一司法判决特定承受：债权债务的单独移转I概括承受：债权、债务因特定法律事实而作为整体，归属一

29、人（如法人合并、继承）、债权让与不改变债的内容，债权人将其可转让债权转让于受让人的法律行为特点：1、就是债权处分行为2 、债权须具有可转让性3 、就是不要式行为4 、就是不要因行为债权让与合同：让与人同受让人订立的以让与特定债权为内容的合同生效要件：具有可让与性有特别规定或多I别约定的依规定或约定有效存在的债权,且债权的让与不改变其内容一双方达成合意一通知债务人受让人同意时, 效力不全的债权也可让与:效力待定的债权 ; 可撤销的债权 ; 诉讼时效届满的债权; 附条件的债权让与的限制：依合同性质不得车t让的债权-1、基于当事人之间特殊信任关系的债权2 、专属特定债权人的债权3 、不具有独立性的从

30、债权4 、债权人变换导致给付内容随之改变的债权 （ 如医疗合同 ）5 、不作为债权当事人约定不得转让的债权-如债权证书上有禁止让与记载时法律规定不得让与的债权-如建设工程合同让与的效力 : 让与人与受让人之间 :1 、债权由让与人移转于受让人2 、依附于原债权的从权利 , 一并随主债权移转3 、应将债权的证明文件全部交付受让人、有关主张债权的一切必要情况告知受让人4 、让与人对让与的债权,一般负瑕疵担保责任让与当事人与债务人之间 :1 、债权让与对债务人一般以通知为生效要件 （ 到达主义 ）2 、法律特别规定或依交易习惯可自由让与的债权 , 自由让与须债务人同意的债权让与, 采债务人同意原则3

31、 、受让人自受让成立后 , 代替原债权人成为新债权人原债权人与债务人之间的债权债务关系消灭4 、债务人向新债权人承担的债务履行义务仅以对原债权人所承担的义务为限5 、债务人对于原债权人的一切抗辩权对新债权人均能行使6 、债权让与通知非经受让人同意,不得撤销对债权本身 :1 、债权让与具有无因性2 、可导致时效中断的效力 （ 其含有权利人主张权利之意）三、债务承担不改变债的内容,债务人将其负担的债务移转于第三人负担种类：免责的债务承担：第三人承受债务人的地位-一般所说的债务承担并存的债务承担: 第三人加入债的关系而与债务人共同负担债务性质 : 不要因行为; 债务承担合同一经成立,债务即行移转原因

32、：直接基于法律规定一继承单方法律行为一附义务的遗赠第三人与债权人之间或者第三人与债务人之间订立债务承担的合同 四、免责的债务承担构成要件：须有可移转的有效债务一须有以债务承担为内容的合同一须经债权人同意（无须原债务人同意，仅通知即可）法律效力：1、承担人取代原债务人成为新债务人2 、从债务一并移转3 、第三人提供的担保，除第三人同意外，因债务承担而消灭4 、新债务人得主张原债务人对债权人的抗辩权（即抗辩权一并移转）5 、新债务人对原债务人的抗辩权，对债权人无效（抗辩事由仅存在于其双方间）6 、新债务人不得主张原债务人的抵销权（原债务人的抵销权不在债务范围内）五、并存的债务承担法律效力：1、债务

33、人不免除债务，债务不因承担人的加入而有变化7 、承担人与债务人成立连带债务关系8 、承担人得主张原债务人对债权人的抗辩权（分享抗辩权）9 、承担人不得以对原债务人的抗辩事由，对抗债权人（抗辩事由仅存在于其双方间）免责的债务承担并存的债务承担承担人取代原债务人地位，独立负担承担人与原债务人共同负担，相互间连带债务关系原债务人免除债务，退出债务关系原债务人地位无变化第三人承担债务以债权人同意为生效要件第三人加入通知债权人即可，无须其同意六、债权债务的概括承受第三人依约定或者法律规定，一并承受她人的债权、债务发生原因：1）法律行为一意定概括承受（如以合同进行债的概括承受 ）10 法律规定一法定概括承

34、受（如概括继承被继承人的遗产）类型：1、合同承受一承受人承受让与人的合同当事人地位，一并承受让与人的合同债权与债务（合同承受一般基于当事人之间的合同发生，有时也可基于 法律的直接规定 而发生） 一（如根据合同法229条，买卖租赁物时，基于买卖不破租赁，买受人除可取得物的所有权外，还承受该租赁物上原已存在的租赁合同关系的出租人的权利义务，此种合同权利与义务的概括移转并非基于当事人的意志，而就是基于法律的直接规定，因而属于法定移转）生效要件：合法有效双务合同一让与人与承受人达成合同承受的合同一对方当事人同意（单务合同只能产生特定承受）（因其中有债务承担，以债权人同意为要件）效力：1、承受人取得让与

35、人的一切权利与义务，让与人完全脱离合同关系2、因合同承受为无因行为，承受人得对抗原合同当事人的事由，不得用以对抗对方当事人（因为抗辩事由仅发生于让与人与承受人间）2 、企业合并一原存的两个或两个以上的企业合并为一个企业企业合并中的债权债务移转，属于法定移转，因而无需相对人同意，依通知或公告而发生效力3 、其她法定概括承受（如法定继承）七、债的变更（狭义）不改变债的主体而仅改变债的内容的情形要彳:.须有债的内容变磔.原已存在有效债的关系 七工兄会变更后的债的关系应当有效须依法定方式内容：标的物、数量、履行期限、地点、价格、附条件、担保、违约责任的约定、利息方式：1、法律规定（如债务不履行时，原债

36、务变更为损害赔偿的债务 ）4 、依法院或仲裁机构的裁决（如暂时无力偿还的债务，法院可以裁判分期偿还）5 、由债的双方当事人达成变更债的协议效力：1、使债的内容发生改变，而成为债务履行的新的根据2、变更的效力原则上仅对未履行的部分发生，对已履行的部分没有溯及力，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外第八章之一债的担保债的担保当事人为确保债权实现，依约定或法律特别设定的保障措施。一一般担保：无须特别设定、伴随债的成立而自动成立、以债务人的全部财产进行的担保特别担保：当事人特别设定，以债务人的特定财产或由第三人以其全部财产进行的担保，债务人不履行债务，债权即无法担保的必要性一债权就是以信用为基础的、

37、相对性、期待性的财产权实现，因此有必要用另外一个可靠的财产权利，保障债权的实现类型：物的担保：在债务人或第三人的特定物上为债权人设定担保物权的担保（抵押、留置）人的担保（信用担保）:由第三人为债务人提供保证，在债务人不履行债务时由该第三人连带清偿或者补充清偿的担保（保证关系）l金钱担保：由债务人向债权人支付一定金钱，担保其债务的履行（定金担保）法定担保：依法律规定而设定的担保（留置、建设工程价款的优先受偿）一 1、须充分法律规定的条件才可成立，无须当事人约定2、根据法律的规定发生效力L约定担保：当事人以约定所设定的担保一1、当事人以合同约定2、按照担保合同发生法律效力普通法上的担保：民事普通法

38、所规定的，适用于普通债权、债务关系的担保特别法上的担保：民事特别法规定的适用于特种债权、债务关系的担保本担保：为担保主债权实现所设定的担保反担保：第三人为担保人时，被担保的债务人为担保人提供的担保一担保人防止为债务人担保而受其损害的手段第八章之二债的担保一、保证第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人履行债务的担保方式一1、保证就是一种双方的民事法律行为2 、保证人就是债务人以外的第三人3 、保证就是约定于债务人不履行债务时由保证人依约定履行或者承担保证责任的行为法律特征：1、保证具有从属性一保证的存在从属于主债保证担保的范围以主债的范围为基准主债权的移转保证原则上移转保证债务随主债

39、务人债务的存在而于保证期限内存在，如果主债务移转，保证债务原则上消灭主债务因清偿等原因而消灭时，保证债务也随之消灭2、保证具有相对独立性一保证人可就一部分债务成立保证主债务不附条件的，保证债务可以附条件可基于保证合同发生抗辩权债权人可单独免除保证人的保证债务保证合同无效的，主合同的效力不受影响3 、保证合同具有无偿性一债权人与保证人之间给付对待上的不对等4 、保证具有单务性5 、保证具有补充性一对主债务的一种补充、保证合同保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议一单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同、附从性合同主体:1、债权人2、保证人- 1）保证人要具有相应

40、的民事行为能力2）保证人就是否具有代为清偿债务的能力并不影响保证合同的效力一主债务人不得同时为保证人国家机关原则上不得为保证人一例外:经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人（主体资格、清偿能力原因）一但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证股份有限公司与有限责任公司的财产不能由公司的工作人员擅自作保证财产，除非具备公司法规定的条件（因其财产为股东或出资人所有 ，或损害她们权益）客体：保证人承担的保证债务内容:1、被保证的主债权种类、数额2、债务人履

41、行债务的期限3 、保证的方式4 、保证担保的范围5 、保证的期间6 、双方认为需要约定的其她事项形式：书面形式三、保证方式一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任一般保证连带责任保证保证人对债务负担补充保证责任保证人对主债务负担连带清偿责任保证人有先诉抗辩权保证人没有先诉抗辩权诉讼时效自债权人对债务人提起诉讼或仲裁后、判决或仲裁滋;决生效之日起起算诉讼时效自债权人在保证期间内请求保证人清偿保证债务之日起

42、起算四、保证责任保证人应当承担的法律责任内容:1、可代为履行（只有非专属性的债务，才可由她人代为履行）7 、可负担债务人不履行债务应承担的责任（ 当事人约定不明的，应为后者）范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任注意:基于保证的附从性要求，约定的保证担保的范围不得超出主债务的数额！五、保证的效力保证人与债权人之间：债权人的权利：请求保证人履行保证债务的权利一般保证：经对债务人的财产强制执行仍不能清偿债务的，有权请求保证人清偿连带保证：有权直接请求保证人代债务人清偿债务保证人的权利：1、主张债务人权利的权

43、利- 1）主债务人的抗辩权一主张债权未发生主张债权已消灭主张债务人履行债务主张诉讼时效届满2） 主债务人的其它类似权利一撤销权与抵销权2 、基于一般债务人地位应有的权利一保证就是否成立、无效、撤销、消灭等抗辩一在保证关系中，保证人就是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有3 、基于保证人的地位特有的抗辩权一先诉抗辩权（一般保证）例外（不得彳T使）:1）债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的2） 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的3） 保证人以书面形式放弃前款规定的权利的保证人与主债务人之间：1、履行了保证债务的保证人，对债务人有追偿权成立条件：保证人向债权人承担了保证责任因保证人承担了保证责任而使主债务人免责须保证人的履行尽到了应有的注意义务，没有过错2、在特定情形,保证人对债务人有预先追偿权保证人依法享有的、在法定事由发生时得于清偿保证债务之前，向债务人请求偿付其将来清偿主债务所支付财产的权利人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权3、保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权（即使实际清偿额大于主债权范围）保证与物的担保的关系:（即主债权既有物的担保又有保证时）1、有约定的，债权人应当按照约定实现债权2、没有约