论公司法性格强行法抑或任意法汤欣

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1、-论公司法的性格强行法抑或任意法.汤欣容摘要：本文分析公司法的根本性格，探讨参与公司制度的各方当事人是否有选择法律规的自由，论证*公司法和股份法中强制性和授权性规的相互关系。对于公司法的性格或性质问题，国外学界在1980年代后期进展了长时间的剧烈论争。公司的合同论者认为公司是许多自愿缔结合约的当事人 股东、债权人、董事、经理、供给商、客户 -之间的协议，而公司法从本质上看则是一套示文本，由于公司规则的公共产品性质，它只能由国家立法和司法机构来提供，也适宜由此类机构来提供。既然公司是当事各方自愿缔结的合约构造，如果这种合约没有造成消极的外部本钱，则法律就应该对之采取尊重和宽容的态度，即公司法原则

2、应当上是任意法。公司法的强行法论则认为经济学上的“合同概念外延远较法学上强调法律认可的责任与义务的“合同为广，经济学界和法学界在“隐含合同概念上的差异更加明显，且公司构造和买卖构造毕竟大不一样，把分散的投资者和发行人之间的关系或者股东和公司管理层的关系称为“合同殊为不当。笔者主，由于公司有纷繁复杂的形态，把公司法断言为纯然的强行法或任意法都难免有偏颇之处，应以开展和辩证的眼光来对待问题。公司法中的规则可分为普通规则与根本规则两种，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指有关公司部关系主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系等根本制度的规则。对而

3、言，原则上普通规则可以是任意性的，而根本规则应当是强制性的，不得由当事人自由变更；股份管理层和股东的效用函数存在明显的差异，由于股东在意志上的瑕疵，他们没有能力与管理层协商出真正有约束力的协议，市场和其他鼓励机制虽能在一定程度上整合两者之间的利益差距，但却不能从根本上解决代理问题，因此强行法有存在和完善的必要，简言之，股份公司法中的根本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最剧烈的领域，原则上它们应该是强制性的，有关利润分配的普通规则则允许有一定的灵活性。在此根底上，笔者对完善我国的公司法体系和构造提出了假设干建议。什么是公司法的性格.公司法规可以由公司以章程的形式加以修改

4、吗.公司法规是强制性的吗，进而言之，哪些规应该是强制性的，或者公司章程在何种程度上可以奉行私法自治的原则.这些公司法上的根底理论问题常常被人们无视，1980年代后期却在国外学界引起了剧烈的论争。回忆这些争议，并得出中肯的结论，在我国现实条件下，对于公司及证券立法、执法和司法都具有启示性意义 1 .就以上问题，公司法合同理论的支持者和反对者的观点往往是截然对立的，前者认为公司法原则上应该是授权性的，各方当事人可以自由选择适用或退出opt out公司法的*项规定 2 ；后者则列举合同和市场的种种弊端，主把公司视为合同无法导出对公司各方当事人公平、对社会有益的结果，因此公司法原则上应当是强制性的3

5、.客观而论，两种理论都有可取之处 4，问题是正如公司要面对变化万千的市场，公司法也要面对形态各异的公司，显而易见把公司法断言为纯然的强行法或任意法都难免有偏颇之处。实际上，公司种类纷繁复杂5，一个公司从成立、开展到死亡的各个时期其情势也大不一样，因此，笔者主以辩证的和开展的眼光来对待问题，即在判断“公司法是模合同文本这一命题的真伪时，应区分*公司与股份，对于股份，还要区分其1初次公开发行前；和2上市后的存续期间两个不同时期。一、*公司法公司法中的规则可分为普通规则与根本规则两种，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等普通制度的规则，后者指有关公司部关系主要包括管理层和公司股

6、东、大股东和小股东之间的关系等根本制度的规则。对而言，原则上普通规则可以是任意性的，而根本规则应当是强制性的，不得由当事人自由变更。一普通规则在中，股东通常需要对公司的普通制度进展协商，而协商的结果一般应受到法律的保护，原因很简单：当事人最清楚自己的利益所在，他们协商一致的结果不仅满足了自身需要，也使社会效益得到增加6.对于股东的此种协商及其成果，法律应表现出尊重，具体表现就是将法律的性格定位为授权性或补充性7.现代法的特点之一就是赋予当事人较多的权利，放手让他们通过谈判达成彼此都能承受的较为理想的“合同条款 8 .但即便法也不纯然是任意性质的规，原因是“当事人最清楚自己的利益所在这一命题只有

7、在对立的双方当事人都握有必要的信息时才能成立，如果当事人缺乏作出判断所必需的信息，则自由协议就是一句空话，私法自治也就失去了它存在的依据。在私法自治原则表达得最为明显的合同法领域，虽然“依法成立的合同，在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力9，但当事人仍没有不受约束的协议权。以“显失公平为例，“国际统一私法协会1994年出版的?国际统一私法协会国际商事合同通则?10第3.10条1款，“如果在订立合同时，合同或其个别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或该个别条款无效11，即是对合同当事人自由协议权的重大限制。考察两大法系及我国法，起源于罗马法的显失公平制度在大陆法系国

8、家中固然渊远流长12 ，本世纪50年代以后在美国合同法中也占据了重要的地位 13，我国合同法则明文规定“在订立合同时显失公平的，一方当事人有权请求法院或仲裁机关变更或者撤消合同14 .此外，各国法上对限制附和契约标准契约、赋予公用事业有强制性缔约的义务、反垄断与不正当竞争行为的规定，也说明合同法除自由原则外，尚有正义、老实信用、公序良俗等价值观15 .可能困扰合同自由原则的信息问题也同样可以出现在中。在公司成立之初，当事人无法就公司运作中可能出现的所有问题作出准确的预测，为了应付瞬息万端的市场风云，公司自身的调整变化又在所难免，董事、经理、大股东从而会有从事时机主义行为的空间16，而把防微杜渐

9、的任务全都加诸自由协商的合同机制清楚是不现实的。所以，在授权性或补充性规则之外，法还必须提供一套强制性规，以使股东能够免受时机主义行为的侵扰；而当此类行为真的发生时，则赋予法院和仲裁机关冲破“合同自由的藩篱的权力，以纠正时机主义行为并保护股东的合理预期fair e*pectation。我国公司法上有关修改公司章程的权力属于公司股东会，且修改章程的决议须经出席会议股东所代表表决权的三分之二以上通过方为有效的规定即是此中一例 17 .在普通法系国家，法院还可以用信托原则来保护股东的合理预期。以美国为例，在Donahue v.Rodd Electrotype Co. of New England，中

10、，麻省Massachusetts最高法院判定一家的控股股东无权不公正地动用投票权，以通过使公司从他们自己手中买入股票的决议，因为该决议未赋予少数股东同样的权利；在Wilkes v. Springside NursingHome，Inc，。案中，同一法院判决，如果同样的目的可以由其它方法到达的话，中的大股东不得以“公司需要争取商业时机为名牺牲小股东的利益；在Smith v. Atlantic Properties， Inc.，案中，麻省上诉法院认为，如果控股股东在诸如分红等事项上滥用投票权，则法院可以凭职权径行决定该公司的分红政策。纽约州商事公司法第1104-a条则进一步规定，如果在中掌握控制权

11、的股东压制小股东的话，法院有权解散公司；在In re Judicial Dissolution of Kemp & Beatley， Inc.，一案中，纽约州上诉法院认为，该法中的“压制即指“严重破坏小股东把资本投入*个企业时所怀有的合理预期的行为18 .实际上，公司法上的所谓“合理预期原则类同于合同法上的显失公平原则或善意履行原则19，不同的是，公司法上的此项原则授予法院更多的权力，法院不但可以从公司的有关书面协议中，而且可以从公司的全部历史性因素中探求股东的合理预期；不但有权在必要时责令公司清盘，而且有权径行修改公司当事人间的书面协定20 .由此可以看出国家通过法院干预“合同自由的程度之深

12、。二根本规则在大陆法系国家，公司董事、经理与公司间的关系属民法上的代表关系或委任关系 21，股东选任董事、通过董事委任经理，董事、经理承诺以后，两者之间的代表和委任关系就此成立，董事在我国是董事长为代表人，经理为受任人，股东为本人被代表人和委任人。在普通法系国家，董事为公司的受托人或和公司间存在信托关系的代理人，对于公司负有1忠实和蔼意的受托责任；2慎重管理和熟练技能的责任22.但无论是在哪一种法律体系中，董事和经理处理公司业务，都必须尽到忠实义务和蔼良管理人的注意义务23.所谓根本规则即指规董事、经理对公司股东所负责任包含大股东对于小股东的“受托责任的规则。如果说法中的普通规则可以以任意性规

13、为原则、以强制性规为例外，其根本规则正好相反，应以强制性为原则、任意性为例外。原因有二：首先，根本规则有关股东的根本权利，这些权利如同最根本的“天赋人权一样，维系着公司法中最根本的公平和正义的价值理念，是不能由股东进展自由让渡的24 然后，根本规则并非具体的实体规或程序规，它们往往有广泛的适用性，了解其字面含意的股东往往并没有也无法真正理解其存在或取消的后果。所以，这些规则不能被股东以“协议的形式自由加以变更或放弃。我国法中规定董事、经理的根本义务如忠实、不得收受贿赂、不得挪用或借贷公司资金、不得私存公司资产、不得以公司资产为他人提供担保、竞业制止、应对或违反公司章程而对公司造成的损害承当赔偿

14、责任等等即属此类25 .然而，公司法中的根本规则并非绝对没有弹性，一些易于理解、不易被不当利用的规则可以开放供当事人协商。但是，为了防止“弹性变成漏洞，防止长期契约可能带来的信息问题26，在进展协商以后股东给董事、经理的授权必须是具体和短期的，不能是抽象或长期的。在此项原则下，我国公司法第61条2款应作狭义解释，即除公司章程或股东会就具体合同和交易作具体的个别授权外，公司董事、经理不得同本公司订立合同或者进展交易；第63条也应解释为，除法律有明文规定或经股东会就具体事宜作具体的个别授权外，董事、监事和经理不得泄露公司秘密27.而获得满足以上条件的授权以后，董事、经理和公司订立合同或进展交易的行

15、为，以及他们和监事的信息披露行为都应是合法而受到保护的。二、股份法-对上市公司而言股份公司尤其是上市公司往往规模较大，股东分散而数量众多，为了形成决策和实施决策能有效率，公司的职权通常委诸董事会和经理，因此，所有权和控制权的“两权别离是此种公司的根本特征28.由于股东无法就公司组织和运作的细节与管理层通过协商达成一致、缔结严格意义上的合同，对公司起规作用的实际上是法律和公司的部决策机制，如章程及章程细则、股东大会决议、董事会决议、经理的指令等等。股份法应以任意法抑或强行法为基调，取决于上述公司决策机制的运行规律及其可能出现的问题，此种问题与股东和管理层之间效用函数的差异及市场规律对此种差异的限

16、制和整合作用密切相关。一效用函数的差异股份公司管理层与股东的利益经常是一致的，公司业绩的改善往往会使管理层和股东的利益同时得到提升。但在股份公司的委托 代理构造中，两者的效用函数也会发生偏离 29：管理层可能把公司的财产“为我所用，以满足个人的需要，造成“图利自己self-benefit的问题；管理层喜欢节奏较慢的工作方式，排斥复杂多变的形势包括技术改良和管理创新所带来的被迫的努力和适应过程，由此造成“偷懒shirking的问题。同其它委托代理关系中的“代理人不同，股份公司管理层不仅有着广泛的权力，而且有相当程度的自治权30 ，由此造成管理层可以以股东的本钱来维持自己的地位并提高自己的待遇，即

17、自我维持self-maintaining的问题 31.公司管理层和股东之间效用函数的差异决定了股份公司法中核心的根本规则和有关权力分配的普通规则即规定公司各组织机构间决策权的分配和决策权行使的条件的规则应当是强制性的，不能由管理层决定或者更改32.原因不在于立法者或法官一定比管理层更高明，而是因为在“代理人与其效劳之“本人的利益有所冲突时，不能允许前者拥有决定或实质性改变“游戏规则的力量33 .二股东意志的暇疵“股份公司法原则上是强制性的意味着即使股东“同意，核心的根本规则和有关权力分配的普通规则也不能由管理层决定或更改。否则，由于股东意志上的瑕疵，允许管理层经过股东投票“同意而决定或修改上述

18、规则，可能造成严重背离公平正义的结果。股东意志上的瑕疵表现在其“同意可能是有名无实的、有缺陷的甚至是受协迫的或无效的，因而股东与公司管理层缔结的“协议的效力可以置疑34 .1、有名无实的股东“同意。公司法通常要求股份公司的重大决策必须经过股东认可 35，但在公司股东大会或者股东的表决机制被管理层把持的情况下，这种认可可能并不是股东的真实意愿。在公司、证券法号称“健全的美国，根据1934年证券交易法第14a条的规定，任何人利用或跨州商业证券或州的证券交易设施，违背联邦证券和交易委员会SEC的规则，去征集该法第12条下登记的股票的代理表决权pro*y，都是不合法的。按照这一相当广泛的原则，SEC制

19、定制订了大量规则，不仅明确规定了表决权征求文书的形式，而且要求管理层披露其提交股东表决的问题的全面信息36，其本意是保证股东对授权表决事项的知悉权。但按照SEC的14a-4b1规则，如果股东未说明他对*项提案的态度，只要管理层已在投票权征求书中就其投票意向进展了提示，管理层就可以如其所愿替股东投下一票37 .因为所有股东照例在股东大会召开之前都接到一份容复杂的投票权征求书，而股东常常既无时间也无能力去仔细阅读和认真领会这样的法律文件；又因为管理层可以很容易就作出包装，使其提议的每个或者至少大多数议案都显得符合股东的利益，股东的自然反响是保持适度的“理性漠然，在管理层要求签字的地方签字同意。由此

20、使管理层通常不难得到他想要的东西，而这些东西可能包含有任何深思熟虑的股东所不愿承受的容，如保存无效率的经理人员、授予管理层过多的权力等等。又如，在美国，以经纪人或经纪人的名义持有股票的所谓“实益所有人beneficial owner 往往由经纪人代为投票。根据纽约股票交易所的“十日规则ten-day rule，在没有得到实益所有人指示的情况下，经纪人无需事先通知即可自行决定如何投票，甚至对限制或免除董事因违反慎重义务而应承当的个人责任的议案也是如此。遗憾的是，经纪人经常以有利于现有管理层的方式投票38.而在我国，目前上市公司中采取通讯表决方式的股东大会风行一时，股东须以书面投票的方式表示对议案

21、的意见，如果按照仅统计否决票的原则，只有在表决票上明确注明反对议案或弃权的意见，才不被计入赞成票-换言之，所有未经邮递、 或送达方式向有关公司表示否决或弃权意愿的股东所持表决权，均被计入赞成票中，由此在股东大会上通过的决议是否反映了股东的真实意愿，那就不得而知了。2、有缺陷的股东“同意。股份公司部的效用函数差异和利益冲突可能直接促成有缺陷的股东“同意。例如机构投资者一向被认为能起到稳定证券市场的作用，能利用自己的实力“发现股票的真实价格并为散户创造“搭便车的时机，但在证券市场的真实运行过程中，机构投资者的形象却远非如此完美。机构投资者的个体利益常常使他不愿意得罪持股公司的现有管理层，原因很简单

22、：一家基金管理公司旗下的基金，在对其持股的股份公司的管理层的提案投反对票时，该管理公司大股东的证券业务如承销新股发行、投资咨询、财务参谋、企业重组、收购与兼并就要冒失去实在或潜在的大客户的风险；而保险公司在直接涉入证券市场之后，其证券投资部也会害怕因投“错票而使公司失去巨额保单，最后的结果极有可能是机构投资者向持股公司的管理层妥协，对不利于股东的议案投赞成票39 .在美国就有公司经理公开要求其它公司的同行向退休基金施加压力，以使后者在投票时站在现有管理层一边40.当公司管理层本身就是由控股股东授意选出的时候，上述的利益冲突更加明显，管理层会毫不犹豫地唯控股股东的指令是从，此时假设控股股东的利益

23、与少数股东的利益发生碰撞，吃亏的极可能是后者。在我国，绝大多数上市公司都由国有企业改制而来，无论从代表的表决权数还是从实际的控制权上说，原有的国有企业一 发起人在股份公司成立以后往往仍有绝对左右其决策的实力，对中小股东的保护更显迫切 41.从原理上讲，当股东大会决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益时，我国股东有权向人民法院提起要求停顿该或侵害行为的诉讼42 ，但该条规定请求权根底的模糊性、救济手段的单一性和高昂的诉讼本钱使其在实践中的作用极其有限。为切实保护中、小股东利益，我国公司法应明文规定违反老实信用原则、滥用多数决侵害公司和少数派股东的控股股东应对公司和少数派股东承当损害赔偿责任43

24、 .显然，这样的规定是不能允许公司各方以“协议的方式加以修改的。3、受协迫的股东“同意公司管理层可以协迫或诱使股东通过不利于己的提案，如“防止时机主义行为理论所述 44 ，管理层能交替运用“糖衣策略和“斗鸡策略 45 以到达自己的目的。由于管理层掌握了向股东大会提案的主要渠道和安排议程的权力，股东的投票自由实际上受到很大的限制。一个典型的例子是，为解决公司给董事投保的责任险畸形膨胀的问题，防止因责任畸重而影响董事锐意进取的创新精神，美国许多州在80年代后期通过一项立法，允许公司章程减轻或取消董事因违反慎重义务而负有的个人责任46.本来，要到达此种立法目的，只需修改公司章程，将董事违反慎重义务的

25、责任限制在一个合理的围即可，但很多公司管理层都借此时机要求股东完全免除董事的上述个人责任，因为股东大会的提案权和议程安排权在握，管理层只要要求股东在“彻底免除和“完全保存该等责任之间进展选择，再对提案稍加粉饰，感觉立法确有一定道理的股东就会“自觉自愿地投票支持此类提案了。事实证明，股东当时的反响正如管理层所愿。4、信息问题更重要的是，股份公司股东在决策时面临严重的信息缺乏问题 - 法律可能要求公司履行持续公开的义务，但中期、年度报告中涉及的会计、法律和其他专业术语，各种临时报告中简单而模糊的表述，却使绝大多数股东挠头不已。再如，我国公司法规定召开股东大会应提前30日或45日通知股东，但法律并不

26、要求解释会议提案的来龙去脉和真实意旨47.退一步说，也许法律*一天会指令管理层的提案须经独立的评估机构进展公正、客观和详尽的说明，此说明并须附于股东大会的会议通知中，但“理性冷漠的股东也不大会认真阅读此种说明。即使*位投资额相对较大的股东真的浏览了说明并发现管理层的提议中确有问题，由于搭便车问题的存在，他纠正这种问题所产生的收益会由所有股东分享而本钱却要由他单独承当 - 何况本钱已足以让他望而却步 - 那他会决定何以自处.或许一位认真的股东会寻求一些“同志来分担本钱，但联络和组织费用不菲以及大多数国家对征求委托表决权的严格限制也会让他难以成功。5、股东提案股东提案虽有法律或章程作为依据，但操作

27、性不大。中国证监会1997年12月16日发布的具有强制性作用的?上市公司章程指引?“?上市公司章程指引?不同于美国法，未对股东提案的围作出严格限制 48，但除去对提案人资格和提案性质的要求外，提案人要自负提案费用，因此无法解决前述的搭便车或集体行动问题。更关键的是，公司董事会在对提案进展审查之后可以决定不把它列入股东大会议程49，而持有异议的股东只能选择要求召开临时股东大会，按照?中华人民国公司法?第104条的规定，要求召开临时股东会的股东必须持有公司百分之十以上的股份，以我国目前上市公司总股本的平均值为三个亿计算50，意图提请召集股东大会的股东至少需要三千万的持股量，显然这对于普通投资者来说

28、是个难以企及的“天量。鉴于上述股东持股不得包含投票代理权51 ，上市公司股东提议召开临时股东大会更是难上加难。一言以蔽之，立法者把股东大会置于公司诸组织机构之首，赋予股东投票决定公司重大决策的权力，其本意在于适应“资本雇佣劳动的客观需要52 ，实现公司中“主权在民的理念53.随着法律与道德环境的完善、市场关系逐步理顺并日益受到尊重、机构投资者的数量不断增加，无疑股东投票机制会成为表达股东民意、实现股东的最重要渠道。但直至今日，由于股东意志存在瑕疵，投票机制还不能起到充分保护股东利益的作用，强行法仍有其存在的必要。三市场与鼓励机制的缺陷市场和鼓励机制确能使公司管理层向股东的效用函数靠拢，或者迫使

29、前者不得不为股东的最大利益行事，从而在*种程度上减轻代理本钱问题54.但绝对有效的市场机制只是在理论上存在，管理层的薪酬与公司的业绩也未见得必然有明显的正相关关系，这样，市场和鼓励机制在调适管理层与股东的关系时也会有力不从心的时候。1、经理劳动力市场在我国，职业经理的人材市场尚未形成，所谓“猎头公司的作用并未得到社会的认可。但即便是在兴旺的市场经济国家，情况也不令人满意：对于中、下层经理人员而言，经理劳动力市场确实存在，中、下层经理为“取悦人材市场，防止在潜在的人事记录上留下污点，有鼓励努力工作；但对公司总裁CEO和其他高级管理人员而言，情况可能并不一样。理论上，不称职的公司总裁有被解职的风险

30、，但实际上公司业绩和总裁的去留并没有直接的联系。Weisbach对美国64岁以下的公司总裁离职情况的一项调查统计说明，在表现最优的公司中有3%的总裁可能在任一年份离职，而在表现最劣的公司中相应的数字是6%，两者相差仅3个百分点。Jensen和Murphy的研究也证明：“数据说明总裁被解职的风险很小55.出现此种现象的原因很简单，总裁一般只能由董事会解职，而董事的遴选权事实上掌握在管理层手中，即使外部董事也和现有管理层有千丝万缕的联系，无怪乎董事会在决定解聘总裁的时候常常会“三思而不行。当高级管理人员的权力进一步膨胀到可以“挟制董事会的时候，其聘任和解任实际上由自己来掌握，此时，所谓的“经理劳动

31、力市场也就不复存在了。2、产品市场产品市场上的完全竞争会淘汰经营不善的企业和它的管理层，但在一个不完全竞争的市场上，决定企业兴衰成败的原因可能会相当复杂，管理层管理不善甚至以企业的资产中饱私囊不会很快使企业濒临破产的边缘。规模庞大的公司甚至可以供管理层“消磨一段时间。当公司真的破产倒闭的时候，找到管理层应负全责的理由并不容易，而搞垮一个公司的老总却不难开脱责任，投奔一家新公司，重又开场新的偷懒和图利自己的行为56 .3、公司收购市场通常情况下，如果公司管理层能力欠佳或不为股东利益着想，公司股价会持续下滑，直至收购“发盘者bidder以高于股票市价但低于股票实价的价位大量买入公司股票，最终把现有

32、管理层驱逐57.收购市场在微观上能使公司管理层如履薄冰，尽心尽力为股东也为自己的利益工作，宏观上则能发挥优化资源配置的积极作用。但公司收购对于整合股东与管理层之间的效用差异、解决管理无效率的问题也不永远都是灵丹妙药：首先，促使目标公司受到收购的原因并不则简单，管理上存在的问题可能只是假设干中因素之一，很多“发盘者都把经营良好的公司作为收购目标，后者的经营绩效甚至会优于前者。既然如此，哪怕懒惰、自私的管理者也大可不必忧心忡忡，反正“被收购本身并不能说明任何问题！再者，许多国家的立法和司法机构出于各种不同的原因，纷纷对公司收购加以限制，例如美国各州现行公司法大都对收购行为要求严苛，同时实际上赋予了

33、目标公司管理层以任何方式抵御收购的权力58；我国1993年的?股票发行与交易管理暂行方法?第48条则规定高昂的收购价格，同样使公司收购不具备可操作性。无效率的管理层得以在法律的荫庇下高枕无忧，公司收购的威力也因此而大打折扣59 .4、证券筹资市场一般而言，公司作出有利于管理层而不利于股东的决策会导致股价下跌，造成该公司通过证券市场融资的本钱增加，最终促使公司倒闭。但情况也并非永远如此，除非付现费用out-of-pocket e*penses 60 增加或现金流量cash flow 61 减少，否则不公正地有利于管理层的规则不会立即损害公司在产品市场上竞争的能力，而许多向管理层倾斜的决策只会导致

34、公司效益在未来*个时候降低，或使公司利润发生流向管理层的再分配，而不会立即造成付现费用增加或现金流量减少，也就不会直接影响公司在产品市场上的竞争能力。此外，经历研究说明，公司普通规则的变化并不会对公司股价产生显著影响62 ，在股市行情主要受宏观系统风险影响的证券市场中尤其如此 63 .5、薪酬方案和员工持股方案总体来说，为公司管理层设计一套合理的包含工资和奖金的薪酬方案能对整合公司股东和管理层的效用函数起到良性作用，但现实生活中管理层的报酬与公司业绩的互动关系并非如此明显。“所有的综合薪酬方案都意在使股东和经理的利益趋向一致。我们风雨同舟，公司繁荣我们得利，公司不景气我们也受害。但在相当多的公

35、司中，这样的述是有问题的，除去少数例外，公司萎缩的时候总裁们却很少受到损害。出现这种现象的原因是多方面的。高级管理人员的收入中有一局部是根本工资，这局部工资不受公司业绩情况的影响；在拟订薪酬方案的时候，许多公司都承诺只要业绩稍有起色就付给经理巨额奖金，在公司出现亏损的时候却对如何追究高级管理人员的责任规定不明64；经理薪酬的评定名为独立，实质上却受管理层自身的控制。此外，Jensen和Murphy对1974-1986年期间美国2214名公司总裁的调查结果说明，股东财富每增减1000美元，总裁的工资加奖金才有1.4美分的变化65 ，两者相差71428倍，可见股东和经理之间的共同利益并不明显。Je

36、nsen和Murphy的经历研究还说明，虽然使高级管理人员在公司中持有股份的方法能适度减少所有与控制间的利益差异，但总裁们持有本公司股份的平均数量已从1969-1973年间的3531000美元下降为19791983年间的1178000美元，同时期总裁含家属和受托人控股的公司比例已由0.21%下降为0.11% 66，股东和经理之间的共同利益还在不断减弱。而对我国上市公司管理层持股的统计材料说明，董事、经理在公司中的持股比例极为微小 67，其结果是管理层对于公司的经营状况漠不关心。即便经理因持股而和股东有*种程度上的共同利益，此种利益的良性鼓励作用在三个方面也会受到很大限制：其一，假设经理利用公司

37、资源从事图利自己的活动，不公正的收益为其独享而因股价下跌而遭受的损失则可和股东分担，所以部持股不见得能控制经理图利自己的行为；其二，由于很少会有经理相信及成认自己效率不够，部持股并不会令其改良效率；其三，无效率的经理通常也都珍视自己的职位，而部持股无助于减少其固守职位的动机68.并且，假设要使改制后的企业资源配置效率得到改良，则必须尽量让经营者或其群体将自有财产中的大局部投入公司，进而又使这些投入在公司总股本中有一个比拟高的股份比例。唯有如此，经营者持股或经营者群体持股即“贴身经营方有意义69 ，而此种“贴身经营模式在大型股份中往往是不现实的。简而言之，市场和其他的私人协议机制在控制代理本钱问

38、题，保护中小投资者方面是有一定作用的。但市场决非万能，其功用在*些时候甚至会有挂一漏万之嫌。因此，公司法中的强制性规事前警示、示公平，事后惩戒、实现公平的作用是不可或缺的。同时，为真正确保公正的结果，立法者和司法机关必须洞悉经济规律，以社会总效益最大化为重要的立法与司法取向，方能弥补市场的缺乏，否则就会出现“好心办坏事的结果。四公平定价理论的缺乏假定市场是有效的，有关公司所有普通规则的信息都会自动反映在该公司股价中，如果公司采纳了一种牺牲股东的利益而明显偏向管理层的治理规则，则该公司股价自然会下跌，所谓“一分钱买一分货，此时买进股票的投资者并没有受到剥削。这就是所谓的“公平定价理论。不同于市场

39、与鼓励理论以“效率为根底，公平定价理论以“公平性为依据，认为投资者支付的对价并未高于他买到的“货物，因此交易是公平的70.此种理论对于面临公开发行、因而要在未来承受市场定价的公司及其股票尚有一定的解释力，但它忽略了一个重要的问题：对于已经买入股票的投资者来说，由于支付买价在先，修改规则在后，如果没有强行法作为保障，投资者只有或者不声不响吞下苦果，或者在二级市场上忍痛把已经跌价的股票卖出- 无论如何，损失只能由自己来承受，而这样的结果显然是不公平的。五股份公司法的构造股份公司法中的根本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最剧烈的领域，原则上它们应该是强制性的，而且其容因所针

40、对的潜在冲突的类型不同而有所差异：为诊治管理层图利自己的行为即所谓“传统意义上的利益冲突，强行法应当规定管理层有忠实和公平交易的义务，对有利害关系的交易要进展充分披露，并为此提供一套有效的强制执行机制；对于偷懒现象，强行法应规定管理层有慎重和注意的义务。此外，法律还应规定限制管理层自我维持即所谓“地位冲突或positional conflicts的规则。详言之，有关权力分配的强制性普通规则可以分为以下几种类型：首先，有关由股东选举固定任期的董事，再由董事会聘任和监视公司高级管理人员的规则；然后，要求将有关公司业务开展情况的财务资料定期作真实、充分的披露的规则；再后，要求所有有关公司控制权、主要

41、资产和业务的转移都要经过股东投票表示意见的规则对上述议案表示反对的股东应有权要求公司以公正的价格回购其所持股票；最后，是保证股东的投票权得到真实、充分的行使的规则71 .当然，有关公司利润分配的普通规则可以是任意性的，只要满足法律的根本要求公司管理层及股东不得合谋侵害公司债权人的合法权益72，公司即可自行决定是否分配及如何分配利润。三、股份公司法-对即将发行上市的公司而言对于即将公开发行的公司来说，情况似乎有所不同：市场会仔细“审视该公司章程，甄别其中有利于和不利于投资者的治理规则，然后把上述信息迅速反映到股票发行价中，为争取一个令人满意的发行价位，公司的原所有人发起人有鼓励防止采纳不利于未来

42、股东的治理规则；此外，如果发行价正确、公平地反映了公司治理规则的“质量，根据公平定价原则，买入其股票的投资者只是支付了股票所值，而没有受到不公平的剥削。因此，似乎对于此种即将公开发行的公司，法律可以也应该网开一面，放手让发行人和投资者通过协议和市场去决定公司的治理规则，强行法的干预也就不再必要。这种“初次公开发行理论在公司的合同理论看来，几乎是无需证明的公理。但初次公开发行理论有几点可以商榷之处：1、 初次公开发行理论假定公司的股票发行价是由市场规律来决定的，但即使在较为兴旺的发行市场上，现实环境也并非如此简单。在二级市场上，股票交易价由众多的买家和卖家集中竞价而产生。而在一级市场上，由于集中

43、竞价机制并不存在，股票发行价是由发行人与代表潜在投资者利益的承销商协商制定的73.决定股票发行价的不确定性因素很多，当初次发行的股票缺乏可资参照的其它股票时，准确估算发行价尤为困难。据学者对美国一级市场的调查结果，比拟该种股票后来的市场交易价而言，有超过一半的股票在初次发行时价格偏低，有大约四分之一的股票则价位偏高74 .2、初次公开发行理论假定投资者能够知晓并理智地估价包含在拟发行公司治理规则中的信息，或者投资者可以搭上有实力、有鼓励去“发现股票真实价格的机构投资者的信息便车。但机构投资者发现真实价格的作用受到三个方面的削弱：1由于有集体行动问题，机构投资者花费时间与金钱分析和评估*公司治理

44、规则的本钱全部由自己承当，产出却要与所有市场参与者分享，机构投资者发现价格的鼓励难免受到影响；2因为无利可图，机构投资者发现股票的真实价格之后，也未必有鼓励把这种信息传播给其他投资者；3在一些规模较小的初次公开发行中，机构投资者的参与兴趣缺乏，发现价格的热情随之大打折扣。3、虽然总体来说，包销股票的承销商为保持自己的商业信誉，会站在投资者一边，限制股票发行人采用明显不利于投资者的治理构造。但随着投资银行等承销商数目的增加，包销股票的竞争越来越剧烈，很难保证所有的承销商都会永远遵守职业操守，不会为争取合同而牺牲投资者的利益。很清楚承销商也是自私的，如果有利可图而暂无商誉受损之忧比方，不利于投资者

45、的治理规则设计巧妙而不易识破，法律又不作强制性要求，则承销商大概会毫不犹豫地帮助发行人粉饰“劣质规则。4、根据微观经济学上的“柠檬市场原理，如果市场上的卖方无法清楚而可信地标示自己所售货物的质量，或买方无法判别市场上所售货物的质量，则最终市场上只会剩下质量低劣的货品。虽然此时劣质货物的价格不会被高估，但市场总效用比拟能有可信市场信号时的水平就要大大降低了75.同样的道理，如果公司可以在初次公开发行之前通过公司章程，规定不利于投资者的治理规则允许管理层不公正的自我交易、偷懒、自我维持等，缺乏充足信息的投资者只有两种选择：1投入人力、物力去考察他感兴趣的公司的章程中是否有这样的规则；或者2假定所有

46、的公司的章程中都有不利于己的条款，从而只同意支付较低的买价。所有这两种选择都无益于社会效益的增加。假设此时投资者决定不花力气去鉴别优劣通常他也花不起这样的力气，只花低价买入发行价较低的股票，则坚持“优质优价的股票和发起人势必最终被挤出市场；另一方面，聪明而现实的发行人也会愿意在公司章程中参加有利于己的条款反正自我约束也没有什么好处，何不乘机捞点实惠呢.到最后，有可能所有的公司都自觉或不自觉地采纳不公正的治理规则，一级市场上的发行价位也就此保持在一个较低的水平上，此时投资者作为消费者也许无法抱怨“高价买了劣货，社会效益却已遭受了严重损失76 .为了防止这种现象的出现，国家的干预是必要的，只是国家

47、不能象为所有超过一定年龄的老人统一提供*保险一样买进市场上所有的劣质证券77 ，而应通过强行法，制止对公司中的根本规则和有关权力分配的普通规则作不公正的修改。四、 结论 兼论我国公司法的体系公司是市场经济的产物，现代公司的开展历史说明，管理和控制的“两权别离所带来的代理本钱问题，可以因市场机制而得到相当的控制。但市场机制并不能一劳永逸地解决代理本钱问题，在“市场失灵或“市场缺乏发生的时候，法律尤其是具有强制性作用的强行法不可或缺。判定市场和强行法的得失，选择在何种情形下使何种机制发生主导作用，必须严格遵循投入产出规则，比拟它们在具体场合中的本钱和收益：在*公司中，当事人各方一般能就有关公司的组

48、织、权力分配和运作及公司资产和利润的分配等普通制度进展真实的协商，通过订立协议来制订既有利于己又有利于社会的治理规则，所以在此种协商的结果没有消极的外部性时，法律理当保护当事人的“合同自由。但这种自由并不是没有限度的，在有明显的信息不对称现象或严重的时机主义行为危险时，法律应该提供一套强制性规以保护当事人的合理预期。法中规董事、经理对公司股东所负责任包含大股东对于小股东的“受托责任的根本规则原则上应是强行法，但在公司章程或股东会就具体事宜进展具体授权时，法律可以表达出一定限度上的灵活性。一言以蔽之，法中的普通规则以任意性规为原则、以强制性规为例外，而其根本规则正好相反，应以强制性为原则、任意性

49、为例外。股份管理层和股东的效用函数存在明显的差异，由于股东在意志上的瑕疵，他们没有能力与管理层协商出真正有约束力的协议。市场和其他鼓励机制虽能在一定程度上整合两者之间的利益差距，但却不能从根本上解决代理问题，因此强行法有存在和完善的必要。股份公司法中的根本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最剧烈的领域，原则上它们应该是强制性的；有关利润分配的普通规则则允许有一定的灵活性。1994年7月1日起施行的我国?公司法?把公司分为*公司和股份两类，两类公司除“设立和组织机构程序性规则和有关权力分配的普通规则及股份公司特有的“股份发行和转让分设单章进展规定外，有关公司的“总则、“公

50、司债券、“财务、会计“合并、分立、“破产、解散和清算、“外国公司及“法律责任均为共同性规定。总的来说，股份公司法中的强制性规比为多，但强行性色彩浓厚仍是两类公司的共同特征。例如，“股份的设立和组织机构一章共有56个条文，条文中出现“应当43处、“必须11处、“不得17处和“严禁1处，出现“可以仅13处；在“*公司的设立和组织机构章44个条文中，“应当为23处、“必须3处、不得“16处，“可以则为12处。现行法仍以强行法为主体，似乎可以有缓和的余地，假设增加授权性规的份量，给当事人自由决策的空间，则可谋求以更小的法律本钱，获取最大的法律效益78 .股份尤其是上市公司是我国国有企业改革方向中的“重

51、中之重，集中国有企业精粹的国家512户重点企业、120户试点企业集团已经或即将改造成为股份公司并发行上市。鉴于代理问题在此种公司中仍然存在79 ，而我国市场机制还很幼弱，强行法的作用越发显得重要 80 .但就?中华人民国公司法?对股份公司的规定里来看，规定仍嫌过于简单，未能起到为投资者提供充分保护的作用81.为缓解立法上的缺乏，作为公司法的配套规定，国家体改委、证券委和中国证监会先后公布了?到上市公司章程必备条款?、?到境外上市公司章程必备条款?和?上市公司章程指引?82，大大加强了保护股东的力度。尤其是中国证监会发布的?上市公司章程指引?，以接近两万字的篇幅，对发行资股A股、境上市外资股B股

52、或既发行资股又发行境上市外资股的上市公司以下简称“上市公司章程的总则、经营宗旨和围、股东、组织机构、财务会计和审计、通知与公告、合并或分立、解散和清算及章程修改良行了规定。仅在有关公司股东和组织机构的诸章中，就增加了对股东的知悉权、控股股东“不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定、聘用和解聘会计师事务所须由股东大会通过、股东会议的通知容、股东大会提案制度、回购本公司股票及公司章程和股东大会以普通决议认定的事项须由股东大会以特别决议通过、关联股东原则上不应当参加投票表决、利益冲突时董事的行为准则、董事和监事的勤勉尽职义务、董事披露关联交易的义务、公司经理和监事老实和勤勉的义务、监事会行使职权

53、时聘请律师和会计师等专业性机构的费用由公司承当等事项的规定。 ?中华人民国公司法?中的有关规定、?股票发行与交易管理暂行条例?、?上市公司章程指引?、?到上市公司章程必备条款?、?到境外上市公司章程必备条款?及深沪两个证券交易所的上市规则等，构成了我国股份特别是上市公司法律制度的初步框架83 ，作为改革开放后我国第一代公司立法，此种法律制度显示出鲜明的强行法特征 84 .在市场发育缺乏的情况下，此种制度对于维护公司法领域的根本公平，保障股东尤其是中、小股东的合法权益，具有极其重要的价值。但从构造上来看，我国的公司法仍存在不少问题，其中最重要者，除公司法不当担负起国有企业改制法的任务外，还集中表

54、达在：现行公司法呈现出一个从1*公司、2未公开发行和上市的股份公司、3境上市的股份公司到4或境外上市的股份公司，法律规定渐趋严格的层级构造 85.但以任意性为特征的法与以强行性为特征的股份公司法之间的差异并不明显，可能造成法律资源的浪费；而规境上市公司包含发行境上市外资股的公司与境外上市公司包含在上市的公司的规则仍有差异，对前者的章程所作要求显然比后者为低，对股东的保护程度也相应较低。从原理上讲，我国公司的境股东能从市场得到的帮助远逊于境外股东，法律应该更多地照顾他们的利益而不是相反。也许可以引用英国合同法原理来作为本文的完毕。Wilberforce勋爵在著名案例Photo Productio

55、n v. Securicor 1980的判决中写到：“总体而言，如果商事活动当事人各方的协商能力没有不公平的差异，那我们应该有一切理由给当事人足够的自由去按他们认为适宜的方法进展风险的分配，我们应该尊重他们的选择。这也即是英国议会的态度。而在1977年的?非公平合同条款法?Unfair Contract Terms Act的立法报告 First Report on E*emption Clauses in Contracts 中，英国议会法律委员会把立法的必要性表述如下：“有充分理由制止以合约形式退出法律规定contracting out。因为它使得组织良好的商事企业可以经常把不公平的合同条款强加给消费者，从而剥夺了本由法律赋予他们的权利。一般来说，消费者甚至不清楚他们自己的处境；而且即使他们对此有所了解，也会觉得非常困难以致于不可能防止屈从于这些条款，因为他们缺乏足够的谈判能力86.前者似乎适用于中的普通规则，后者对于公司法上的根本规则和股份公司法中的普通规则来说，则有异曲同工之妙。. z