法律诉讼案例宣讲-v8

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1、第1页,第1页,第1页,景瑞地产集团审计法务部 法律风险及诉讼案例宣讲 2010年8月,宣讲时间安排,本次宣讲的意义和目的,“风险是不确定事件，若风险出现，就会对项目预期目标的实现产生影响。”,风险可以是危害，也可以是盈利机会,企业风险的定义,战略性风险：包括不符合宏观经济政策、产业、行业政策；战略与规划错误，经菅目标不明确，不恰当的投资决策，并购失败，技术落后，没有战略合作伙伴等。 公司治理体制风险：企业因选择企业制度、法人治理结构、组织体系、激励机制不当而运作困难或内耗增大，或公司期限届满而面临解散清算。 财务风险：现金流不畅，资金周转率低、三角债困扰、其至资金断链。负债率高、应收账款高、

2、产品存货高、利润低等 经营风险：企业内部管理混乱、内控不完善、运作效率低下、销售不畅、费用超高，股东撤资、银企关系不协同、客户服务不到位、资产沉淀，造成资不抵债或亏损的困境。,企业风险主要类别,市场风险：市场变数极多，因市场突变、竞争加剧、通货膨胀或紧缩、消费者购买力下降、原料采购供应、市场汇率波动等而事先未预测到的风险，导致市场份额急剧下降 政策风险：因政府法律、法规、政策、管理体制、规划的变动，税率、利率变化或行业专项整治措施等造成的影响。 法律风险：企业的日常经营活动因违反相关政策和法规或者违反合同约定，遭受行政处罚或者被起诉承担违约责任，导致经济损失，经营活动受到限制。 信息技术风险：

3、是指因系统功能缺陷、数据的存取和处理、系统的安全和可用性、系统的非法登录与使用而引致损失的风险。,企业风险主要类别（续）,法律风险防范在企业日常经营中的重要性： 事前防范：规则制度合规性 应对风险 有效预警 事中控制：执行与跟进 事后救济：诉讼（仲裁） 事前防范优于事中控制，事中控制优于事后救济 事前防范：企业自身的免疫系统 事中控制：企业加强“自身锻炼” 事后救济：企业依靠法律手段完成的“治疗”,宣讲的意义,企业法律风险的防范和控制伴随在企业生产和经营的全过程，需要在风险产生的事前、事中和事后多管齐下，全面管理，最大限度地降低风险带来的损失。 忽略法律风险防范容易造成的问题： 给企业造成重大

4、损失（经济、声誉、诚信度） 法律责任的承担,宣讲的意义 （续）,通过本次培训，使相关部门： 树立法律风险防范意识 从本部门业务出发，健全企业法律风险防范机制 对业务中的常见法律风险进行前瞻性的科学评估 对于业务中的常见法律风险，进行有效应对 避免诉讼的同时，学会用诉讼进行损失救济,宣讲的目的,关键业务流程法律风险,承包商选择与招投标流程,供应商未有资质或资质不符合要求 供应商未获得授权 供应商若为分公司的，由于分公司的特殊法律地位，在未获得总公司授权情况下签订合同，存在合同效力待定或瑕疵的法律风险。 在与分公司签订合同的用章管理上，特别注意合同主体与公章统一性。 供应商挂靠、借用其他单位的资质

5、,供应商主体资格、资质不符合要求,工程合同签订,工程合同履行,房屋交付流程,劳动用工流程,避免诉讼发生的节点与如何利用诉讼进行救济维权,市场营销经营业务： 侵权行为：知识产权、肖像权 违约行为：合同签订前、履行合同中 商品房买卖环节： 销售前:销售前期批文取得、解押 销售中:销售宣传、买卖合同附件图纸审核 销售后:按期交付、小区配套、按时收款、房屋质量,日常业务法律风险多发环节及经营行为,市场类纠纷避免诉讼的的关注点：业务开展前,充分了解业务环节及流程，做到对于所涉业务的关键点有前瞻性的把握。 供应商选择：销承包商的选择管理，充分考察营销承包商，包括对于承包商或供应商的主体资格和资质进行审查，

6、应按照公司流程进行招投标选择供应商。 合同的洽谈及签署：切实根据业务的实际情况和需求，进行商务条件的洽谈，并将商务条件以合同条款形式确立下来，以锁定双方的权利义务，并在业务开展前签署正式的书面合同。,业务 开展前,业务 开展中,业务 开展后,市场类纠纷避免诉讼的的关注点：业务开展中,严格履行双方订立的合同，履行我方义务，行使我方权利。 对于需要前置审批，或开展业务前取得的相关授权，应切实监督验看。 对于合同主要的节点进行把握，包括但不限于：支付节点、成果交付节点等。 对于业务开展中出现的争议，尽早发现，尽早预警，将可能涉诉的争议解决在诉讼发生前。 对于协商沟通无法解决的争议，在对方违约的情况下

7、，可及时提起诉讼以维护利益、主张权益。,市场类纠纷避免诉讼的的关注点：业务开展后,及时进行自查，确认双方权利义务是否均以履行完毕。 及时总结，将此次业务中发生的相关问题及争议进行分析，并将此作为今后开展类似业务的关注点。 合同及相关凭证归档，以备此后有据可查。,业务 开展前,业务 开展中,业务 开展后,商品房买卖合同：销售前,销售前期各项审批证照未及时取得； 核查房屋是否存在抵押等权利瑕疵，如有应明确在合同中告知买受方，并应当在交付前完成解押。,销售前,销售中,销售后,销售中,销售人员对于项目的失实宣传及不合理的商业预期； 庭院及露台等公滩面积约定不明； 对于买卖合同附件图与竣工图不符； 因买

8、受人原因按揭贷款不能按时、足额办理的处理；,销售前,销售中,销售后,销售后,多种原因导致房屋不能按期交付； 房屋交付时或保修期内存在质量问题； 大产证（初始登记）未能按时办理，及小产证办理（产权登记）延误； 应收款的回收。（包括买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，导致担保权人向出卖人行权的）,销售前,销售中,销售后,诉讼的发生原因：合同制定瑕疵、合同履行不当、合同主体违约、合同管理能力不够、预防突发事件和应急处理能力不强、业务流程不明等； 诉讼的争议点：事实不清、约定不明、条款理解分歧、损失认定不一； 诉讼可以避免：规范业务，减少由于业务环节中的失误而造成的诉讼。,诉讼是把双刃剑，应

9、正确认识、应对和利用：,认识诉讼,应对诉讼,利用诉讼,诉讼一旦发生，应当选择科学的诉讼应对策略； 及时向公司法务或外部法律专业人士咨询相关法律和规定； 及时搜集证据，做好诉前的证据的留存保管工作； 及时将诉讼委托专业人员，配合做好应诉方案及和解预案。,在争议发生、利益受损时，及时利用诉讼维护和保障公司权益。 把握诉讼中的主要争议和关键性证据； 了解诉讼时效，在时效期限内提起诉讼； 了解除斥期间，在除斥期间内行权。,证据裁判主义原则：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。” 举证期限：当事人应当在人民法院指定的举证期限内（不少于30日）向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限

10、内不提交的，视为放弃举证权利。 举证不能的后果：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 诉讼保全：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”（民诉法第74条） 公证保全：当事人可以作为申请人，向公证处申请启动证据保全公证程序。 当事人证据的留存保管： 业务文书化：格式合同文本、律师函、催告函以及借据、收条等（“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式。”合同法第10条） 文书化意义：书面形式便于当事人履行，便于管理和监督，便于举证。,证据裁判主义与证据的留存保管工作,诉讼案

11、例介绍及讨论,案例描述： 2009年8月，H公司与某广告公司签署了一份摄影承揽合同，约定由广告公司代为拍摄一组人物生活照用于项目宣传。 合同签署后，由于广告公司无法提供原约定的模特，便由项目公司临时委托第三方广告公司代为提供了模特，但未支付费用也不存在合同关系。 合同中明确约定“乙方合法拥有所拍摄模特的肖像使用权。模特的肖像权及使用权由乙方确认可供甲方使用并提供书面的模特肖像权使用许可。拍摄照片版权在甲方付清全款后归甲方完全所有，甲方拥有使用权。”且合同报价明细中，明确注明含有模特的相关费用。 此后，H公司在广告公司交付了照片后，便全额支付了费用。但在2009年底，H公司接到了模特（幼童）监护

12、人主张肖像权使用费用的电话，要求H公司为广告中所使用的肖像权支付费用。但H公司基于合同约定不予支付。此后便于2010年1月接到了一纸诉状，要求H公司停止侵权并赔礼道歉，并支付原告损失人民币五万元。,案例一：一张相片引起的官司,暴露出的问题： 签署承揽（摄影）合同后，业务部门未按照合同条款约定要求服务商履行主要合同义务提供模特（合同价款中已含有模特费用）。 业务部门未要求服务商按照其保证的义务，提供模特肖像权使用许可（由合同受托方的广告公司支付模特费用并提供肖像权使用许可）。 在服务商未履行上述义务的情况下，向服务商支付了全部合同款项（含模特肖像使用费）。 案件发生后，未及时的要求受托方广告公司

13、出面承担责任（合同相对性） 。,改善建议： 业务部门应严格按照合同约定开展业务，并就服务商的违约事项及时根据合同采取相应的措施。 及时将因合同服务商违约造成的第三方主张或索赔，按照合同义务向服务商主张及转嫁。,案例描述： C项目于2008年直接委托谢某拍摄了6幅照片，并于2008年-2009年间断性地实际使用了照片并发布于媒体用于该项目的楼盘广告。由于业务发生仓促，故委托时C项目与谢某不存在任何合同关系，也不存在任何合同履行的过程性文件。 此后，谢某曾多次委托律师就实际发生的工作成果，以高于市场价的价格向C项目主张照片使用费用未果。事发后，C项目已不再使用摄影作品，但谢某已于C公司使用期间对于

14、相关证据进行了取证保全。最终，谢某于2010年以C公司侵犯其著作权的理由向法院提起诉讼。,案例二：一张相片引起的官司续,暴露出的问题： 因业务部门疏忽未能在开展业务前与著作权人签订合同，导致照片拍摄完毕后双方对图片价格无法达成一致。 该争议发生但未进入司法程序（事中），法务曾对于此事出具法律意见书，但业务部门未及时按照法律意见书处理并付款，导致最终引发诉讼。 改善建议： 杜绝在合同未签订的情况下展开业务。 做好业务合同存档工作。 对于已有可能涉诉的纠纷，应尽早按照法律意见书意见执行，避免纠纷升级、损失扩大。,案例描述： 2007年10月，张某向C项目公购买一套房屋。合同约定房屋交付时间为200

15、8年4月30日。C项目公司在2008年4月19日向张某发出交房通知书，张某在2008年5月1日交房验收时，因提出整改问题与C项目未能达成一致，故并未接房。 2010年1月5日，张某却以房屋结构与合同约定不符为由要求C公司整改房屋后交付原告并承担诉讼费。后经查实，交付房屋的公共区域中一面带景观窗外墙经设计变更，缩小了与入户花园的距离（约1.2米），将会产生安全隐患。 经核查，实际交付房屋的公共区域中一面带景观窗外墙确实经过设计变更，该设计变更在双方签订买卖合同之前，但双方签订合同时附件一粘贴的“商品房户型图”为仍为设计变更前图纸，导致发生该纠纷。后经统计发现，前述设计变更涉及的房屋共有50多套，

16、总房款达2000万元以上。目前起诉的只有一户，即张某,案例三：图纸风波,暴露出的问题： 签订合同前，相关业务部门未对合同附图的真实、准确性进行确认。 改善建议： 相关业务部门应做及时业务沟通，确保设计及工程变更信息的及时传达。 相关业务部门应尽职对合同进行切实审核，确保无错漏。合同所附图纸应为示意图而不应附施工图。 对于设计变更发生在合同签订后的，应及时按照合同中约定的通知期限和方式进行告知，避免争议的发生。,案例描述： C公司与多名购房业主签订了商品房买卖合同，合同中约定“在商品房交付后60日内，应办理房地产权证”。合同中还约定“办理房地产权证，由C公司负责到房地产交易部门办理，如由单方办理

17、的，另一方应无条件配合。” 合同签订后，被告在合同约定的时间内向原告交付了房屋。但小产证却未能按照合同约定时间办理完成。目前为止，诉讼户数有290户，有增加趋势。 另据项目市场部门的统计，涉及延迟办证共计900户以上（已接房客户），仍有100多户房屋已完成交付的业主没有完成小产证的办理。延迟办证违约金累计达2000多万元 。,案例四：通知的送达,暴露出的问题： 业主接房后，业务部门不关注合同履行的关键节点，未及时办理小产证。 业主提交办理产证资料不全，业务部门未及时发出书面通知补交，导致小产证延迟办理。 业主贷款未获批，业务部门未及时发出书面通知业主前去银行处理，导致小产证延迟办理。 改善建议

18、： 合同制定时，业务部门应合理预估履行合同中我方义务条款所需要的时间，充分考虑到各种可能影响合同义务履行的因素，对于我方义务的履行设定充足时间。 业务部门应遵守合同约定，及时尽到通知及办证义务。 保留下所有发出的书面通知文件及送达凭证，送达以邮政EMS证明效力最强，并建议在邮寄单据备注栏中注明EMS送达内容。 合同履行发生障碍不应消极拖延，应及时与法务联系，以合法的方式解决。 在合同中慎重约定时限，保护我方利益。,案例描述： 2008年4月，林某与X公司签订了商品房预售合同，购买了X公司开发的一套房屋。林某按照合同约定时间来接房，但由于其所购房屋系样板房且存在部分质量瑕疵，故林某以房屋质量问题

19、为由拒绝接房，并以客户意见反馈表的书面形式要求X公司进行整改。此后，客服代表与林某签署备忘录就相关质量问题的处理方式达成一致，其后，X公司对房屋相关问题进行了整改，并应林某要求保留了部分项目待正式收房后整改。 但林某始终未办理正式的接房手续，而是就整改期间向X公司主张逾期交房的违约金及相关租金损失，双方对于违约期间的起止时间及违约金计算标准未能达成一致。 故林某于2009年12月15日向法院提起诉讼，要求：X公司交付符合合同约定装修标准的房屋，承担自2009年4月1日起延迟交房的违约金及自2009年4月1日起的租金损失，并要求X公司承担本案诉讼费。,案例五：久拖未决的质量问题,暴露出的问题：

20、房屋质量不过关，最终引发诉讼，容易造成损失的扩大化（调解结案的损失往往高于单纯的维修费用）。 由单纯的质量问题，而转化为合同违约问题。 改善建议： 在开发过程中，一定保证质量。 产品质量合格的情况下，按时交付房屋，及时进行书面通知验收，并保留证据 。,案例描述： 某业主于2003年8月1日与D项目签署了地下车位销售合同，购买车库地下一层13、14号两个车位，并全额付清了款项。D项目按照合同约定对其发出了交付通知书并进行了交付，但并未签署相应的交付文件，也未保留任何送达通知。业主于2005年3月20日进行产权登记时，只办理了14号车位的产权登记，业主因个人原因一直只使用一个车位，另一个车位一直未

21、使用也未作登记。2009年4月14日，以开发商未向其交付13号车位为由，对D项目提起诉讼，要求D项目返还车位款，同时赔偿利息损失及市场差价，并承担本案诉讼费。 本案案情比较清楚，但经过与相关业务部门沟通后，法务发现，相关交房资料等书面证据的缺失，造成举证不能导致败诉的风险。,案例六：六年没有交付的车位,暴露问题 前述案例在前期调查取证过程中，暴露出证据缺失问题，反映出相关部门在交房资料整理、保管及移交接合规性方面的一些疏漏，造成应诉中举证不能的不利因素。 改善建议：法务建议在今后的相关业务操作中，应严格以流程、制度作为操作的依据，并做好相关文件、证据的保存工作。,案例描述： 2010年3月物业

22、公司原员工A提起劳动仲裁，要求物业公司支付其从2009年7月-11月的绩效奖金共计XX元。该员工已于2009年11月辞职，并在其在职期间曾因违反公司相关劳动纪律而被处罚。,案例七： “绩效工资”仲裁,暴露问题 未对相关制度进行培训：公司薪酬管理制度关于绩效奖金的特别声明“如因中途离职或解聘、试用期内、试用期被解雇或其他任何原因未参加考核周期内的考核，则该考核周期的奖金倍数为0。” 劳动合同及调薪通知单等书面材料中术语用词不统一不规范，如“绩效工资”。 改善建议： 规范用词：将人事各类书面材料中的“绩效工资”一词以“绩效奖金”代替。薪酬管理制度明确定义“绩效奖金：固定工资之外的根据个人业绩表现的

23、情况而设立奖金。”绩效奖金并非法定工资必要的组成部分，不属于法定工资范畴。 在员工入职和离职时，对绩效奖金的相关制度及离职所处期间的绩效奖金发放办法进行告知，并由员工书面确认。,案例描述： 与A员工案相同，B员工案也就“绩效工资”提起了仲裁。 B员工作为物业的保安主管，在工作期间与外来人员打架，违反公司制度被公司辞退，B员工提起仲裁声称其从不知晓相关工作纪律，公司违法解除劳动关系。物业公司对劳动仲裁结果不满提起诉讼。 物业公司在布告栏张贴一纸通知，声称其违法公司劳动纪律，即日与其解除劳动关系，予以辞退。 该案例最终以公司支付XX元（未支付加班费）予以调解，比仲裁结果少付约20%。,案例八：“绩

24、效工资”仲裁续,暴露问题 对相关劳动纪律未进行培训或培训了未留存书面记录。 在员工离职时，未完善办理相关离职手续。 改善建议 在员工入职时，对相关制度进行告知或培训，并由员工书面确认 。 员工离职时，办理完善的离职手续。 该案例是物业公司为数不多的反诉讼的案例。在遭遇员工无理要求时，公司也完全可以拿起法律的武器保护自己的合法权益。,案例描述： 租赁合同到期后，出租方以承租方破坏了其屋内的地板及其他设施为由拒不返回租赁押金，导致双方产生纠纷。 X项目公司向该出租方发送了催讨律师函，在未得到任何回音后，向法院申请了支付令。由于出租方在法律规定的时间内对支付令提出异议，使支付令失去效力。故X项目选择以诉讼手段维护合法权益。,案例九：主动催租,暴露问题 租赁期结束后，在交还房屋和钥匙时，未有出租方签字确认。未留存任何相关书面证据。 租赁合同签订时，房屋所有权人与租赁合同出租方不一致，且未有任何授权委托书。 但本案从另一个角度出发，此案例也说明X项目主动利用诉讼途经维权、救济利益损失。 改善建议 租赁期结束后，双方就房屋内设施、物品进行清点，在交还钥匙后，出租方予以书面确认。 核对出租房屋产权证明文件，出租合同出租方与房屋所有权人须一致。若房屋所有权人为多人而出租方为其中一人，须征得其他房屋所有权人的书面同意。,Q&A,项目互动环节 （问答）,