刑法笔记

教材：中国刑法论（北大 2003 版） 专业的：中国法学、法学研究、法学家、政法论坛、中外法学、法律科学、现代法学、法商研究、法学。找相关的最近一两年内容。在基本理论的掌握上，有时间看专著、论文。 第一章 刑法学和刑法概述 一、刑法的任务 法第二条：保卫国家安全、保卫人民民主专政 （如果是简答，就是四点，如果论述，再展开） 二、刑法学派 、刑事古典学派 创始人意大利人贝卡利亚，大学毕业后回到米兰，创作了论犯罪与刑罚 6 万余字，奠定了其在近代刑法的地位。这是其全部的法律、法学论文。观点、影响归纳 为： 1） 社会契约论。 受到卢梭的社会契约论影响，认为个人只有通过同意才能受社会约束，应当签订契约，个人对社会负责，社会对个人负责，需要限制国家的刑法权。认为法律的最大目的，是使最大多数人获得幸福。这对当今的作用，如英美的判例法，做出一个判决需要遵循先例，则可以在英美法的其他国家寻找先例。如果没有，则自己按照法理做出判决并详细的做出说明。（美国人工降雨案，应用 “最大利益 ”原则） 2） 提出了 “罪刑法定 ”的思想。 认为法律必须以文字的形式加以规定，而且尽可能的具体和详 细，使每个人都能了解刑法的意义。反对法官的自由裁量权，认为法官，尤其是刑事法官，应当逐字逐句地遵守法律。刑事法官没有解释法官的权力。理由主要是，如果法律的精神取决于法官的逻辑判断的是否良好，这样会导致司法实践中出现一些问题。每一个法官可能对法官都有不同的理解，这种情况下，法官如果可以任意解释的话，可能做出偏离法律精神的判决，而当事人就会成为法官情绪冲动的牺牲品。法律一经制定，法官唯一的责任就是判断是否违反法律。 3） 提出犯罪的客观标准理论。 衡量犯罪的真正标准就是犯罪行为对社会的危害 ，在定罪量刑时，重点考虑的是行为人在客观上的行为。也就是对人的客观行为进行刑法上的评价。一般来说不考虑人的主观因素，但不是完全不考虑。但是也考虑了故意、重过失、轻过失、无辜。 4） 从刑罚人道主义的立场出发，阐述了废除死刑的思想。 认为死刑是不公正的，用死刑来证明死刑的严峻是没有好处的。真正对人的心灵发生影响的，不是刑罚的强烈性和严苛性，而是刑罚的持续性和连续性。严苛的刑法，强烈而短暂，但时间一长就被遗忘了。（如广场的绞刑）如果，将人关押在监狱中，则可以慢慢地接受教育，可能更能起到刑罚 的目的。认为即便对于不可能改造的犯罪者，也不应死刑。 5） 提出了 “罪刑均衡 ”的思想，主张法律面前人人平等。 这些思想大量反映在当今的刑法中，被规定在基本原则之中。 早期代表人还有，康德、黑格尔、费尔巴哈（哲学家的兄弟），对于前期古典学派深具影响，认为刑法是一中报应，犯罪是行为人根据自由意志，自由选择的结果，（尤其是有些犯罪分子经过周密的计划和考虑），这就是费尔巴哈特别强调的 “心理强制说 ”。在这种情况下，犯了罪应当受到制裁。费尔巴哈并不认为刑罚越重越好，而是将其限制在震慑范围内。但是心理强制说 ，有人认为不是建立在科学分析上的，有的犯罪属于突发事件，用心理强制说不太准确。 后期代表人物，主要集中在德国，如宾丁、麦林格、梅耶，最大的贡献是提出了 “构成要件 ”理论。无论是前苏联、日本，都是源于德国。 、刑事人类学派和人类社会学派 可以被统称为新派刑法学。代表人物是意大利学派人类学派（龙勃罗梭、菲利、加洛法罗）。龙勃龙罗梭的犯罪人论、犯罪的原因和救治，认为存在天生犯罪人。通过维里拉以及其他犯人的人类学、解剖学研究，扩大研究范围，得出了体质学的惊人结果，犯罪人与原始人比较接近，认为这是返祖现象。在 此基础上提出了天生犯罪人概念，将犯罪现象与生理（尤其是外貌）结合起来，认为犯罪首先是自然现象，而不是社会现象。主张有些犯罪人是天生具有缺陷的，主张隔离这些天生有缺陷的人。这种观点受到广泛的批判，但后来不得不承认，还有其他因素的影响犯罪的产生，但是其主张的天生犯罪人仍然是不可改造的，是占有大量比例的。他认为，犯罪者分为天生犯罪人、精神病人、激情犯人（和天生犯罪人相对应，基于憎恶、嫉妒、复仇而实施的犯罪，生理没有缺陷，动机往往 “高尚 ”。）、偶犯。有人认为其理论过于简单，学说便的没有价值，犯罪比其想象复杂的多。但 是犯罪学研究仍然被尊为犯罪学之父。现代西方有 “新龙勃罗梭主义 ”，随着现代生物医学的发展，其思想重新受到认识，如基因用来寻找犯罪的原因。美国去年提出大脑的前额的脑灰质如果比较少，就容易冲突，容易犯罪。但是怕指责基因决定论，因此强调还需要社会条件的具备。这促使人们考虑犯罪的原因。 菲力是龙的学生，主要从哲学（认为自由意志和因果规律有矛盾）、神学（自由意志和上帝万能的学说是违背的）和法学（自由意志不能解释什么是过失犯罪，尤其不能解释以不作为形式出现的过失犯罪需要承担刑事责任的原因。）反对古典学派。加洛法罗也是龙的 学生，是这三个人中，唯一专门学习法律，曾经当过参议院，主持修订过刑事诉讼法。代表作是犯罪学。 刑事社会学派，代表人是德国李斯特、比利时普林斯、荷兰哈默尔。李斯特出生于奥地利，在德国长期讲授刑法、国际法。是二十世纪初，是刑事社会学派的创始人和主要代表人，与古典学派展开辩论。创办了刑法学杂志，建立了国际刑法学协会。在刑法学理论上，有几点注意： ）犯罪原因，李斯特分为个人原因和社会原因，更侧重于后者的研究。虽然同意龙的部分观点，但认为主要作用的社会学研究，而不是生理原因。 ）在刑事处罚上，反对古典学派的报 应刑，提出了教育性。提出应当与个人的情况相适应，采用多样化的刑罚方法。 ）定罪量刑的标准，应当依照行为人，而不是行为。不应当采取客观主义的标准，而是根据主观标准，根据主观危险性的大小作为定罪量刑的标准。他认为刑法不是报应，而是教育，这样就可以最大限度的发挥这种作用。 第二章 刑法的基本原则 罪刑法定的原则 79 年制定刑法典的时候，没有制定原则。现在总则规定了 “罪刑法定 ”、 “罪刑相适应 ”、 “刑法面前人人平等 ”原则。 “罪刑法定 ”是最为重要的原则。在资产阶级革命时期提出，针对封建刑法的严苛性。 而真正在刑法规范上加以正确表述的，是德国刑法学家 “费尔巴哈 ”，就是“法无明文规定不为罪、不处罚 ”。以后欧洲大陆，都在刑法典中加以了规定。我国清季变法，也有所表述。 罪刑法定的原则、宗旨是保障人权、限制刑罚权 1、 早期排斥不成文法。 2、 否定不定期刑 3、 禁止事后法 4、 禁止类推解释和扩张解释 这些是早期的罪刑法定内容，现在对于不成文法不完全排斥， 60 年代也曾采用不定期刑，但 80 年代后也进行了改革。越战时期的轻刑化政策不足以应对高犯罪率，于是改革 。对于事后法，如果有利被告则可以适用，类推解释和扩张解释也同。我国 79 年立法，也考虑了罪刑法定的问题，但是考虑到社会具体情况，于是没有规定，并且取消了类推适用。类推是指，一种行为有严重的危害性，但是没有罪名，因此比照最相近的条款定罪量刑。我国当时的法律规定，类推需要符合：第一，依照类推的行为必须达到犯罪的严重程度（如骗婚就不能算犯罪）；第二，依照类推定罪的行为必须是刑法分则中没有规定的；第三，比照刑法分则中最相类似的条款定罪量刑（犯罪客体不同就不能类推、故意和过失也不能类推）；第四，报请最高人民法院核准。从 79 年到 93 年，由最高法院核准的类推案件只有 73 件，但都是危害比较小的。因此在修订时，提出规定罪刑法定必须废除类推，同时也没有必要保留。 罪刑法定原则，很多人认为是成文法国家的原则，但是是否可以得出英美法不适用？在英美法中有特殊表现，实质上罪刑法定原则的最早起源是 1215 年大宪章。有人认为罪刑法定是到了资产阶级革命时期才形成的，因此反对 1215 年大宪章的起源。但是封建国家中也可能蕴含着近代的理论思想，有一个发生发展的过程。这也成为现在的主流认识。其特殊表现形式在于： 1） 禁止制定追溯既往 的法律， 1798 美国通过判例确定了这一原则，而且不仅适用于实体法同样适用于程序法。（卡尔德诉布尔案，如果为了证明犯罪，而改变程序规则，也是追溯既往的法律）、禁止制定剥夺公权的法案。在英国的历史上是非常严重的处罚，对于叛国罪和判处死刑的犯罪者，可以剥夺公民权，处罚范围非常大。 2） 正当程序条款 1791 年联邦宪法第五修正案，规定了 “未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由和财产 ”。这时的正当程序主要是指在刑事案件中，刑事案件的被告人有权要求按照刑事诉讼程序接受公正审判。但是，这一条款并没有产 生很大的影响，原因在于法院系统的双轨制。由联邦审判的案件仅仅占 10%以下，多数的案件是在州法院系统中解决。联邦宪法第五修正案，主要影响联邦系统。直到 19 世纪中叶，通过法官的解释和实践，正当程序条款的内容发生变化， 1856 年的纽约联邦地方法院的 “禁酒令案 ”，认为这个法律违反了宪法，是不经正当程序剥夺公民财产。也就是说，正当程序不仅仅是刑事规则，而是民事程序上也要求正当程序。同时在实体法上，如果法律没有加以规定，就不能当作犯罪处罚。也就是从程序法范畴进入实体法范畴。这样就是从最大限度限制国家的司法权。这种正当程 序发生了实质的变化，在实体和程序上、民事和刑事上保障公民的权利。 3） 禁止使用残酷和非常的刑罚 通常是指过分严厉的、故意施加的、残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。美国联邦宪法第八修正案明确列举了：火刑、钉死在十字架上、车裂、肢解、拷打、拇指加刑具、与世隔绝的单独性监禁、鞭刑。同时指出，什么是残酷和非常的刑罚需要依照时代的发展认定。死刑根据美国最高法院的解释，虽然存在道德上的缺陷，但是由于长期和广泛的适用，因此免除第八修正案的绝对禁止。美国 1972 年短期废除死刑、 1976 年立即恢复了。但是英 国的上诉法院和上议院判决内容不可更改，但是最近上诉法院推翻过。根据大赦国际的数据，美国判处死刑的人数是世界第三的。死刑犯的生育权问题。有期徒刑，自由刑是否是残酷、非常的刑罚，一般不是。但是如果没有罪刑相适应则，刑种上虽然不是，但内容上是。强奸是否可以判处死刑，美国最高院规定导致被害人死亡的可以判处死刑，没有导致的不能，认为为了保护生命的不同价值而剥夺人的生命是不对应的，而如果自由刑可以解决的，不需要判处死刑。 4） 禁止制定强迫认罪的法律 美国是通过 “米兰达案件 ”所建立的，是刑事诉讼中所必须的 。在刑事案件中不能让任何人自证其罪，可以一直保持沉默，不能因此加重处罚。与中国相关的案例，加利福尼亚杀婴非法证据案。禁止自证其罪包括了 “刑讯逼供 ”和 “证据来源合法 ”问题。美国最高法院看来，官方获得的非法证据不能认定，是对司法权的限制。还有对质的权利，如果被告提出当庭对质，而检察机关必须让证人出庭。 “被告有权面对不利于自己的证据 ”。与中国有关的 “吴弘达非法录音案 ”。 5） 禁止一案再审。 对同一罪名不得再审。这也规定在联合国公民权利和政治权利国际公约。但是我国一直没有批准。这与我国的刑法典有冲突 ，有可能有所保留。我国只要发现新证据就可以在此提起诉讼。英美法，无论是否有新证据都不能再次起诉。（辛普森案件和司法部长的提起审判权）我国对于外国审理过的案件有可能再审。 这些英美法的特殊表现，表明了罪刑法定原则同样是英美法的刑法原则。尽量从诉讼程序上保证罪刑法定原则。 刑法 02 “刑法适用平等原则 ” 、这是一项宪法原则，规定在宪法中，为何还有规定在刑法典中。考虑到我国实际情况，第一，宪法权威不高，宪法意识不浓厚，宪法不能直接适用。这与西方的宪法权威性有很大的不同。第二，我们国家，在宪法上虽然有规定， 但实践中没有好好的落实。因此立法机关就将法律面前人人平等规定在刑法典中。如俄罗斯也规定在刑法典中。 、第一、定罪的时候一律平等。一律平等总是包含着：反对特权（也不能因为身份高就加重处罚）。联邦最高法院不能公开审理，审理过程严格保密，只有大法官参与。我国电视直播造成了很坏的影响，实质上司法并不能保持独立。（虹桥案、张君柱案件）这都是没有贯彻平等的表现。 第二、量刑上一律平等。 第三、执行刑罚要平等对待。 罪刑相适应原则 看书。结合总则和分则的内容看待。 第三章 刑法的效力 一、空间的适用范围 、属地原则， 以地域为划分司法管辖权的标准。凡是在本国领域内犯罪，一律适用本国刑法。 、属人原则，以国籍划分司法管辖权，凡是本国人犯罪都适用本国刑法。、 、保护原则，以保护本国利益和公民利益，都可以行使管辖权。 、普遍原则，以保护国际社会的共同利益，可以行使管辖权。法律基础是国际公约，只有公约规定的犯罪，才能行使普遍管辖。其效力范围最广，但是涉及法律冲突的问题。我国能够行使普遍管辖的主要是对劫机的，东京公约、海牙公约、蒙特里尔公约。 、折衷原则，属地原则为基础，兼采其他原则。这是国际一般通行做法。 二、我国刑法的 空间适用范围 主要是第六条规定，凡在中国范围内犯罪（行为地或结果地），除了另有规定，适用中国刑法。如在中国安置炸弹，日本上空爆炸。如从俄罗斯开枪，打中中国境内的人。 、对领空、领路、领水的理解。领空不很明确，通行的是指空气空间，而不包括外层空间。 、有外交豁免权的人的犯罪问题需要通过外交途径解决。 、对民族自治地方的规定。如抢婚案件，构成强奸罪，但在有些少数民族中，抢婚是一种婚姻习俗。 、特别法和一般法的关系，发生冲突的是否适用特别法。如单刑法和修正案。 、根据香港、澳门地区基本法，自回归后，仍沿 用过去的刑事法律。中国内地和香港的司法管辖权冲突问题。 98 年起，公安部和保安局签订移交罪犯的安排，但由于争论过多，一直没有签订下来。如张子强案件。（实际上两地都有管辖权，毕竟是跨境犯罪）谁有优先权和实际控制，两岸都可以。但是应当积累经验，协调司法冲突。实际上起诉非法买卖爆炸物罪就可以判处死刑了。 12 月发生了李育辉案件，利用香港老人迷信，诈骗巨款，造成他人死亡。汕头被捕，实质上应当是香港管辖。但是中国按照属人管辖，也可以管辖。管辖权还有很多法律背后的因素。（学生领袖潜逃引渡案）。 三、对人的效力 1、对于中国 国民在外国犯罪、在外国受到侵害原则上都有关系权。但是需要考虑具体问题。我国对此华侨保护很不利。刑法第 7 条，中国公民在国外犯罪，判处三年以下的可以不追究。国家工作人员、军人不适用第一款规定。 2、对外国人适用的 1）外国人在中国犯罪的。 第一、对外国人在中国领域内犯罪的。一般的人，受到属地管辖原则的约束。改革开放前，对外交流很少，很少有外国人犯罪。现在外国人犯罪时有发生。在北京常住外国人有 10 万以上。中国对外国人常住权最为严格。 第二、根据国际惯例和国际公约享有豁免权的人，需要通过外交途径。这是国家互惠的表现 。从理论上可以放弃特权。一般大使、参赞、武官、一等、二等、三等秘书，即其妻子，未成年子女。（扎伊尔外交官、俄罗斯外交官放弃豁免权案件，这都是政治问题）。根据刑事法院规约，规定超过 60 个国家，就生效。克林顿签字，国会未批准，小布什不承认公约，害怕驻外军队被交付国际法院。 2）外国人在中国外犯罪的。对于国家或公民利益侵害的，最低刑三年以上可以适用中国法律，但当地不认为犯罪的除外。虽然体现国家主权，但实际上很难处理，往往需要通过外交途径。我国签订的引渡条约主要是周边协定，与大国都没有协定。（以色列暗杀、绑架战犯问 题） 3、特殊问题 1）外国审判过的，中国仍然可以管辖，在外已经受处罚，可以减轻或免除处罚。这是有限度的承认外国判决。 2）单位犯罪， 79 年没有规定单位犯罪，现在规定了，但是犯罪主体包括自然人和单位，但是针对部分犯罪的。 四、时间效力 1、生效 我国一般颁布一段时间再实行。不知法不免罪，法律一定制定就推定为众所周知。 、失效：第一，明文宣布；第二，默示 、刑法的溯及力问题 重点掌握刑法条的规定，体现 “从旧兼从轻原则 ”，三种情况，原来不认为是犯罪的，不能认为是犯罪；原来认为是犯罪的，现在也认为是犯罪 的，但是新刑法轻，则适用新法。第三，原来认为是犯罪的，现在不认为的，不认定。 、关于年的修改，关于时间效力的解释 ）年月日之前的犯罪行为，立法机关已经立案，逃避侦查。或者被害人主张，应当立案没有立案。则需要适用旧刑法条，不受追诉期间的限制。 ）不具有法定减轻情节的，但是最低刑还是过重的，可以依照旧刑法条第二款，提交审判委员会讨论，经过同意，在法定刑下处罚，减轻处罚。这次修订，除非报送最高院核准才能减轻，等于取消了这个条款。 ）前罪判处的刑罚已经执行完毕、或者赦免。在年月 日前的，旧法。在年后又犯的，是否适用新刑法年以内的累犯标准。 ）年月日前已被采取强制措施，主动交待的按照新刑法，自首论。 ）年月日前犯罪，揭发他人的、提供线索，按照新刑法，立功论。 ）年月日前宣告缓刑的人，月一日考察期内犯新罪的，按新法。 ）月日前犯罪，月日后仍在服刑的累犯以及重刑犯，适用旧法，可假释。 ）月日前被假释的，犯新罪等，从新法。 问题：未经当事人同意的录音录像不能作为证据，为何银行监控、秘密拍摄等可以作为证据？英美对证据的收 集有严格的程序规定，不符合规定禁止使用。而其他国家的观点可能并不相同，这取决于各国形势政策的选择，同时银行监控、公安机关秘密拍摄等并不同于一般性的非法录音、录像，这些手段本身是有特殊程序、授权的，不能一概而论。 20050:09 法 03 第四章 犯罪的概念和特征 、犯罪的基本特征 1、严重社会危害性 这是根据传统观点，这是构成犯罪的最基本特征，构成犯罪必须首先具有社会危害性。但在不同时空，对社会危害性的认识都是不同，如投机倒把行为（如从西安倒苹果到北京 赚钱），现在并不认为具有社会危害性。社会危害性的程度还不够，还需要有一定严重程度，是违反国家法律规定的。 2、刑事违法性 有社会危害性，但没有法律规定也不能定罪处罚。 3、应受刑事处罚性 看书。 如果争议很多的问题，用书上的话来答，如果看书很多、有把握可以自己答。 二、犯罪概念（涉及到如果认定社会危害性和罪刑法定原则） （一）但书问题。 我国刑法典规定犯罪的定义， 切 都是犯罪，但是情节显著轻微的不认为是犯罪。如何看待但书。 1、 但书规定的起源 1） 直接起源。 前苏联刑法典对犯罪概念的规定，最早 1926 年，苏俄刑法典第六条。是去危害社会性质的行为不认为是犯罪。我国十分重视刑法典的起草，共起草了 33稿。起草过程中，可以看出前苏联犯罪概念对我国的影响。 1954 年刑法草案，第一条规定情节显著轻微并且缺乏危害结果而不能危害社会的行为认为是犯罪。以后各稿也有相似表现。因此可以将苏联刑法典看作直接渊源。 2） 中国文化渊源。我国有 “法不责众 ”的文化传统，中国所谓的法主要是指刑法。国家权力的膨胀在刑法上得到充分发展。法就是刑。这种观念影响深远，如 54 年制定 宪法，我国最重视的就是刑法。刑法制定了 38 稿，但其他法律从来没有这种情况。因此这种法文化对当代中国有很大影响。刑罚权膨胀是我国刑法的特点。采取的是重刑主义。这样打击面就不能太宽，这样将动摇统治基础。所以采取重刑主义，作为刑事政策，打击面不能过宽。法不责众这个策略在刑法上的表现就是要缩小打击面，要在数量上进行控制。要将达到一定程度才作为犯罪处理。我国刑法典不仅进行定性分析、同时进行定量分析。这与美国不同，美国没有定量的分析。这涉及到犯罪顶替的问题。美国犯罪率高于我国，这是因为对犯罪的认识不同。如盗窃矿泉水、逃 票都被认为是犯罪。这种定量因素是传统法文化在当代中国的体现。 2、 但书的内容。刑法 13 条规定，情节显著 不认为是犯罪。 1） 条件 第一、情节显著轻微，危害不大。情节是指客观损害结果以外，影响行为社会危害程度的各种情况，如方法、手段、时间、地点、动机、一贯表现等。我国对情节分别作了不同表述。七种情况：特别恶劣；特别恶劣；特别严重；严重；较轻；轻微；显著轻微。如何划分后三种。情节较轻是从轻处理的条件，构成犯罪，适用较低的法定刑。情节轻微， 37 条规定，情节轻微是免予处罚的条件，对 已经构成犯罪，免予处罚（法院根据情况，给与非刑事处罚）。情节显著轻微，不认为是犯罪。情节显著轻微与情节轻微是罪与非罪的划分。 第二、危害不大。主要是指行为客观危害结果不大。也有人认为包括主观因素。但是在这里主要是指客观危害，因为情节已经包括了主观因素。这是两种观点。 第三、两者关系。还需要注意，情节显著轻微和危害不大的关系，前者侧重于说明主观危害不大，后者侧重于实际损害不大。这两点构成了主客观因素。在适用 13 条时，必须同时具备这两个要素。 注意：犯罪但书规定是犯罪概念的有机部分。有人认为应当取消但书，这又逻 辑上的矛盾，用来一切就不能用但书。不能这样简单的看问题。 13 条只是犯罪概念的一部分，但书排除了一部分行为不作为犯罪。前半部分划定了犯罪范围，后者起到限制作用，这样共同构成了犯罪的完整概念。但书规定不适自相矛盾，相反，而是限制说明作用，是有机整体。 3、 但书的功能。 1） 照应功能。我国包括了定性和定量因素。在分则中含有两种方式规定定量，有的直接规定数量限制，如盗窃、诈骗等；法律条文没有规定数量限制，但是明确做出了需要严重情节、严重后果的才承担刑事责任。第二类情况，虽没有直接的定 量，但饱含因素。半数以上的条款有第二类规定。如果将第一类与第二类相结合则占了条款的 2/3 以上。说明我国刑法广泛具有定量因素。这就与刑法总则的犯罪概念相互照应。 2） 出罪功能。 2/3 以上罪名还有定量因素，还有 1/3 不含定量因素，可以分为两类：第一，犯罪行为本身非常严重，行为性质足以反映社会危害性程度，如杀人、抢劫、强奸等。第二类，行为性质本身并不严重，从行为本身不能反映社会危害性，如邮政人员私拆他人信件、销毁等。但是是否符合第二类构成要件就认定犯罪呢？问题在于，对于第二类行为，没有定量因素也没 有本质的严重行为，就需要引用但书规定，将这些形式上符合构成要件，但情节显著轻微、危害不大的行为排除在犯罪之外。也有人认为对于杀人等也可以引用但书，如安乐死问题。但这样可能过于宽泛，这个问题还是应当慎重。但主要应当针对第二类行为。 （二）社会危害性与罪行法定原则 刑法 13 条没有提出社会危害性标准。社会危害性标准是决定罪与非罪的唯一标准。 79 年刑法典，没有规定罪刑法定原则而且存在类推原则，可以比附定罪。但仍存在但书规定。这种但书与类推的规定，以社会危害性标准与罪行法定原则相冲突的理解是正确的。也就是犯罪范围受到 非规范标准的冲击，类推可以扩大犯罪范围，另一方面，但书可以缩小犯罪范围。这两方面的冲击，社会危害性标准与罪行法定的原则是相冲突的。实质定义压倒了形式定义。 但是 97 年确定了罪行法定原则，类推被取消。不存在扩张犯罪范围的情况。因此刑法修订后，立即颁布修正案来解决刑法规定的不足。这时候仅仅存在但书规定，缩小犯罪范围。如果认为社会危害性标准与罪行法定相冲突就缺乏依据了。原因在于： 第一、社会危害性和社会危害性标准是不同的概念。后者，是将社会危害性作为罪与非罪的唯一标准，决定了必然突破刑事违法性的原则界限。社会危害 性本身不能导致这一结论。因为同时需要具有三项要求，还有求具有刑事违法性。 第二、要理解社会危害性与罪行法定的关系，需要了解罪行法定的真正含义。罪行法定来自西方，但现在存在两种不同的理解（不是刑事古典意义上）。一种是作实质性的理解（做出了突破），就是在刑法的价值取向上，强调个人利益服从社会利益，将维护社会利益作为刑法的首要任务，所以按照这种理解，就要强调犯罪的社会危害性，即使法律没有规定也要处罚。第二种是对罪行法定作形式的理解，将犯罪理解为对法律的违反，否则不处罚。这种理解将保护个人利益放在首位，将保护社会利 益放在第二位。只要法律没有规定，无论社会危害性多大，都不能处罚。这样对于罪行法定的理解不同，社会危害性与罪行法定之间的关系会有不同的理解。第一种理解，不存在冲突，第二种理解，存在冲突。 我国大多学者认为应当持形式上的理解，则存在着冲突。但是不能这样简单理解，罪行法定的功能在于限制刑罚权，保障人权，缩小犯罪范围。但是社会危害性的功能不是单一的，如果强调社会利益的时候，就起到扩大打击面的作用，如类推。但如果强调公民权利，就可以排除一部分犯罪，就可以起到缩小犯罪范围的功能。因此，社会危害性具有双向功能，需要看具体 社会的调解需要。我国但书，是起到了第二种作用。因此，简单的说社会危害性与罪行法定相冲突是不合适的。对于但书，我们可以说不是冲突，用突破，形式上具有违法性，但也可能不构成犯罪。冲突是指，两个事物的价值取向完全不同，而突破是价值取向相同的。无论是罪行法定还是但书，目的都在于限制犯罪范围，保障人权，因此这种突破是形式上的，而不是实质上的冲突，相反精神实质是相同的，并行不悖的。之所以这样说，罪刑法定原则有发生发展的过程，社会发生了变化，罪行法定的概念也在变化，有利于被告的内容的突破在不断被接受。这个基本精神与罪行法 定的初衷是相符合的。 刑法 04 第五章 犯罪构成 一、客体 也是争论不清的问题。 、种类（一般、同类、直接） 、客体和对象的关系 、犯罪的客观方面 ）危害社会的行为 第一、行为的含义。 有两种理解，广义的理解包括三个部分：人的身体动作；相关的情节；结果。如举枪射击，行为是扣动扳机；情节是携带枪支；后果是预期被害人死亡。狭义的定义是指身体的动作，如美国的示范刑法典。应当说狭义的理解在司法实践中更容易理解，但有些行为采用广义理解为好，如有些犯罪需要某些特定情节，如伪证需要宣誓、重婚需要 结过婚。 从刑法上讲，紧紧具有不良意图，没有外化为行动，就不能作为行为，强调主观和客观相一致。有一个问题，思想与言论是否有区别，有时候刑法中规定的罪名仅仅需要言辞就可以了，诈骗、伪证、教唆等即可以完成。言辞是否是身体动作。但是言辞、思想、动作三者各划分的界限十分模糊。英美有 “表达性行为 ”概念。如年代，美国的焚烧国旗案。一审判处有期徒刑年，二审维持，上诉法院认定为象征性表达行为，受宪法言论自由的保护。联邦最高法院维持了上诉法院的判决。凡是用行为表达观点，都可以成为言论。但是这种表达性行为不能推而广之 ，如印地安娜州脱衣舞案件，律师说跳舞是表达思想的方式，是言论自由、高级艺术。案件达到芝加哥联邦上诉法院，认定非淫邪的裸体舞是感情表达。 第二、我国刑法行为包括作为和不作为两个部分。重点掌握不作为的概念。构成刑法上的不作为需要符合：负有实施某种行为的义务（法定义务、特定义务、职务义务、现在行为）；行为人有可能履行这种义务；行为人不履行特定义务导致危害社会的结果。但是这种解释不能涵盖所有司法实践中的案件。（特定人间的责任、美国交通肇事罪、登山援救抛弃案）。还有基于合同的责任，存在不作为犯罪。（工程师火车道岔案） 还有一种情况，由于自己行为（尤其是犯罪行为），导致被害人处于危险境地，导致另外一种危害结果，是否要承担刑事责任。（殴打遗弃车祸案、强奸少女落水案）如果有责任控制另一个人，但没有控制，也存在不作为犯罪可能。（雇佣司机肇事案、家中火灾案、宾馆火灾案） 美国交通肇事罪规定：美国的交通肇事规定非常严格，属于行为犯，不需要有危害结果。认为酒后驾车是严重的暴力犯罪。 登山者救援案：甲闻乙呼救于绝壁之上，遂救脱绝境而及中山，乃知其为仇，遂弃之而走。乙无能下山遂死。 工程师火车道岔案：两火车将至道口，道工正黄粱 ，高工袖手旁，死千人。 殴打遗弃车祸案：甲殴乙昏于道，丙夜车轧死。 强奸少女落水案：少女逢强鸾，天地尚盘旋，幽幽不自知，落水赴黄泉。 家中火灾案：座上尽高朋，厨下火烛逢，可恨出无路，黑炭白布蒙。 宾馆火灾案：异客逆旅间，夜闻火冲天，径走无相顾，同榻具升仙。 第三、持有型犯罪问题。英美法年代的概念。是否能够成立、理论上是否合理可以讨论。但我国刑法典上已经有表现。但有人认为，这是对人权的侵犯。（毒品吸食问题） ）危害社会的结果 两种观点，第一，是指犯 罪行为已经造成的实际损害结果或者物质性损害结果。第二，是指犯罪行为对社会关系造成的损害。由于理解的不同，第一种观点认为危害社会的结果必须是实际损害或物质性损害，这样对有些罪就不是必备要件，这些罪没有物质性损害结果。如诽谤、犯罪的预备、未遂、中止。因此危害结果就不是犯罪的必备要件。第二种观点，结果是任何犯罪的必备要件。书上是第二种观点，是对法律保护的社会关系的侵害。 我国对危害结果作为分类：在未遂上，需要造成危害结果才处罚；故意犯罪中，以发生严重物质性危害结果的可能性为必要，如危险犯，但在处理上法定刑不同；对 危害结果没有任何规定，如诬告、陷害、伪造印章等；绝大多数犯罪有物质性损害的要求，否则是未遂；有些故意性犯罪中，物质性损害是划分罪与非罪的区分。 ）两者间的因果关系 重点是因果关系问题，但太复杂，不可能出题。 （ 1）刑法上的因果关系的研究对象非常具体，就是行为和危害结果之间的关系。在司法实践中，行为和危害结果的因果关系比较明显，如开枪爆头。但是有些比较复杂，分类： 第一、举枪向他人射击，同时他人独立采取射击，都足以造成死亡。 第二、甲将乙打伤（一般不死人），但乙身体虚弱，猝死。 第三、甲将乙打伤，送医，但医 疗不利，死亡。 第四、甲打伤乙，痛苦不已，自杀。 第五、甲射击乙，跳水淹死。 第六、甲射击乙，击中丙死亡。 以上的关系，由于其他事件的介入，导致因果关系的复杂化。如甲知乙将旅行，甲水中下毒，乙不知，但丙夺水而饮，毙，乙亦渴死。 （ 2）学说： 第一、条件说。 认为凡是和结果又联系的条件都是结果发生的原因。这就是不区分条件和原因。只要和结果有关的条件，不论价值大小，行为和结果联系的远近，具有同样的原因力。如甲伤乙，丙烧医院，乙死。但条件说容易扩大范围。因此提出 “因果关系中断说 ”加以修正，如行为和结果之间介入第三 人故意行为，则中断因果关系。条件说的优点是理论思维逻辑比较接近司法实践中的办案逻辑，而且不会将应当追究的人放过，但是缺点在于不区分原因和条件对结果作用的程度，扩大犯罪范围。最近几年有抬头的趋势，主张重新评价。 第二、原因说。 从许多条件中，寻找出能够承担刑事责任的条件。然后根据公正和常识的标准确定行为人的刑事责任。对条件进行有条件筛选，这样筛选标准就成为核心问题。可以看出，选择标准的不同，可能出现不同的学说。有代表性的如我国的必然因果关系学说，（内在的、必然的、固定的合乎逻辑的关系），凡是在事物过程中，对事 物发展方向起到支配作用的地位的是原因。这个可以在司法实践中解决大多数案件。（车祸烟头案）此说世界范围内有很大影响，除了苏联、我国还有众多国家，在刑法史上有重要意义。严格刑事责任。但是也有局限性，挑选标准过于严格，有些刑事案件，大家都认为应当承担刑事责任，但一旦衡量就不行了。（超车躲避撞人案） 烟头车祸案：车里美女，车外流氓笑，热烟头、小车窗，正好画飞虹。黄天总是顾红颜，司机遭天嫌。车毁人亡，流氓急仓惶。 超车躲避撞人案：行车路匆匆，前车醉惺忪，超车避于道，路人命断空。 第三、相当（很可能）因果关系说。 是对 条件说的一种修正。认为并不是所有的条件都是原因，从条件中选出按照生活经验和常识很可能发生危害结果的条件作为原因。次要条件，不能作为原因。相当性是介于必然和可能性之间的，同时限定为很可能。因此小于可能的范围，大于必然的范围。这是世界上采用做多的理论，我国也开始采用。在哲学上因果关系的必然性与可能性也争论不清。美国划分了法律原因与事实原因。还有的称为近因说，这不是空间和时间上的概念，而是一种对于结果的作用力大小和强弱。 可以看出，一个行为和结果之间没有介入其它条件，则比较好判断，一旦介入其它条件则立即复杂化，那 么因果关系的理论就是研究介入原因。 （ 3）介入原因分为： 第一、被害人自己的行为。 如甲携带枪支杀乙，乙跳水，淹死。这种被害人自己的行为可能是一种本能冲动，是一种正常的反应。还有，甲打伤乙，乙精神失常，撕开伤口，流血死亡。还有非本能性反应，而是故意行为，如被打伤而拒绝接受治疗导致死亡。（少女拒绝输血案、拒绝截肢案）这个原因的介入导致难以认定刑事责任。 第二、第三者行为。 通常发生在医疗中，对治疗有疏忽。本来不会死，打人者是否要负刑事责任。一般看，疏忽是否到达严重程度。 第三、被告人的行为。 甲杀害乙的故意， 将其打昏，以为打死了，实际没有死，信以为真，就布置现场，将其伪装为上吊，勒死了。 第四、自然原因。 甲伤乙，丢弃于草原，被马踢死、造雷击死。 （ 4）如何分析介入原因呢？如何衡量介入原因对承担刑事责任的问题，标准有二： 第一、介入原因和先在行为关系的性质。 如果介入原因与结果直接发生联系，则比较简单。关键需要考察介入原因介入后，先在行为是否与结果存在因果关系。这需要考察，介入原因是否是从属于先在原因，还是独立存在的。如果是从属介入的，则先在行为与结果有因果关系，是近因。如果是独立介入的，先在行为和结果之间没有 因果联系。甲酒后开车，乙避让，轧死丙。甲打伤乙，乙过马路，被丙撞死。前者是近因，后者是远因。但是有时介入原因不是单数。如英国案例希伯特夜游公园，想恶作剧，仍爆竹，多人传递扔，最后炸瞎一人。应当认定都是从属介入，先在行为具有因果关系。 第二、介入原因是正常的还是异常的。 主要解决，介入原因是正常，则先在行为是近因。反之，如果介入原因是异常的，先在行为是远因。甲重伤乙，乙感染破伤风，是自然事件，正常介入，先行行为是近因。但乙若感染其他传染病则，先行行为为远因。如强奸少女，少女自杀，可认为近因。 1976 年河南中学 ，学生要学英语，小女孩被批评，自己跳河，认为远因。但是教师、校长被判刑。还有更荒唐的，南方某县，青年男女性行为，南方哥哥突入，女青年自杀，哥哥和男青年都判处两年。但是判断正常还是异常具有一定的主观性。 第一， 还需要看主观能够预见。但这样标准容易不一致，没有必要。 （ 5）共生原因 两个或两个以上彼此独立的因素共同地作用于同一对象，产生了一个结果，结果产生之后无法区分远因近因。这样两个因素都是结果产生的近因。如甲射击乙头部，丙射击心脏。（德肖葳茨：大学生胁迫枪击同学案）。 大学生胁迫枪击同学 案：甲、乙与丙发生争执，甲拔枪向丙心脏连射三枪，旋即逼乙开枪，乙不得已亦拔枪射击丙头部五发。 （ 6）因果关系的特征： 第一、 因果关系的客观性，就是强调因果关系是客观存在的，不以人的主观意志为转移。如甲伤乙（恰到伤口），乙感染死亡。甲打乙，被拉开，次日死（哮喘）。 第二、 相对性。 第三、 时间性。 第四、 偶然联系、必然联系。 第五、 不作为犯罪是否存在因果关系。 第六、 当危害结果是共同造成的，需要区分责任。 第七、 查明因果关系只是让行为人承担刑事责任的客观基础。（自杀造成他人死亡案、倒车轧死儿童案） 自杀造成他人死亡案：七十老妪遭暴行，煤气自杀下绝情，楼上新婚方燕尔，白发未行黑发行。 倒车轧死儿童案： 刑法 05 二、犯罪主体 （一）法人犯罪 英美法二十世纪初确立了法人犯罪的制度，而大陆法系逐渐承认，如德国在行政、经济法规中也规定法人的责任问题，但是还没有在刑法典中规定法人犯罪问题。我国在海关法第一次出现了单位犯罪，后来在 97 年修订刑法中加入了单位犯罪。（单位犯罪为了包括法人和无法人资格的机关团体） 1、学说 尽管法人犯罪的制度已经得到确立，但在理论和实践上仍有争议 ）否定。 第一，法人犯罪违反了自然人责任，处理企业就涉及到每个股东，就是一种株连责任。 第二，刑罚的基本手段是监禁，而法人不能被处理。 ）肯定。 第一，企业是法律上的实体，而代理人只是法人的工具，当代理人为了企业的利益实施了犯罪行为，对代理人承担责任是不公平的。但是不能让他们都不承担责任。因此需要将单位犯罪规定下来。 第二，从经济角度上，法人犯罪在经济领域造成犯罪要比自然人造成的危害大。如美国电气定价案，如果这种行为不加以制止将造成直接 损失亿，而普通盗窃不超过美元。 第三，普通公司董事、高级职员可能不知道每种具体的犯罪行为，但是股东有利润可以分红，那么犯罪了也应当承担相应的责任。第四，规定法人犯罪的目的在于加强政府对企业的管理，也就是说对企业的非法致富进行限制。第五，对法人不能判处监禁刑，只能判处罚金。但是在现代西方罚金刑的运用不亚于自由刑。同时认为处理法人犯罪不是株连责任，而是集体责任。但是对直接责任人员判刑，但比较轻。如美国电气定价案的直接责任人加起来的刑期也不过是个月。在当代社会，大型的企业都是与国家、社会利益联系在一 起，不能轻易处理。美国有全世界以上的律师，有万名以上的律师。因此对于法人犯罪等问题，很难处理。 2、犯罪范围。 1）只有公司的高级管理人员代表公司所从事的犯罪活动，才能归咎于公司。法人只能为高级职员的职权范围内所从事的行为负责。 2）另外，当犯罪和犯罪意图只是公司的唯一领导或股东时，这时公司和其他公司的领导不能被定为同谋罪。 3) 需要法律规定才构成法人犯罪，有些罪名只能自然人构成，如杀人、重婚。实际上规定的目的在于企业在经济领域中的行为。 （二）自然人犯罪 1、刑事责任年龄问题 ）不满周 岁，完全不负刑事责任，生日的第二天开始计算。（到底是规定青春期岁、岁还是岁好呢？我国是周岁，但年有人提出，青春期提前了，并且青少年犯罪率上升，有人认为应当提高到岁。如天津岁男孩强加杀人岁的妇女。江西发生过岁孩子打伤了邻居孩子，由于要罚款怕父母打他，于是将他推入河里。美国小孩将邻居活活烧死。在英国早期，岁是刑事责任，很多判决侥幸的案例，美国则有很多州在、岁。一方面刑事责任年龄不断提高，但青少年犯罪率不断上升。我国的立法比较折衷。 ）满，不满岁。只对八种罪 承担刑事责任。原来没有规定故意杀人，现在规定了。（年前，北京小孩枪打死同伴，最高法院认为过失杀人也包括，导致孩子被判刑，这个案件直接导致刑法典对此明确规定。）应当只包括故意犯罪，过失犯罪需要做出明确规定才处罚。但这八种罪重没有。 ）满，不满。承担刑事责任，应当从轻或减轻处罚。那么高龄是否可以免除、减轻刑事责任呢？（我国出现老翁失手打死邻居。） ）满 、刑事责任能力问题（特殊人：精神病人、醉酒人、又聋又哑人） ）在过去精神病人承担责任。精神病人分为： 第一、完全不可辨认、不能控制自 己行为时，经过认定，可以免除。英国 “默纳顿规则 ”工人丹尼尔 ·默纳顿年开枪打死首相秘书，确定了精神病鉴定规则。（果汁笑话）默纳顿规则认为举证责任在于被告。 第二、间歇性精神病人，在正常情况下，应当承担刑事责任。如果精神病人知道不能从事某项事件，因从事这样的事件导致精神失常而犯罪的，应当承担刑事责任。 第三、不完全认识、控制能力的精神病人，可以从轻或减轻处罚。这与精神病鉴定标准很有关系。（李根刺杀案）但是精神病院并不比监狱好，所以真正以精神病为犯罪理由辩护的不多。 ）我国规定醉酒人不免除刑事责任 早在 年前，醉酒甚至被当作加重处罚的原因。喝酒将损害人的判断力和认识力，但这时自己造成的，不能免除责任。（云南干警醉酒制止纠纷杀人案）但有些可以讨论： 第一、 喝酒不是自愿的，而是强制灌醉的，应当作为辩护理由。 第二、 如果由于过度饮酒造成精神错乱，可以以精神错乱为由。区分病理性醉酒和生理性醉酒。（结婚醉酒杀妻案），英国有这样的情况，事先形成杀人故意，故意喝酒杀人。这样不能作为合法抗辩。这与法官的自由裁量有关系。还有家庭暴力引发的杀人案如何处理？在美国有受虐妇女综合症，认为属于暂 时性的精神病，不负责任。我国应当借鉴这些有用的东西，比较符合社会情况。 第三、 有些犯罪要求具有特定的故意，如果犯罪人可以以和醉酒不能具有这种故意为抗辩，提出减轻刑事责任。 ）又聋又哑的人和盲人犯罪可以从轻、减轻、免除处罚。 三、主观方面 、犯罪故意 ）直接故意，明知危害结果必然和可能发生，希望发生 ）间接故意，预见到可能性，（预见必然性就不是间接故意），放任发生 第一、为了追求一个犯罪目的，放任另一个危害结果的发生。 第二、追求一个非犯罪目的，放任危害结果的发生。（猎人射熊误杀案） 第三、突发性犯罪，导致危害结果的发生，如临时打伤他人。 司法实践中直接故意间接不好分，如苏联教科书，甲欲杀乙，将梯子（丙也在上面）破坏，俱死。必然性和可能性不是都能划清。将故意分为四分法，不一定恰当，但世界各国都在试图找出好的方法，但都没有完全解决问题。 、过失 ）行为人认识到自己的行为可能发生危害结果，但自信可以避免。对结果持否定态度。这需要证明其过于自信。犯罪心理状况和外在行为完全不同。心理状态不可能留影拍照，无从知道是间接故意还是盲目自信的过失。如福建司机公里每小时开车，不想缴费，冲向无人的路 口，但武警突然出来阻拦，撞死车翻。一审死刑立即执行，二审交通肇事罪，年。最高检抗诉，最高院认为，技术鉴定司机来不及做出反应，因此不能确定故意或过失。 我们现在指的心理态度是结果的态度，但有人认为明知只要是对行为性质的认识即可。试图解决问题。 ）应当认识而没有认识到行为可能发生危害结果。（典型的过失）如锅炉工，忘了关锅炉，烫死学生。 3、刑法上的认识错误 1）法律上的认识错误 不知法不免罪。这时千百年的诉讼法的规则，否则不能审判。同时在实体法上，对犯罪行为的认识人所共知。但是现在情况变化，美国和西欧一 些国家将对法律认识的错误当作认识错误。如洛杉矶规定连续到次洛杉矶需要向警察局报告。实际上美国的法律比成文法国家更多，每年、万页。这样不知法不免罪将导致不公。 我国所谓对法律上的认识错误：第一，行为人误人为自己的行为不是犯罪，法律认为是犯罪的。第二，行为人误以为自己的行为是犯罪；第三，行为人对犯罪的轻重认识不同。 ）事实上的认识错误， 第一、对犯罪目标认识错误。客体认识错误和对象认识错误的区别。 第二、对犯罪手段认识错误。 ）因果关系的认识错误， ）行为误差 补充：严格责任问题 、严格责任的提 出和概念 现代意义上的严格责任，可以追溯到英美世纪中叶。在英国确认严格责任的第一案发生在年，烟草商出卖伪劣香烟，但不知道也不可能知道香烟被掺假，法院判处其构成严格责任。年，牛奶掺假案，被控掺有自来水。但货主不知道被别人稀释，也被判处严格责任。有一种观点严格责任有缩小的趋势。但现在英国却有扩大的倾向。被告根据医生的处方出售了一种管制药品（国外医院不售药），但处方是假的（无瑕疵），药店仍然受到处罚。 严格责任是指行为人实施了法律禁止行为，虽然不具备故意和过失，但仍然要承担刑事责任 。这是对传统刑法原则的违反。法院认为严格责任是保护重大大众公共利益，因此不考虑故意或过失。只要证明客观上实施了某种行为，而不顾主观因素。但对这种责任推而广之，会使得刑事责任扩大化。 、严格责任的范围 ）英国普通法上的严格责任： 第一、诽谤（文字或口头）； 第二、渎神罪（文字或口头发表故意伤害基督教信徒感情、发表亵渎神灵和基督教、圣经的行为）英国认为基督教教义就是英国法的一部分。美国加州国旗宣誓案； 第三，藐视法庭。 ）成文法上的严格责任： 第一，食品卫生法，无论什么原因出售掺假食品都必须承担责任。 年纽约唐人街，美国人买松花蛋，不知怎么吃，告上法庭，小店关门。 第二，商业广告，欺诈行为属于严格责任。 第三，有可能导致通货膨胀的行为。如违反分期付款的消费条款，不交定金。 第四，关于危险物品的犯罪，如毒品。英国高等法院，认为不知道也不可能知道是毒品，也要负担严格责任。 在司法实践中，持有问题很难证明，因此有必要规定为严格责任。这个考虑是出于重大公共利益出发。如我国的巨额财产来源不明也是类似的情况。但是严格责任应当严格适用。虽然英国有扩大严格责任的现象，但是对于毒品犯罪有了不同的倾向，需要被告有机会查明 才能适用严格责任。（女中学校长毒品案）第五，环境责任。我国前一阶段讨论的奸淫幼女罪是否属于严格责任。美国法律规定只要与妇女发生性行为，如果是不满岁，就按照奸淫幼女罪。我国高院认定需要明知。 刑法 06 第六章 犯罪的预备、未遂和中止 一、犯罪预备 、准备工具 、制造条件 是最常见的，甚至包括拟定犯罪计划、寻找同伴。 在美国示范刑法典中认为是未遂，目的在于扩大刑事犯罪范围。但是有的国家规定犯罪预备不处罚，或者规定比照未遂减轻。因为在预备阶段很难认定犯罪意图。我国很少见到犯罪预备的案件。还 需要注意，有的犯罪预备行为本身构成独立的犯罪，如为了杀人盗窃枪支。通常认为不实行数罪并罚，按照牵连犯处理。 犯罪预备和犯意流露。有的情况对别人进行威胁恐吓以暴力为后盾则构成独立的犯罪。 二、犯罪未遂 （重点讲） 、在英美法中有扩大趋势。年代，甲扬言要杀乙，带着枪向其走去，在装子弹的时候，乙跑了，甲在这时被抓住。法院认定预备。年代，禁止堕胎，医生秘密来堕胎，正在烧水，被抓住，并定为堕胎未遂。年，进一步扩大，被告曾因抢银行在诉讼中达成辩诉交易（提供他罪内情），故意邀同伴强银行，被警察抓住，认定其 同伴犯罪未遂。 、特点： 第一，行为人着手实施犯罪。涉及预备和未遂的界限。如何理解开始实施犯罪，需要根据案件不同来说。如开锁可以说盗窃开始，但不能说杀人的开始。（密谋伤人案）； 第二，犯罪没有得逞。个别条文不要求犯罪结果，这种情况下是否能够适用未遂。如诬告被揭穿。已经实施就是既遂。 第三，意志以外的原因终止。 、未遂分为执行终了的未遂和未执行终了的未遂。 、需要主要的是，犯罪未遂是对犯罪客体已经构成了威胁，因此需要处罚。但不能简单地说未遂的主观恶性就比既遂小。两者之间没有太大的差别。有人认为不应当在量 刑上做出区分，但一般损害大小还是不同。 、（重点）不能犯未遂 是否要承担刑事责任，总是有争论。 第一、最早在费尔巴哈在年不能视为未遂犯。理由：第一，不能犯未遂没有造成任何损坏；第二，不能犯不可能着手实行，因为实行是不可能的。因此认为，不能犯未遂不处罚。 第二、相反观点认为，理由：主观上，不是以是否造成客观危害为条件，而是以主观故意为条件，具有社会危害性、人身危险性。客观上，不能犯未遂，同样与一般未遂一样，有实际的行为，而且普通的未遂往往一开始就被制止了，而不能犯未遂实施完毕了。 第三、折衷说。法律 上不能犯，也就是缺乏基本