民事证据民事证据法典化的价值确证难题解析下的应用

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1、-民事证据法典化的价值确证与难题解析下四、民事证据法典化的难题及其抑制从上述诸功能价值的全面提醒中，已不难就民事证据法典化的法制工程获得共识。然而这仅仅是问题的一方面;问题的另一方面在于，民事证据法法典化还面临着诸多难题。这种难题不仅来源于立法技术方面，更多的还在于立法内容的选择上面。具体而言，民事证据法典化的难题主要有以下表现：(一)立法模式上的抉择难题。民事证据既然要法典化，则首先要答复的一个问题是，它应该采用怎样的立法模式?具体地设问：民事证据法法典化是单独进展抑或与其它诉讼证据法典化同时合并进展?对此有两种观点：一种观点认为应当采用“统一证据法模式，在该模式中，三大诉讼证据法均包括于当

2、中，同时也包括适用于仲裁、调解、公证等领域中的证据法。另一种观点认为，证据立法应当分别进展，尤其是民事证据法与刑事证据法应当分设。笔者赞同后一观点。理由主要在于：其一，刑事诉讼与民事诉讼的性质不同，其证据制度也不能混淆。刑事诉讼是一种公权诉追机制，公、检、法三家在追诉犯罪中既有分工又有合作，它们对证据的各个环节实行分而治之，表达的乃是证据收集和判断上的职权一体化主义。这种机制与民事诉讼以当事人为本位的证据法律制度体系是极不一样的，甚至是冰炭难容的。其二，证据制度上的个性远远大于其共性。民事诉讼证据与刑事诉讼证据在制度规*上固然存在着诸多共同点，如关于证据的种类、*些证据规则等等方面，确然有一些

3、相似乃至一样的规定，但是，它们在证明领域存在着极大的差异，如关于证明主体、证明责任的配置、证明标准以及免证事由等等方面均存有大量差异，采用原则与例外条款的配置模式难以处理。尤其是，在同一个法律文本中，终究以刑事诉讼证据为主线还是以民事诉讼证据为主线加以规*，不容易做出简单答复。民事诉讼证据的复杂性更加突出，民事诉讼证据的规*性设定要始终照顾民事实体法的要求，同时，民事诉讼证据还有大量的民间规则乃至地方性惯例需要遵循。因此，在这一个层面，我国证据立法应当采用英国模式，而不具备采用美国模式的条件。按照英国模式，民事诉讼证据和刑事诉讼证据应当分别立法，不宜混在同一部法典中加以规定。采用此一立法模式的

4、国家还有普通法系的澳大利亚、新西兰等等国家。其三，采用分别立法还可以很容易地将行政诉讼证据、仲裁证据、调解证据、公证证据等合并在同一部民事证据法典中加以规*。因为，行政诉讼证据、仲裁证据、调解证据、公证证据等在法律属性上与民事诉讼证据*小异，不存在根本性差异，因而具有可合性。与此不同的是，如果采用统一立法模式，则必然会因这些证据制度与刑事诉讼证据之间存在着的性质差异，而难以融合;同时，将这些证据规*融合其中，也会冲淡刑事诉讼证据的独特属性。最后，证据法定化程度不同，决定二者应当分设。刑事诉讼证据的各种规定，因其具有强烈的公权力职能的色彩，而必须采用程序法定主义，将它们的内容具体地加以规定。与之

5、不同的是，民事诉讼证据则可以规定大量的意定条款，如证据契约、证据选择权等等，将证据法中的大量内容授权给当事人自己视案件解决需要加以设定。从现在的刑事证据立法理论研究来看，学者们根本上已经达成共识，认为刑事诉讼证据难以从刑事诉讼法中别离出去;一旦别离出去，刑事诉讼法的内容就被抽空了。因此虽然有学者提出了“刑事证据专家建议稿等等2，但根本上还是将它作为对刑事证据做出集中化规定的一种理论倡导，就其实质而言乃是一种研究刑事诉讼证据的方法论，而不是主*将刑事证据的内容从刑事诉讼法中分化出来，更不是主*单独制定“刑事诉讼证据法。最后值得一提的是，有的学者目前已经提出了“统一证据法(专家建议稿)3，这无疑对

6、统一证据法的理论研究是一种奉献，一定意义上推动了证据法学理论体系的跨学科整合步伐。但是，笔者认为，制定统一的证据法难度较大，如果说将来有可能化为现实的话，则现在提出此一立法规划似乎为时过早，条件尚不成熟。事实上，作为最高司法机关的最高人民法院在就证据制度作司法解释时，也放弃了制定统一证据制度的努力，而分别制定了?关于民事诉讼证据的假设干规定?(2002年4月1日实施)和?关于行政诉讼证据假设干问题的规定?(2002年10月1日实施)。这对理论上研究我国的证据立法模式不无启发意义。(二)民事证据法的可分性难题。民事证据法倘假设要制定，首先遇到的一个问题乃是，民事证据法是否具有可分性，以及，民事证

7、据法一旦制定是否民事诉讼法就被架空的理论瓶颈，因此必须要对它做出认真的分析和解答。笔者认为，民事证据法的内容具有可分性，也就是说，将民事证据法的内容从民事诉讼法中别离出来，不仅在理论上是可行的，同时在实践中也有先例可以作为佐证。从理论上说，民事诉讼法固然可以将证据制度的内容作为其一局部规定于其中，大陆法系国家普遍的做法就是如此;然而，将民事证据制度规定在民事诉讼法中的立法成例，并不能作为民事证据法不能独立化的立法障碍和理论障碍，就像大陆法国家的强制执行法原来也规定在民事诉讼法中、后来也随着实践的需要别离了出来一样，民事诉讼法的立法构造和内容组合是可以根据实践情况而加以变动的，这是符合唯物辩证法

8、的观点。存在于这里的关键有两个：一是在理论上说，证据制度是否具有独立性或者相对独立性?这个问题必须首先答复。二是独立的证据制度内容是否已在量上多到一定程度，以致于产生了别离的必要性?这第二个问题无需做过多的分析，其必要性是毋庸置疑的。这里仅分析第一个问题。证据制度是否具有可分性?笔者对此所给出的答案是肯定的。这可以从诉的构成上看。传统上认为，诉具有程序意义上的诉和实体意义上的诉两层含义。这是大陆法国家的传统理论观点;英美国家并无此种区分。应当说，诉的此种“二分法理论对于民事诉讼程序的独立化开展起到了重要的历史作用，但是这种理论到了现代社会却有进一步反思的必要。在现代社会的诉讼构架中，程序的本位

9、意义非常突出，程序的正义性决定着实体的正义性。在此种理论背景下，再将程序意义上的诉和实体意义上的诉并列，实际上就贬低了程序的作用。因此，程序法应当具有母法的根底意义，在此根底上，再分出实体意义上的诉和证据(事实)意义上的诉。如果套用传统的诉的分层理论*畴，可以认为，在现代意义的民事诉讼中，诉有三层含义，其中程序意义上的诉具有本位性和根底性，实体意义上的诉和证据意义上的诉都栖息于程序意义上的诉之上，程序意义上的诉乃是实体意义上的诉和证据意义上的诉的母体。民事诉讼法是规*程序意义上的诉的，民事实体法是实体意义上的诉的作用对象，而调整证据意义上的诉的法律规*应当是证据法。从这个意义上说，在现代民事诉

10、讼的程序本位理论背景下，证据法确乎有独立存在的必要。同时，也正是在这个意义上说，大陆法国家将证据法和程序法合二为一的立法模式，所契合的乃是其实体法本位主义的法律体系哲学观。因此之故，在我国倡导单独建立民事证据法，其意义绝非仅仅限定于其篇幅的大小或者内容的繁简，而更在于它昭示着一个新型的法律体系构架的形成，标志着一个迥异于传统的诉讼构架的形成。(三)立法内容的边界难题。在该法中，哪些内容可以而且应当被包含当中?这是民事证据立法的内容边界问题。对于这个问题，应当从这样几对关系*畴的解析入手作出答复。其一，民事证据法与民事实体法的关系。粗看之下，民事证据法调整的是纠纷事实的发现问题，民事实体法调整的

11、乃是纠纷处置实体标准的适用问题，在法院裁判的三段论架构中，实体法提供大前提，证据法提供小前提，二者之间可谓泾渭清楚。然而这仅仅是外表现象，实质在于民事证据法受到民事实体法的深刻影响，这种影响主要表现在：一方面实体法中蕴涵着大量的要件事实，正是这些要件事实的实体化预先设定，方产生了实体法律后果的自然生成。要件事实的主*便转换成需要证据加以证明的证明对象，因此民事证据法中的证明对象就是从实体法中演化出来的，虽然在*围上还要广泛得多。另一方面，作为实体法调整实体权利义务关系的技术手段，证据法的相关内容常常被预先设计。比方，实体法对民事法律行为可能提出特殊的形式性要求，这些形式性要求在进入诉讼后便自然

12、转变为证据的实体合法性要求;不符合实体法的形式要求的证据形式，不具有合法性，因而要受到裁判者的司法排除。裁判者之所以要排除此类证据，否认此类证据的证据能力，其根本的原因乃在于实体法上的预先要求。再如，证明责任的预先分配规则、推定规则、自认规则甚至证明标准的特殊规则等等，都可能成为实体法调整具体法律关系的筹码。由此可见，证据法的相当局部内容都是隐含在实体法中的，对实体法中的证据规*的研究，无疑也是证据法学研究中的应有之义和当然内容。然而，在单独制定民事证据法时，这些内容如何处置呢?显而易见，这些内容依然故我地存在于实体法的缝隙中，证据的立法者在相当大的程度上仅仅能够适应这些实体证据法内容的诉求，

13、而不能根本地改变之。比方，实体法规定了举证责任的倒置规则，民事证据法不能通过特别的规*改变这种业已存在于实体法中的证据规则。当然，同时也应成认民事证据法对于民事实体法的能动反作用，这个作用类似于程序法对于实体法的反向作用和能动效应。比方，证据法可能会授权在特殊情形下，裁判者能够改变法定举证责任分配的规则，而在具体情形下作出特殊的处置，以防止出现“恶法亦法效应。由此来看，民事实体法中有证据规*乃是理之所归，民事证据法的独立化运动不能改变或者不能彻底改变民事实体法对证据规则的预先占有;反过来，民事实体法对证据规则的偶有规定，也绝不能由此得出结论认为，民事证据法就可以被民事实体法吸收了。有一种观点是

14、难以获得认同的，这就是，民事证据法可以作为民事实体法中的一编加以立法上的安排。这种观点没有看到民事实体法和民事证据法的立法视角和立法内容的重大差异，因而是不可采的。其二，民事证据法与民事诉讼法的关系。如前所述，民事证据法在理论上是可以从民事诉讼中别离出来单独立法的，这种理论也有英美国家的立法成例作为佐证。这里尚需进一步探讨的是，民事证据法中应当规定哪些内容?同时，哪些内容应当依然被保存在民事诉讼法中而不必随着证据制度的法典化而同时分拣而出?这在立法技术层面是难以回避的问题，同时也是民事证据立法的内容边界问题。笔者认为，在答复这个问题时应注意两个倾向，或者说应把握两个原则：一是要注意证据立法广泛

15、化的倾向，把握住证据立法与程序立法之间的质的分界。证据制度从广义上说包括证据的实体制度和证据的程序制度，前者规*的是证据能力和证据力的判断标准，以及证明的静态规则，比方有关联的证据方可采纳的规则，便是一个实体性证据规则;证明责任的分配也是一个实体性证据规则。后者规*的是证据运用的方式、方法和过程，如证据交换制度，便是一个程序性的证据制度。民事证据立法仅仅局限于规*证据的实体性内容，对于证据的程序性规则，则依然应当置于民事诉讼法中加以规定。比方在美国的立法中，其规定当事人及其代理律师的收集证据的程序制度，便是一个典型的程序性证据制度，因而它被规定在?联邦民事诉讼程序规则?中，而没有规定在?联邦证

16、据规则?中。英国等其他国家的立法例也说明了这一点。因此，制定民事证据法，其目的主要在于对民事诉讼法中涉及的证据制度从实体内容方面进展合理的扩展，而并不是要将民事诉讼法中但凡涉及“证据字样的制度和程序，一概抽离出来，并由此而给其命名曰“民事证据法。如果这样理解民事证据法的立法功能，那反对论者提出的反驳意见确然是有理由的。诚如美国学者所言：“中国最近的证据制度改革包括了及时提供证据、保全证据，以及当事人对于诉因做出成认或否认的表示。在普通法国家的律师看来，这些要求自从有了程序法和实体法的划分，就一直是诉讼程序的一局部4.通过民事证据立法的独立化过程，一方面可以从理论上促使我们进一步思考民事证据制度

17、兼顾实体和程序两方面内容的辩证关系，另一方面，又有助于从立法例上将民事证据制度独立出来进展实体内容方面的深化和细化。后一点是民事证据立法的主要目标和价值所在。二是要正确处理证据法和证据规则之间的关系，不能将证据法的内容限定得过于狭窄。英美采用的是“规则模式论，其证据法中仅仅规定证据规则，而不规定证据的原则、制度等等，尤其是不涉及证明制度方面的内容。美国学者指出：“在普通法看来，证据法根本上只解决案件实际审理过程中在法庭上采纳和排除证据的问题5.可见，英美的证据法仅仅局限于证据问题，而根本不涉及证明问题。这种立法例可以称为“狭义的证据立法模式。我国应采广义的证据立法模式。也就是说，在证据法中，不

18、仅要规定证据，包括证据能力的判断和证据力评估规则，而且还要规定证明，包括证明的各个环节，如证明主体、证明责任、证明标准等等;不仅要规定证据规则，如非法证据排除规则、书证优先规则等等，同时还要规定证据制度和证据原则等规制性和抽象性内容。如：证据裁判主义的原则、自由衡量的原则、诚信原则、证据共通原则等等。此外，在确定民事证据法的立法边界时，还应考虑的一个问题是，证明的技术性手段和规则是否要在民事证据法中加以规定?笔者认为，这要视各国证据立法的实践成熟状态而定。在我国目前，民事证据法中应当适当规定证明的技术性内容。比方说，对裁判者业已公开的心证，立法可以提示性规定，当事人可以从哪些方面提出质疑的意见

19、，从而促使裁判者适当调整其心证状态。(四)证据立法的刚性与柔性的关系难题。民事证据法典化的过程实质上乃是对成文法优势的信念强化的过程。之所以要将民事诉讼证据上升到法典化的高度，最终所看重的依然是制定法所具有的一般优势，比方制定法具有全面性、可预先性、稳定性、可操作性、司法的一致性等等优势，这些优势无疑也映现于民事证据法典化之中。当然此外，民事证据法典化还有其特殊的优势和功能，这在前述价值局部已有充分阐述。这是问题的一方面;问题的另一方面在于，制定法或成文法也固有一些难以抑制的内在缺陷，这些缺陷自然在证据法典化后的立法形式中，也或多或少地存在着;要通过一部制定法完全杜绝与之而俱来的弊端，这恐怕仅

20、仅是立法者和司法者的一种美好愿望，也是法制领域中的一种神话。更为务实的观点和立场乃是，在对民事证据法典化从而充分汲取其优势的同时，尽量地通过立法技术和内容的恰当安排，抑制其弊端和缺乏。在笔者所设想的民事证据法典化框架中，对于这些弊端的抑制，可以采用的立法技术手段主要有这样几种：其一，“原则论与“解释论。在证据法立法中，我*用英美的独立法制化的模式，将证据法从诉讼法中别离出来，但是，对于证据法本身所采用的模式却有别于英美，采用的乃是法典化的形态。法典化形态的一个典型特征乃是，在证据立法中，其内容除具体的刚性的证据规则外，还有较多的抽象性的证据原则与证据制度。这些原则与制度是证据规则赖以生成的母体

21、性规*，其根本功能乃是作为裁判者适用证据规则的解释指引。因此，原则论与解释论是一物两面的概念，根本原则就是供裁判者做解释时的准据所用的。这是用来抑制证据立法僵硬性和滞后性的重要技术手段。同时，在证据规则缺位时或发生矛盾时，证据原则可以起到填补法律漏洞或者选择适用相宜的证据规则的作用。其二，“选择论与“契约论。在程序公正理论体系的构建中，程序选择权理论是其中的一个重要内容，程序选择论成为程序公正论的构建元素之一。对于证据立法而言，证据规则中也需要利用证据选择权理论来满足当事人在证据适用领域的自主诉求，从而满足其程序公正的愿望。证据选择权理论的适当运用，既是证据立法时代性的需要，同时也是缓和证据立

22、法硬直性的需求。比方说鉴定人的选任，证据立法便可以规定当事人既可以自己选任鉴定人，也可以申请法院选任鉴定人。证据选择论就其实质而言乃是证据契约论的一个具体表现。其三，“例外论 与“裁量论。在民事证据立法中，不可防止地需要使用大量的例外条款。比方证人原则上应当出庭作证，但是在例外情形下，可以不出庭作证，或者可以以书面形式作证。在证据立法中恰当地使用例外条款，无疑是强化证据立法的辩证性和可适用性、从而也是抑制证据立法机械性等局限性的重要立法技术。“例外条款通常都是通过“但书的形式表现出来。与之相类似，在证据立法中还需要贴切地使用“可以、“一般等字样，这些条款实际上就是弹性条款;依据这些弹性条款，裁

23、判者被立法者授权根据判断证据的具体情形，决定是否采用*一特定证据规则。比方说，在证据力的大小判断中，有时就常常需要使用诸如“直接证据的证明力一般大于间接证据、“原始证据的证明力一般大于传来证据等等之类的表述。这些条款的较多采用实际上是不可防止的，因为证据判断中的实际情况是千差万别、形形色色的，立法者仅能根据通常情况，按照一定的经历法则和理论抽象，对证据条款进展设定，而不可能采用断然的语句进展绝对性的构设。这也是证据立法中采用来抑制其绝对主义弊端的常用手法。此外，民事证据立法中还存在着其他的立法难题，如证据立法的平民化与专业化如何权衡的问题、“证据编与“证明编终究何者应优先排列的问题、如何安排事实认定机制及其规则的问题等等，这些问题都是在证据立法中会不同程度上遇到的，也是应当认真对待、妥加处理的问题，囿于篇幅，此不赘述。. z