《生活中的法律常识》教学困惑及探讨新昌县教研室新昌中学

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1、生活中的法律常识 教学困惑及探讨 新昌县教研室 新昌中学 陈小汀 2017年5月11日,一、高考阅卷中碰到的问题及启示,（2017年4月）41.【加试题】A公司委托B公司处理废弃物，双方约定：B公司应按专业要求对废弃物进行环保处理；若产生纠纷，可同时向仲裁机构申请仲裁和向人民法院起诉。为节约成本，B公司未按专业要求进行环保处理，直接将废弃物倾倒在山坡草丛中。受高温暴雨影响，废弃物腐烂殆尽，植被遭到严重污染，很多农户的鸡吃了受污染的草后死亡。农户找到A公司要求赔偿，A公司赔偿农户后，要求B公司承担法律责任，B公司以高温暴雨属不可抗力为由拒绝承担责任。纠纷产生后，调解无果，A公司和B公司未达成任何

2、协议。 运用生活中的法律常识中的相关知识，结合本案，回答下列问题：,1.本题得分情况：满分6分，占总量0.7%；平均含零2.55；去零平均2.73。,2.本题的参考答案与评分细则,（1）判断A公司与B公司关于纠纷解决方式的约定是否有效，并指出理由。（3分） 参考答案：无效。根据我国的仲裁基本制度，实行或裁或审，仲裁和诉讼之间只能选择其一，本案中双方关于可同时向仲裁机构申请仲裁和向人民法院起诉的约定无效。,评卷时采用的评分细则 给分是1+1+1模式。,判断：无效。（1分）答部分有效，部分无效看情况。若答合同有效，约定无效，可以给1分，若答合同无效不给分。 法律依据：或裁或审。依据我国仲裁基本制度

3、当事人在仲裁和诉讼之间只能选择其一。（两种说法都给1分） 本案分析：本案中双方关于可同时向仲裁机构申请仲裁和向人民法院起诉的约定无效。（1分）,注意：四种不给分的情况 不作判断不给分， 判断错不给分； 仲裁后向人民法院起诉不给分 答一裁终局制度不给分,（2）若A公司的主张成立，指出B公司应承担违约责任的方式，并具体说明理由。(3分) 参考答案：B公司应釆取补救措施和赔偿损失。B公司履行的合同义务不符合约定的要求，未能根据约定对废弃物按专业要求进行环保处理，A公司有权要求B公司釆取补救措施；B公司的行为造成了A公司的经济损失，A公司有权要求B公司赔偿损失。,评卷时采用的评分细则 给分模式是1+2

4、；写出承担责任方式1分；结合材料对案件进行具体分析（2分）；2种承担方式各得1分；只写一种承担方式（1分）,承担违约责任的方式：B公司应采取补救措施和赔偿损失。1分（全写继续履行和支付违约金）不影响给分 结合材料分析： A一方履行合同不符合约定而给对方造成损失，违约方应赔偿损失。本案中B公司履行合同义务不符合约定，未对废弃物按专业要求进行环保处理。因此A公司有权要求B公司赔偿损失。（1分） B一方履行合同义务不符合要求，另一方可以选择包括重作、减少价款或者报酬等一种或几种补救措施。本案中由于B公司行为不符合约定给A公司造成了损失，因此A公司有权要求B公司采取补救措施，减少损失。（1分）,注意：

5、 分析时，违约责任的承担方式（补救措施和赔偿损失）都写出，但分析材料时，只分析了一种情况，只能得1分 写出一种承担责任方式并结合材料分析也给1分 写公司与农民的关系不符题意，不给分,3.本题阅卷后给我们的启发,（1）解读设问能力要提高。,第一问设问是“判断A公司与B公司关于纠纷解决方式的约定是否有效，并指出理由”。问的是纠纷解决方式的约定是否有效？不是问合同是否有效。许多学生答题是回答合同无效。 第二问是“若A公司的主张成立，指出B公司应承担违约责任的方式，并具体说明理由”。（3分） 许多学生答成了承担民事责任的方式，本题是违约责任的承担方式，所以许多学生无论怎样答只有一种是对的，即赔偿损失，

6、而想不到采取补救措施。,（2）知识范围要搞清楚，学会比较和思考，撇开无关的法律依据。,纠纷解决方式有多种。约定既仲裁又起诉是否符合法律规定，答继续履行或支付违约金是否符合设问的要求，承担民事责任的方式和违约责任的承担方式有什么区别或联系。,（3）答题格式要规范，书写要有条理,第一问采用1+1+1模式，即判断1分，法律依据1分，案例分析1分 第二问也采用1+1+1模式，即承担方式是什么，法律依据，本案分析。 书写为什么要规范？“审”写成“申”；“效”写成“交”。美国的联邦制中“州”写成“ 洲”， “权力”写成“权利”。均不给分。,这是学生方面的问题。那么教师方面的问题呢，从学生答题的状况可以折射

7、出我们教师可能存在的问题,例：（20159月）42.【加试题】张某发现，某商场的装饰橱窗中有一幅广告，其中的婚纱照很像自己与妻子的。他想起自己与妻子上个月曾在某照相馆拍过婚纱照。经证实，商场广告中的照片果然是张某的婚纱照，商场则是从照相馆购买了张某的婚纱照。 （1）照相馆侵犯了张某的哪项权利？简要说明理由。（3分） （2）照相馆应当承担哪些民事法律责任？（3分） 照相馆应当承担民事侵权责任。根据我国民法通则和侵权责任法的规定，照相馆应 当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉等民事侵权责任。（3分）,201510月42【加试题】从事运输的赵某与H二手车贸易公司签订了购车合同，约定以30万元的价格购买

8、该公司一辆运输车，并按约定交纳了5万元定金。赵某在约定期限的最后一天交款提车却遭拒绝。原来，H公司已将该车以38万元卖给了周某，并帮助周某办理了过户手续。赵某要求H公司继续履行合同，而该公司要求解除合同，并退还定金。双方协商无果。赵某因此受到较大损失，遂将H公司诉至法院。 运用生活中的法律常识的知识，结合以上案例，回答下列问题： （1）判断赵某能否获得该车的所有权，并说明理由。（3分） （2）指出H公司应承担何种民事法律责任及承担方式。（3分） H公司应承担民事违约责任。根据我国法律规定和本案情况，该公司应双倍返还定金，还应承担一定数额的赔偿金。,2015年考的是应当承担哪些民事责任和应承担何

9、种民事责任及承担方式。 要求答的是是什么就可以了。今年4月不仅要回答是什么，还要回答承担这些方式的理由，难度上去了。,其实，我们教师除了是什么交待清楚了，书本为什么也是交待得很清楚的。,二、在实际教学中碰到的问题及启示,1、对教材的理解和把握应该到什么程度,（2017年4月高考题）35.【加试题】张某通过其微博发文，毫无根据地质疑和否定某知名抗战烈士的英雄事迹，损害烈士形象，在社会上产生了严重的负面影响。为此，烈士子女向法院起诉。张某的行为侵犯了 A.烈士和其子女的名誉权 B.烈士子女的隐私权 C.烈士的名誉权 D.烈士子女的名誉权,考点：积极维护人身权中的姓名权、肖像权、名誉权和隐私权 教材

10、由什么是名誉，法律规定，案例分析三部分组成。,要解决的问题是 （1）名誉与名誉权 （2）名誉权与荣誉权 （教材没有交待要比较） （3）名誉权的侵权方式 （4）侵犯名誉权应承担的法律责任（联系前面知识） （5）最新民法总则增加部分第一百八十五条侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。（教材没有，但要关注法律前沿） 镜头一：针对网络上的 “人肉搜索”现象，谈一谈你的看法。 谈看法的思路：谈看法不仅要表明态度，还要说明侵犯的依据，最后说明如何做。（举一反三）,（2017年4月）36.【加试题】十周岁的小明要去外婆家，他用手机约了一辆出租车，并在电话中对司机讲明了

11、路线，双方约定出租车费为10元。出租车到后，小明刚要上车，司机却以小明年纪太小为由，拒绝搭载。小明的约车行为所产生的合同 已成立 须经小明父母追认才成立 有效 须经小明父母追认才有效 A. B. C. D.,本题判断合同的成立与合同效力；涉及的知识点：（1）订立合同的过程（2）有效合同与无效合同 合同的订立：什么是合同的订立？双方意思表示一致的过程。 意思表示一致的过程称为要约与承诺。 这里出现了4个概念：意思表示；要约与要约邀请；承诺。,教材“订立合同有学问”这框是这样编排的 探究一：先呈现温馨家园房地产公司的广告，设置了问题1.你认为广告中承诺的条件是合同条款吗？小嘉的请求能得到支持吗？为

12、什么？ 这一探究是为解决前面的4个概念服务的 漫画“反反复复”的设置是为解决合同的订立需要要约要约邀请承诺多次反复合同才能成立的 漫画“是邀约还是邀约邀请”，主要目的是区分要约与要约邀请的概念,探究二威尼斯商人中的两个问题， 1.在现实生活中能否订立这样的合同？ 2.是不是只要意思表示一致，都能签订合同？ 引出有效合同与无效合同的判定。 探究三的三个漫画：“如此交易”， “愿赌服输”， “一级文物”设置2个问题。 1.以上情景中描述的合同有效吗？ 2.你还能举出其它无效合同的案例吗？与同学们交流一下。 最后一个“相关链接”是对民事行为能力人的具体化，即年龄是区分限制民事能力人的其中的一个条件之

13、一。而这个年龄新通过的民法总则作了修订。,问题来了,（1）合同的订立是否导致合同一定成立？合同成立是否导致合同一定有效？,不一定，合同的订立是一个过程，合同的成立则强调结果。合同成立了合同是否生效还得考虑有效合同的要件。 因此我们可以这样表述：合同的订立是合同成立的前提。而合同的成立又是合同生效的前提。,（2）意思表示一致怎样理解？意思表示一致与真实的意思表示相同吗？如果不同有什么联系和区别？,即双方的真实意思表示的对象、目的一致,比如：车辆维修时加机油,车主问多少钱（机油+维修费）,员工说100元（机油）,这样就是意思表示不一致。 意思表示一致并不意味着真实的意思表示一致。因为会出现胁迫、欺

14、诈等行为。,（3）有效合同与无效合同的法律条文要不要呈现,（4）合同成立与合同有效的关系是否要拓展？,合同成立不一定合同有效书本有交待：（即使严格按照要约与承诺的步骤订立的合同，如果出现某些不合法的情形，仍然可以导致合同不具有法律约束力，合同归于无效。），有效合同是否合同一定成立？（教材没有交待）,（5）民事行为能力人是否要拓展？,有效合同第一句，具有相应的民事行为能力。“相应”我觉得要补充，与教材P16页相对应。,完全民事行为能力人,（一般指成年人，但十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的；不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人）,限制民事行为能力人,8周岁以上未成年人

15、，可以从事相应的活动，但其它合同则必须追认后才有效。不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人。八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为为限制民事行为能力人。,无民事行为能力人,不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为。八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的,适用前款规定。,（6）可以追认的合同教材里提到，那么可以撤销的合同与可以变更的合同教材里没有提到是否不要涉及？,（7）意思表示一致（真实的意思表示）是否要拓展，如果要拓展，拓展到什么程度？,意思表示的形式： 对话方式与非对话

16、方式（如数据电文） 明示方式与默示方式（如告示告知与沉默方式） 真实的意思表示，教材正面没有说明，但反面可以例举一些 虚假的意思表示、重大误解、现实公平、欺诈胁迫手段 即使是真实的意思表示，合同也不一定成立或生效，还要考虑其它条件。（是对法条的摘录）,（8）要不要关注新修改的法律条文？因为新法优于旧法。所以关注新法与旧法是不冲突的。从10周岁调整到8周岁，反映时代的进步在法律中的体现。,2.在教学中碰到问题怎么办？,（1）所有权的取得 （2015年9月）36.【加试题】赵某将白己的汽车作价转让给周某，之后周某又将汽军转让给蒋某。上述转让均有合法协议但都未办理过户登记手续。根据我国法律，在这种情

17、况下该汽车的所有权属于 A.蒋某 B周某 C赵某 （参考答案为C） D三人共有,P24汽车、航空器、船舶虽是动产，通常也需要登记的理解。一般动产所有权只是以交付为转移，登记不是必须的。到相关部门登记后可对抗善意第三人。未登记不得对抗善意第三人。,教学月刊（2017.1-2）由一道选择题引发的教学思考，作者是朱云飞。在物权法颁布之后，对于汽车等特殊动产的所有权的取得方式不再沿用过去的登记取得方式，而是采用交付取得方式，但如果未经登记，不得善意对抗第三人。教材24页镜头二是否能够确认小冯是善意第三人是确认该车所有权归属的重要依据。,（名校联考）王某以6万元的价格从钱某手中购得一辆二手汽车，双方已办

18、理交付手续但未办理过户手续。有一天，王某驾驶该车外出办事，由于严重交通违规，结果被交警扣车处理。在这种情况下，该辆汽车的所有权归 A.钱某所有 B.国家所有 C.王某所有 D.交警所有 （2016年10月）35.在一次聚会上，张某发现刘某的手机是自己不久前丢失的。事实是，该手机是王某在公交车上捡到后卖个刘某的，交易时刘某对此并不知情。据此，我们可判定 A.王某应承担道义责任，但不需要承担法律责任 B.刘某属于善意第三人，已取得该手机的所有权 C.张某是手机所有权人，可请求刘某归还手机 D.刘某应归还张某手机，张某须返还刘某购机款,一般遗失物物归原主，特殊情况除外，如有保管等费用所有权人应支付报

19、酬 物权法第106条：所有权人有权追回遗失物。第113条：无人认领的归国家所有。,36.甲为方便上网，向好友乙借了一台笔记本电脑，约定一个月后归还，但在甲使用期间电脑被丙偷走，并卖给了二手电脑经销商丁，不久，丁又将电脑卖给了不知情的戊。此时，该笔记本电脑应归 A.甲所有 B.乙所有 C.丁所有 D.戊所有,赃物是否适用适用善意取得？,最高人民法院关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函一、不知情的买主买得的赃物，如果是从市场、商店等合法买得的，应认为已取得所有权。但如果失主愿支付价金要回原物时，应当准许。二、不知情的买主买得的赃物，如果不是从市场、商店等合法买得的，不能取得所有权。其所受

20、损失，可以斟酌具体情况由失主和不知情的买主分担。 我国刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。这一条是处理善意占有赃物的一般原则。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部颁布的关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定第6条规定：“在办案中已经查明犯罪分子卖掉的赃物，应当予以追缴，对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追回，予以没收或退还原失主;对买主确实不知道是赃物，而又找到了失主的，应当由罪犯按价将原物赎回，退还原主或者按价赔偿损失。”由上述刑法及司法解释的规定可见，在办理刑事案件的过程中，赃款赃物的追缴一般不适用善意取得制度。,2015年某日，李家一台九成

21、新的格力空调被盗，李某发现后向公安机关报案。2016年，李某随赵某去朋友家玩，发现被盗的空调在王某家中。于是李某问王某空调从何而来。王某说是在市里一家家电经营公司购得，并出示了购物发票。据此我们可以断定 A.王某既要承担道义责任，也要承担法律责任 B.王某属于善意第三人，已取得该空调的所有权 C.李某是空调的所有人，可以请求王某归还空调 D.王某应归还李某空调，李某应返还王某购物款,总结：所有权的取得：动产按交付取得；不动产按登记取得；介于动产与不动产之间通常登记。对通常登记的理解：并不意味着机动车等所有权的取得要经过登记。但未经登记不得对抗善意第三人。遗失物一般物归原主，盗赃物一般不适用善意

22、取得。,201510月42【加试题】从事运输的赵某与H二手车贸易公司签订了购车合同，约定以30万元的价格购买该公司一辆运输车，并按约定交纳了5万元定金。赵某在约定期限的最后一天交款提车却遭拒绝。原来，H公司已将该车以38万元卖给了周某，并帮助周某办理了过户手续。赵某要求H公司继续履行合同，而该公司要求解除合同，并退还定金。双方协商无果。赵某因此受到较大损失，遂将H公司诉至法院。 运用生活中的法律常识的知识，结合以上案例，回答下列问题： （1）判断赵某能否获得该车的所有权，并说明理由。（3分）C 感悟：所有权的取得，各地都有试题出现，不仅有选择题，还有主观题。从老高考（一房二卖，到一牛二卖）到新

23、高考多次出现。不得不搞懂啊（与其抱怨，还不如收集试题进行归纳总结。善于总结是一个不错的选择！）,（2）有效合同与无效合同涉及到的问题,（2015年9月）38.【加试题】刘某与甲公司签订买卖合同，双方约定由刘某将一批原材料送往甲公司。刘某发货后，突发的洪水冲断了通往甲公司的道路，导致交货时间延迟。对此，正确说法是 刘某的行为属于约定的免责情形 刘某的行为属于法定的免责情形 可以免除刘某合同履行义务 应当免除刘某合同履行义务 A. B C D,“可以”与“应当”的理解,在法律用语中，“应当”的效力比“可以”高。 所谓“应当”，是法定的必须如此，如果不如此就是违法，行为效力会受到影响。 所谓“可以”

24、，是授权性的规定，基本上可以等同于“有权”。 其实法律这样规定赋予了法官在量刑上自由裁量权，法官在量刑时，要考虑到具体案件的构成要件、社会危害程度、手段、目的、社会影响等等。 因此，如果法律没有明确规定应当怎么样，那么法官在具体操作中是可以利用自己的常识进行适当的判断并根据实际情况进行判决的。 能在法律书本中找出“应当” 和“可以” 的用语吗？并仔细体会。密切关注新出台的法律和法规，尤其是修改的内容,（3）密切关注新出台的法律和法规，尤其是修改的内容,中华人民共和国民法总则（以下简称“民法总则”）于2017年3月15日经第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过之后，将在2017年10月1号正式施行。 这部法律全面系统地确定了中国民事活动的基本规定和一般性规则，关系到每个人从“摇篮”到“坟墓”的方方面面，被誉为民事体系中的“小宪法”。对新出台的民法总则来一个简单的梳理。,1.胎儿有遗产继承、接受赠与等权利。 2.无民事行为能力人年龄下限调整为“八岁”。 3.监护制度的完善。 4.为个人信息安全筑高墙。 5.网络虚拟财产成权利 6.“法律撑腰”让见义勇为者更有底气。,